臺灣桃園地方法院99年度訴字第1030號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　　99年度訴字第1030號

公訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

黃佐民

選任辯護人

鄧敏雄律師

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度偵緝字第205 號），本院判決如下：

主文

事實

一、黃佐民前於民國90年間因連續施用第一、二級毒品案件，經本院以90年度訴字第1226號分別判處有期徒刑8 月、5 月，應執行有期徒刑1 年，上訴後經臺灣高等法院及最高法院以91年度上訴字第1975號、92年度台上字第977 號駁回上訴確定；繼於91年間復因連續施用第一、二級毒品案件，經本院以92年度訴字第611 號分別判處有期徒刑1 年、5 月，應執行有期徒刑1 年2 月確定；於91年間另因連續轉讓第一、二級毒品案件，經本院以91年度訴字第1848號分別判處有期徒刑1 年2 月、8 月，應執行有期徒刑1 年6 月，上訴後經臺灣高等法院及最高法院以92年度上訴字第952 號、92年度台上字第4638號駁回上訴確定，上開六罪嗣經本院以93年度聲字第446 號裁定應執行有期徒刑3 年8 月確定，入監執行後，於95年3 月31日縮短刑期假釋出監，所餘刑期交付保護管束，迄96年2 月8 日交付保護管束期滿，未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論（於本案構成累犯）。詎仍不知悔改，明知海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款規定列管之第一級、第二級毒品，依法不得販賣、持有之，竟仍基於販賣甲基安非他命以營利及持有海洛因及甲基安非他命之犯意而分別為下列行為：

㈠於如附表一所示之時、地，販賣第二級毒品甲基安非他命予如附表一所示之吳政儒。嗣於98年5 月16日晚上7 時50分，在桃園縣中壢市○○路○ 段153 號A 座4 樓之上海商務旅館239 室，為警查獲，並扣得其所有之第一級毒品海洛因3 包（合計淨重3.90公克，空包裝總重1.22公克，純度24.21 ％，純質淨重0.94公克）、第二級毒品甲基安非他命6 包（驗前總毛重26.93 公克，包裝塑膠袋重約2.54公克，取0.09公克鑑定用罄）、電子磅秤1 台、分裝袋1 包、分裝勺1 支、藥鏟1 支、安非他命吸食器1 支、葡萄糖2 包、矮凳1 張等物。

㈡復於98年7 月15日上午7 時許，在桃園縣中壢市某不詳地址之遊戲場，向某姓名年籍不詳綽號「小黑」之成年男子，取得第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，而非法持有之。旋於98年7 月15日晚上6 時45分，在桃園縣中壢市○○○街36號，為警查獲，並扣得其所有之第一級毒品海洛因3 包（合計淨重32.50 公克，空包裝總重1.36公克，純質淨重10.75 公克）、第二級毒品甲基安非他命4 包（驗前含袋毛重共49.07 公克，包裝塑膠袋總重約2.00公克，推估驗前純質淨重共約43.30 公克）。

二、案經桃園縣政府警察局中壢分局及平鎮分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據；被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查，該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢察官就自白之出於自由意志，指出證明之方法，刑事訴訟法第156 條第1 項、第3 項定有明文。準此，被告、辯護人對檢察官所提被告於警詢時及偵查中之供述，其證據能力並無意見，復本院亦查無有何顯然不正之方法取得情事，而悖於其自由意志，是被告前開供述得為證據，合先敘明。

二、次按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，因公訴人、被告、辯護人均表示不爭執其證據能力（本院卷第25頁參照），復本院認其作成之情形並無不當情形，經審酌後認為適當，故前開審判外之陳述得為證據，併此敘明。

三、另本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164 條、第165 條踐行物證、書證之調查程序，況公訴人及被告、辯護人對此部分之證據能力亦均不爭執，是堪認均有證據能力。

貳、有罪部分：

一、訊據被告固坦承於98年5 月16日晚上7 時50分許，在桃園縣中壢市○○路○ 段153 號A 座4 樓之上海商務旅館239 室，遭查獲扣得其所有之第一級毒品海洛因3 包（合計淨重3.90公克，空包裝總重1.22公克，純度24.21 ％，純質淨重0.94公克）、第二級毒品甲基安非他命6 包（驗前總毛重26.93公克，包裝塑膠袋重約2.54公克，取0.09公克鑑定用罄）、電子磅秤1 台、分裝袋1 包、分裝勺1 支、藥鏟1 支、安非他命吸食器1 支、葡萄糖2 包、矮凳1 張等物品。並有於98年7 月15日上午7 時許，在桃園縣中壢市某不詳地址之遊樂場，向綽號「小黑」之男子購得海洛因及甲基安非他命而非法持有之。旋於98年7 月15日晚上6 時45分，在桃園縣中壢市○○○街36號，為警查獲，並扣得其所有之第一級毒品海洛因3 包（合計淨重32.50 公克，空包裝總重1.36公克，純質淨重10.75 公克）、第二級毒品甲基安非他命4 包（驗前含袋毛重共49.07 公克，包裝塑膠袋總重約2.00公克，推估驗前純質淨重共約43.30 公克）等事實，惟矢口否認有販賣及單純持有毒品之犯行，辯稱：被告並無起訴書所載時、地販賣第二級毒品予吳政儒之行為，又被告於98年7 月15日買入之毒品，並非欲「伺機販賣予不特定人牟利」，而係供己施用，亦非單純持有云云。

二、犯罪事實㈠部分：

㈠按供述證據，前後雖稍有差異或矛盾，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨；又供述證據之一部，認為真實者，予以採取，亦非法則所不許（參見最高法院94年度臺上字第2703號判決要旨）。又一般證人因為人性之弱點，以及避免得罪涉案被告之考量，往往有翻異前供，而改為有利於被告證述之現象，藉以避免遭被告仇視。而被告亦利用此種情形，主張證人所為之指證前後矛盾或非出於本意，而請求法院排斥其證詞之可信性。惟法院對證人所為前後矛盾不一之證詞，不宜僅依表面觀察，發現其一有矛盾情形即全然摒棄不採，亦不應依證人事後之翻供即認其原先之證詞不實，法院為發現真實，仍有必要依人性弱點之角度，深切觀察其前後所為不同之證述，何者係真實可信，何者係事後迴護之詞，一一分析，以作為判決之依據。

㈡經查：證人吳政儒係於98年5 月16日18時30分許，在桃園縣中壢市○○路與中美路口為警方查獲，並扣得渠置於襪子內之甲基安非他命1 包。渠係以1,000 元之代價，於同日下午3 、4 時許，在桃園縣中壢市○○路○ 段153 號A 座4 樓「上海商務旅館」239 室向綽號「小大頭」之成年男子購得扣案之甲基安非他命1 包（毛重0.26公克），並願協助警方查緝該綽號「小大頭」男子到案等節，業據證人吳政儒於警詢中證稱：「我於98年5 月16日18時30分許，在桃園縣中壢市○○路與中美路口為警方查獲。警方問我有無攜帶違禁物品時，我就主動將我放置於襪子裡面的1 包安非他命（經警方磅秤為含袋毛重0.26公克）交付警方。是向一位綽號叫『小大頭』的男子以每包1,000 元之代價購得。」於偵訊中更進一步證述：「最近一次就是今天下午3 、4 點時候，我用公共電話打他手機跟他聯絡，他約我到中美路的上海旅館239號房交易毒品，我依約前往，我就進入239 號房，我拿一千元給黃佐民，他就拿給我一小包的安非他命，拿到之後我就回家，我還沒有施用，就是我今天主動交出來的毒品。」等語綦詳，證人吳政儒並指認被告黃佐民之口卡無誤（98年度偵字第11451 卷第41-44 、65-67 頁），並有桃園縣政府警察局平鎮分局扣押筆錄、桃園縣政府警察局平鎮分局扣押物品收據、桃園縣政府警察局平鎮分局扣押物品目錄表、本院99年度審他字第24號準備程序筆錄及99年度審訴緝字第34號宣示判決筆錄附卷可稽（98年度偵字第11451 號卷第51-54頁、本院卷第138-141 頁）。嗣警方旋即循線於同日晚上7時50分許，在桃園縣中壢市○○路○ 段153 號A 座4 樓「上海商務旅館」239 室逮捕被告黃佐民，並扣得其所有之第1級毒品海洛因3 包（合計淨重3.90公克，空包裝總重1.22公克，純度24.21 ％，純質淨重0.94公克）、第2 級毒品甲基安非他命6 包（驗前總毛重26.93 公克，包裝塑膠袋重約2.54公克，取0.09公克鑑定用罄）、電子磅秤1 台、分裝袋1包、分裝勺1 支、藥鏟1 支、安非他命吸食器1 支、葡萄糖2 包、矮凳1 張等物，此有桃園縣政府警察局平鎮分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、現場照片附卷可稽（98年度偵字第11451 卷第15-16 、18-20 頁），均足以佐證證人吳政儒上開證詞之真實性。

㈢證人吳政儒固於100 年7 月29日審理中翻異前詞，改稱其不認識被告，並稱其於警詢中指證被告之原因係受員警之誘導云云（本院卷第169-178 頁），然依證人吳政儒於審理中所述，警方係間接暗示要渠指證綽號「大頭」之男子，然證人於98年5 月16日於警詢、偵訊中稱被告之綽號卻為「小大頭」；又證人吳政儒又稱警詢中係在提藥，警方於製作警詢筆錄時交付渠一張寫著「239 」號碼之字條，要渠去去地檢署時照著講，然證人吳政儒亦自承本案查獲地點附近有多家汽車旅館，不只上海商務旅館一家，證則人吳政儒證稱警方僅係指出一組號碼「239 」，而未暗示旅館名稱，依證人吳政儒當日提藥之情形，尚得於解送檢察官訊問時明確證述向被告購買之地點係「上海商務旅館239 室」，此旅館名稱又根本不在證人吳政儒所稱警方暗示之範圍內。且證人吳政儒於警詢時僅供出被告之綽號「小大頭」，並未說出被告之姓名，亦無說出旅館之名稱及地址，係至檢察官訊問時始就上開細節證述明確。若警方有意指示證人吳政儒栽贓被告黃佐民，大可自始將「上海商務旅館239 室」及被告黃佐民之姓名明示記載於警詢筆錄中，以免證人吳政儒因提藥忘記而在檢察官內勤偵訊中無法背誦出完整之購買毒品地點。況證人吳政儒又適巧就在被告所在之上海商務旅館下為警方盤檢查獲持有甲基安非他命1 包，倘依證人吳政儒於審理中證述員警曾提供一紙書寫「239 」號碼之紙片供其指認，然在警方毫無提供其餘資訊之情形下，證人吳政儒如何得以正確指證被告所在地點為「上海商務旅館239 室」使警方因而循線於其警詢同日查獲被告？證人吳政儒於審理中所述與常情大悖，顯為被告迴護、飾卸之詞而無足憑採，亦應以其於警詢、偵查中之證述為可信。

㈣按販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為（最高法院93年度台上字第1651號判決意旨參照）。又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，有其獨特之販售管道及模式，既無公定價格，且不論瓶裝或袋裝之毒品，均可任意分裝或增減其分量，因此每次買賣之價格與數量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。本案被告否認其有販賣毒品之事實，自無從依其供述而得認定本件買賣毒品究從中獲利若干，然近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品轉售他人，而甘冒再次向他人購買時，有被查獲移送法辦之風險。因此販賣利得，除非坦承，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情。職是之故，縱未明確查得販入賣出之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此即認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。且參諸被告經證人吳政儒電聯即直接允諾交易，亦甘冒遭查緝之風險親身前往交付毒品並收取價款，被告茍無利可圖，豈有甘冒重典而販賣交付上揭毒品之理，是被告確有販賣毒品以賺取價差從中牟取利益之營利意圖，應堪認定。

㈤綜上所述，本案事證明確，被告確有附表一所示販賣毒品之犯行洵堪認定，自應依法論科。

三、犯罪事實㈡部分：

㈠經查：被告於98年7 月15日上午7 時許，在桃園縣中壢市某不詳地址之遊戲場，向某姓名年籍不詳綽號「小黑」之成年男子，取得第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，而非法持有之，嗣於當日晚上6 時45分，在桃園縣中壢市○○○街36號，為警查獲並扣得其所有之第1 級毒品海洛因3包、第2 級毒品甲基安非他命4 包之事實，業據被告坦承不諱，而扣案之粉末3 包經送鑑定後，認合計淨重32.5公克（空包裝總重1.36公克），純度33.07 ％，純質淨重10.75 公克，均驗出海洛因成分，此有法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書可憑（98年度偵字第16274 號卷第131 頁）。扣案之白色晶體4 包經送鑑定後，驗前總毛重49.07 公克（包裝塑膠袋總重約2 公克），取0.41公克鑑定用罄，檢出甲基安非他命成分，純度約92％、依據抽測純度質推估驗前總純質淨重約43.3公克，此亦有內政部警政署刑事警察局鑑定書附卷可稽（98年度偵字第16274 號卷第133 頁），足認被告前開任意性之自白與事實相符，堪予採信。

㈡公訴意旨雖以被告所持有海洛因及甲基安非他命之數量甚鉅，顯係基於營利之目的而販入上開毒品，是被告應係涉犯毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項之販賣第1 級、第2級毒品罪嫌。惟殊不論僅有販入、未及賣出，即成立販賣既遂之實務見解是否違反法律明確性之疑義，即使以最高法院25年度非字第123 號判例所指，販賣毒品，以營利為目的將之購入即成立販賣既遂之見解，販賣及持有第一、二級毒品罪，皆以持有毒品為其基本事實，其區別標準，在於取得或持有毒品之始，有無販賣營利之意圖為斷。若行為人於持有毒品之始終，均無販賣營利之意圖，則僅得論以持有毒品犯行。故於行為人持有毒品並未賣出即遭查獲之情形，其持有之毒品，是否基於販賣營利之意思而販入，攸關應否成立販賣毒品、意圖販賣而持有毒品、甚或單純持有毒品罪責之判斷，事實審法院對於此項主觀意圖之有無，自應以積極之證據證明，並於事實欄內詳為記載，然後於理由內說明其憑以認定之證據，始為適法。基此，持有毒品之原因非僅一端，或基於販賣營利之目的販入毒品而持有、或基於非營利之目的而取得毒品並持有，如無確切證據，自不得僅憑持有毒品之數量多寡，或有查獲相關工具等情狀，即推定為行為人係基於營利目的而販入毒品之主要論據（最高法院98年度臺上字第4875號判決意旨參照）。按毒品交易之動機、標的、數量，因人因案各有差異，未可一概而論，施用毒品者為供自己或他人共同施用目的，而一次購入較多數量，甚或因為一次大量購入，而可取得較優的購買價格，均非無可能，據此可知，購入毒品數量的多寡，與是否供販賣營利，並無絕對之關連，仍應參酌其他證據以定之。從而自難僅因被告前揭取得海洛因及甲基安非他命之數量，即推論其必有營利之意圖。此外，扣案電子磅秤1 台、小分裝袋199 個、中分裝袋100 個、大分裝21個、磨藥器1 組、安非他命吸食器5 組、海洛因藥罐1 個、行動電話SIM 卡共3 張、行動電話及筆記本等物，在無其他積極證據足資佐證與本案有何關係之情形下，自難據以為不利被告之認定。且被告確有施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命犯行，渠於98年7 月14日上午8 時許，在其位於桃園縣中壢市○村街78號5 樓住處內，以吸食器燒烤之方式施用甲基安非他命1 次；另基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於98年7 月15日下午6 時42分許，在邱振彰所駕駛、停放於桃園縣中壢市○○○街36號前之自用小客車內，以抽香煙之方式施用海洛因1 次之事實，嗣於同（15）日下午6 時45分許，因其另案通緝，為警在桃園縣中壢市○○○街36號前緝獲，即使被告於本案經警查獲時所採尿液，經檢驗亦呈甲基安非他命陽性反應，有高等法院被告前案紀錄表、本院99年度審訴緝字第11號判決附卷可稽，足認其確有相當期間之施用事實，比對上開被告購毒、施用、遭查獲之時間點，被告於98年7 月14日上午8 時許施用甲基安非他命後，於翌日上午7 時許，在桃園縣中壢市某不詳地址之遊戲場，向「小黑」購得海洛因與甲基安非他命後，旋於98年7 月15日下午6 時42分許施用後，旋即為警所查獲。是在別無積極事證下，實難認在如此短暫的時間內，被告主觀上之犯意有變更為販賣之意圖。堪認被告辯稱其購入上開毒品係為供己施用乙節，尚非子虛，縱有較為大量之持有行為，亦難據以推測或擬制被告有何販賣意圖，而為不利被告之認定。從而檢察官所提證據，尚有合理懷疑空間，本件既無積極證據足以證明被告購入之始即有販賣營利之意圖，或被告於已起意販賣圖利，基於罪疑唯輕之原則，自尚不得逕為被告係意圖販賣而購入該毒品，或係基於販賣營利之意圖而持有該毒品之認定。被告有販賣意圖，因認此部分之販賣意圖尚屬不能證明。綜上所述，本案並未查獲被告主觀上存有販賣海洛因及甲基安非他命意念之事證，或遂行該意圖之客觀情事至明，依上揭判決意旨說明，殊難僅憑被告前揭被查獲的扣案物，以及持有毒品的數量，遽採為不利之認定。

㈢被告雖辯稱以扣案之海洛因及甲基安非他命係被告為供己施用而買進，關於被告施用第一、二級毒品犯行部分，亦經原審法院判刑確定，是此前階段之持有行為明顯為後階段之施用行為所吸收，不應再論以持有第二級毒品罪云云。惟就罪數問題之「吸收犯」理論，其類型並非專以高度行為吸收低度行為為限，尚包括全部行為吸收部分（階段）行為等。而所謂高度行為吸收低度行為實乃基於法益侵害之觀點，認為當高度行為之不法內涵足以涵蓋低度行為時，方得論以吸收犯。98年5 月20日修正之毒品危害防制條例既將同屬持有毒品行為之處罰依數量多寡而分別以觀，顯見立法乃係有意以持有毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修訂持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔。因此應可推知當行為人持有毒品數量達法定標準以上者，由於此舉相較於僅持有少量毒品之不法內涵較高、法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人施用而購入，由於該等行為不法內涵非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之既定見解，應本諸行為不法內涵高低行為判斷標準，改認持有法定數量以上毒品之行為屬高度行為而得吸收施用毒品行為，或逕認施用毒品之輕行為當為持有超過法定數量毒品之重行為所吸收，方屬允當。次者，參諸我國審判實務針對行使偽造私文書與行使偽造有價證券二類案件所持法律意見，亦足以妥適說明本案論罪依據。在行使偽造私文書案例中，法院多認定偽造私文書之低度行為應為行使之高度行為所吸收（最高法院70年台上字第1107號判例參照），然在行使偽造有價證券之例，則改認行使偽造有價證券行為應為偽造有價證券之行為所吸收（最高法院52年台上字第232 號判例參照）。由是可知，同屬偽造後加以行使之犯罪歷程，因行為客體之不同（私文書或有價證券），所採評價標準亦有所區別。非可謂高度行為必然吸收低度行為，而可置刑度輕重於不顧。準此遇有行為人施用毒品且同時持有超過法定數量毒品之情形，承前所述，此時由於持有毒品行為已不得逕由施用毒品行為所吸收，故法院除應就其所為論以持有法定數量以上毒品罪外，另應就施用毒品犯行部分論罪科刑，二者在處理上並不生任何衝突，更無違反一事不二罰原則之慮。況若一律以施用與持有之高、低度行為關係，認定吸收關係，亦將造成持有甲基安非他命純質淨重20公克以上，而未施用者之法定刑為6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金；反觀持有相同重量之甲基安非他命併予施用者，其法定刑則為3 年以下有期徒刑之不合理結果。是本案縱依被告供述，係為供己施用而持有上開純質淨重既分別達10公克、20公克以上之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，其持有大量毒品之行為，仍應成立毒品危害防制條例第11條第持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6 項之罪，方屬適法（臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座談會刑事類提案第15號研討結果參照），據上，被告辯稱持有第一、二級毒品部分已為施用毒品犯行吸收云云，即有未合，無從採取，併予說明。

叁、論罪科刑：

一、新舊法比較：

㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文。又比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減（如身分加減）與加減例等一切規定，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年第8 次刑事庭會議決議要旨參照）。

㈡按法規之制定與法規之修正，如有特定生效日之必要者，依中央法規標準法第14條或第20條第2 項準用第14條之規定，應分別特定其施行日期；是法規制定或前次修正基於特殊因素所特定之施行日期，並不適用於日後修正或再次修正之條文；而法律之制定或修正，若未明定施行日期者，中央法規標準法雖未規定應自何時生效，然法律既經制定或修正並經總統公布，自應依一般原則，自公布日起算至第3 日發生效力。準此，92年7 月9 日修正公布之毒品危害防制條例第36條固規定：本條例自公布後6 個月施行，其立法理由謂：依修正草案第2 條第3 項規定，法務部需會同衛生署成立審議委員會每3 個月定期檢討調整毒品之分級及品項，而本次新增第四級毒品，有需要在新法施行前先經該審議會檢討後再調整公布，爰預留6 個月緩衝期，以利處理；依本條例新修正之規定，有必要再訂定相關子法及修正相關法規，以配合本條例之施行，故亦有需要預留適當緩衝期，以利訂頒相關子法及相關法規之配合修正，故核該條規定，顯係因應該次修正之需，始預留適當之緩衝期；執是，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第11條第4 項等條文於98年5 月20日修正公布時，因未有施行日期之特別規定，自應依一般原則，自公布日起算至第3 日發生效力，亦即於同年月22日起生效、施行，合先敘明。

㈢經查，被告行為後，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2項等條文業已施行，業如前述，就該條例第4 條第2 項販賣第二級毒品法定罰金刑部分，已由修正前得併科700 萬元以下罰金，修正為得併科1,000 萬元以下罰金，則修正後之規定並未較有利於被告。經比較行為時法與裁判時法，就被告所犯販賣第二級毒品罪行部分，因修正後之規定並未較有利於渠等被告，自應依刑法第2 條第1 項前段規定，適用行為時之法律。

二、按海洛因、甲基安非他命，分屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款所定之第一級及第二級毒品。核被告就犯罪事實㈠於附表一所示時、地，販賣第二級毒品之行為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪，被告於販賣第二級毒品前持有第二級毒品之行為，均為嗣後販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告就犯罪事實㈡所為，係犯毒品危害防制條例第11條第3 項之持有第一級毒品純質淨重十公克以上之罪及同條第4 項之持有第二級毒品純質淨重二十公克以上之罪，被告以一持有行為同時觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應從一重之持有第一級毒品純質淨重十公克以上之罪處斷。又販賣毒品罪，與持有毒品罪，皆屬以持有毒品為其基本犯罪事實，於訴訟法上仍不失為同一性之犯罪事實，故本案起訴之基本事實為持有第二級毒品之犯行，本院認定之事實又未逸出上開範圍，自應就被告持有毒品之犯行予以審理，在本院已依刑事訴訟法第95條第1 款告知當事人本件變更起訴法條之旨，使得行使訴訟上之攻擊、防禦權後，自應由本院依刑事訴訟法第300 條之規定，變更檢察官起訴書引用之法條，依同條例第11條之持有毒品罪論擬。被告所犯犯罪事實㈠、㈡之罪，犯意各別，時間互殊，為數行為，應予分論併罰。

三、被告有如事實欄所載犯罪科刑及執行之紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，其受有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，屬累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。爰審酌被告不思正途，反接觸毒品，更藉販售毒品以獲利，其對社會治安及國民健康危害均屬甚深、且犯後未能坦認犯行，顯無悔意，暨其販賣及持有毒品之數量、所得之利益等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。

四、沒收：

㈠犯毒品危害防制條例第4 條至第9 條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1 項定有明文，且此條項關於供犯罪所用或因犯罪所得之財物均沒收之規定，因無「不問屬於犯人與否均沒收」之特別規定，故仍有刑法第38條第1 項第2 、3 款、第3 項前段之適用，即供犯罪所用或因犯罪所得之財物，以屬於犯人所有者為限，始得依毒品危害防制條例第19條第1 項規定沒收，另因同條項係採義務沒收原則，故犯罪所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，且該條所稱「追徵其價額」者，必限於所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，如所得財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之，而不發生追徵價額之問題。被告就於如附表一所示販賣毒品予證人吳政儒所得之財物為1,000 元，屬被告因犯罪所得之財物，應依同條例第19條第1 項規定，宣告沒收，並諭知如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

㈡另扣案之電子磅秤1 台、分裝袋1 包、分裝勺1 支、藥鏟1支、矮凳1 張等物，為被告所有，此據被告自承在卷（98年度偵字第11451 號卷第16頁），參酌證人之證述及現場照片（98年度偵字第11451 號卷第18-20 頁），係被告用以分裝、藏匿毒品，均為被告本案販賣毒品所用之物，自應依毒品危害防制條例第19條第1 項前段規定沒收，既均經扣案，在事理上即無全部或一部不能沒收之虞，故無依同條項之規定贅知「如全部或一部不能沒收時，追徵其價額」之必要。

㈢被告於98年7 月15日遭查獲扣案之第一級毒品海洛因3 包（驗餘淨重共32.50 公克、純質淨重共10.75 公克）、第二級毒品甲基安非他命4 包（驗前含袋毛重共49.07 公克、推估驗前純質淨重共約43.30 公克），係本案所查獲之毒品，爰依毒品危害防制條例第18條第1 項宣告沒收銷燬。至另自證人吳政儒身上查獲之甲基安非他命1 包（驗餘毛重0.25公克），既已因販賣完成而交付吳政儒，屬吳政儒所有。而毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定查獲之第二級毒品，不問屬於犯人與否，沒收銷燬之。按所稱查獲之毒品，係指犯人被查獲之毒品而言（最高法院96年度臺上字第6658號、97年度臺上字第2780、3124號、98年度臺上字第1223號判決參照）。該包毒品既因販賣完成而交付吳政儒，屬吳政儒所有，而非本案被告被查獲之毒品，即應於犯人吳政儒所犯之罪宣告沒收銷燬，於吳政儒施用毒品之本院99年度審訴緝字第34號案件中業已宣告沒收銷燬，本案爰不予宣告沒收，附此敘明。

㈣而本案另扣得之物，就海洛因、甲基安非他命等毒品部分，無證據可資認屬本案販賣第一、二級毒品犯行遭查獲之物，，惟檢察官既有聲請宣告沒收，本院另以裁定單獨宣告沒收之，附此敘明。至其餘各該扣案物品，均查無事證足認係被告供本案犯罪所用之物，爰不就此部分為沒收之宣告，附此敘明。

肆、無罪部分：

一、公訴意旨另以：黃佐民自98年3 月12日起，藉0000000000號等行動電話為聯絡工具，與欲購買毒品之人聯絡，嗣於如附表二所示之時、地內，販賣第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命予如附表二所示之廖文洲等人，因認黃佐民涉犯毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項之販賣第一、二級毒品罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，觀諸刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項規定甚明。又認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。再刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達到通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利歸被告」之證據法則，即不得遽為不利於被告之認定，有最高法院29年上字第3105號、76年台上字第4986號判例可資參照。次按施用毒品者，其所稱向某人購買之供述，須補強證據以擔保其供述之真實性。良以施用毒品者其供述之憑信性本不及於一般人，況施用毒品者其供出來源，因而破獲者，法律復規定得減輕其刑，其有為偵查機關誘導、或為邀輕典而為不實之陳述之可能，其供述之真實性自有合理之懷疑。是施用毒品者關於其向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，俾貫徹刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則，而最高法院此處所謂「補強證據」，非指補強自白真實性之證據，毋寧係指佐證單一指證真實性之證據，亦即不利指證尚不得作為有罪判決之唯一證據，而應有足以驗證之其他證據，亦即指其他有關證明施用毒品者之關於毒品交易之供述真實性之相關證據而言，必須與施用毒品者關於毒品交易之供述，具有相當程度之關聯性，而足使一般人對施用毒品者關於毒品交易之供述，並無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之。是此類犯罪之重點乃在於販毒犯罪證據之蒐證及補強，而非僅係在法庭上對證人行交互詰問，完全在供述憑信性不高之證人之證詞上打轉而已（最高法院96年度臺上字第4867號號判決意旨參照）。又按關於毒品施用者其所稱向某人購買毒品之供述，必須有補強證據佐證，係指毒品購買者之供述縱使並無瑕疵，仍須補強證據佐證而言，以擔保其供述之真實性。若毒品購買者之供述證據，本身已有重大瑕疵，依嚴格證明之法則，苟已無法憑為犯罪事實之認定時，自無再論補強證據之必要，其理甚明，亦有最高法院95年度台上字第6850號判決意旨可參。

三、訊據被告堅決否認有販賣第二級毒品予廖文洲、陳銘煌之犯行，辯稱：被告與廖文洲、陳銘煌本屬舊識，彼此間以電話聯絡，事屬平常，但被告從未於起訴書所載之時、地販賣毒品予廖文洲、陳銘煌等語。檢察官認被告涉犯前開販賣第一、二級毒品罪嫌，無非係以證人廖文洲、陳銘煌之證述及通聯記錄、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物藥物檢驗報告、扣案之海洛因、甲基安非他命、分裝袋、電子磅秤、行動電話、現金、帳冊、分裝勺、藥鏟、葡萄糖、磨藥器、藥罐等物為其論據。本院調查後，認均不足認定犯行，分述如下。

四、附表二編號1 之部分：

㈠證人廖文洲固於警詢中證稱：98年3 月初及98年3 月25日向被告購買3 次毒品，地點均在桃園縣八德市○○路省立醫院附近麥當勞對面（98年度偵字第8909卷第45-51 頁）。於偵查中則證稱：陸陸續續這1 年左右，向被告購買毒品，最後1 次為3 月23日左右，之前約3 月初與10幾日都有向被告購買毒品等語（98年度偵字第8909號卷第97-99 頁）。於本院審理中迭經本院依法傳喚、拘提，均無正當理由未到庭證述，至無法以交互詰問之方式檢驗其證詞之憑信性。

㈡互核上開證人廖文洲審判外之證詞，就購毒之地點而言，署立桃園醫院係位於「桃園市」而非「八德市」境內，此部分證人廖文洲所述已與事實不符。就購毒之時間而言，證人廖文洲於警詢或偵查中所述最後一次向被告購買毒品之時間點，已與檢察官起訴之意旨不同，且證人廖文洲並未特定、指明「3 月初」或「10幾日」之購買毒品日期，則有關「98年3 月12、19或27日」之購買毒品日期，顯然係檢察官自行認定，而非出於證人之證述。再依卷附之通聯紀錄（證人持用0000-000000 號電話，被告持用0000-000000 號電話），98年3 月上旬，證人與被告並無通聯，因之證人廖文洲證述曾於3 月初向被告購買毒品，已與事實不符，證述已有瑕疵而難遽信，自不得單以被告與證人於3 月12日、3 月19日有通聯，即逕將「通聯紀錄」與「購買毒品」劃上等號。又依通聯紀錄於98年3 月下旬，被告與證人廖文洲僅曾於3 月27、28、29三日聯絡，因此證人廖文洲所述「23」或「25日」向被告購買毒品之證述不能成立；「通聯」與「購買毒品」既不能逕予劃上等號，檢察官依據通聯紀錄認定證人廖文洲於3 月27日有向被告購買毒品一事，亦屬臆測。本部分僅有證人廖文洲具瑕疵之單一指述，通聯紀錄不足作為被告有販賣毒品予證人廖文洲之佐證，扣案之毒品、電子磅秤等，均在起訴書所指販賣毒品之時間點後，無論時間、地點均有相當之差異，不足以認與被告經起訴之事實有何關聯性。

㈢綜上所述，檢察官所舉證人廖文洲指證被告販毒之陳述，不僅先後矛盾、齟齬不一，且證人廖文洲經本院合法傳喚、拘提，仍無正當理由而未到庭接受交互詰問藉此檢驗其證言之憑信性。執此，檢察官所引各項事證未達於通常一般之人均不致有所懷疑，復查無其他積極證據足證被告確有販賣毒品予廖文洲之犯行，而得確信其有犯罪之程度，容有合理之懷疑存在。此外，本院復查無其他積極證據，足資證明被告被訴此部分涉有何犯行，是應認不能證明犯罪，況檢察官認此部分與被告上揭有罪犯行部分，犯意各別，行為互殊，為數行為，無實質上一罪或裁判上一罪情事，揆諸首揭說明，自應就被告被訴此部分，為無罪判決之諭知。

五、附表二編號2 之部分：

㈠經查：被告與證人陳銘煌於98年4 月11日晚上9 時30分許，共同在桃園縣中壢市○○路及成章一街為警盤檢查獲毒品，證人陳銘煌初於98年4 月12日警詢中證稱：其曾向被告購買過5 次毒品，最近一次係於98年4 月11日上午9 時許，在桃園縣中壢市○○路之元智大學前，以5,000 元之代價向被告購買第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命各4 小包，並因已施用海洛因及甲基安非他命若干，故剩餘盤檢查獲之海洛因及甲基安非他命各3 小包（98年度偵字第8909號卷第53-58 頁）；嗣於98年4 月12日經警解送臺灣桃園地方法院檢察署內勤檢察官訊問時，則改稱：扣案之上開毒品係向某真實姓名年籍不詳綽號「月里」之成年女子購得，惟經內勤檢察官質以為何於警詢中以販毒重罪誣陷被告時，證人陳銘煌復稱：「我沒有誣陷他，我講的都是事實」等語（98年度偵字第8909號卷第84-85 ，87-89 頁）；又證人陳銘煌於98年8 月11日偵查中經以證人身分具結後，復翻異前詞另改稱並未於98年4 月11日向被告購買毒品，惟經承辦檢察官執前揭警詢筆錄彈劾其曾供述有向被告購買5 次毒品乙節，證人陳銘煌先沈默不語，繼供稱確實有於98年4 月9 日各以3,000 元及1,000 元之代價向被告購得海洛因及甲基安非他命各1 包，含袋毛重分別為0.4 公克及0.2 公克，交易地點則為署立桃園醫院前之麥當勞餐廳（98年度偵字第8909號卷第155-158 頁）；於本院100 年5 月25日審理時又翻稱前揭警詢及二次偵查筆錄俱係為誣陷被告而胡謅，渠並無向被告購買毒品之行為，警詢與偵查中所為曾向被告購買毒品之證述，並非實在等語（本院卷第101-112 頁）。

㈡互核證人陳銘煌歷次證述內容，就向被告購買毒品之時間、種類、數量、金額各節均前後齟齬、相互矛盾、迥不相同。本案不利於被告之事證，僅有證人陳銘煌於偵查中之單一指述，而證人陳銘煌於警詢及偵查中所為不利於被告之證述，又顯有瑕疵。有關證人陳銘煌於警詢、偵查所為證述向被告購買毒品之時間點，甚至連通聯紀錄亦無佐證。而被告及證人陳銘煌於「98年4 月11日」經警查獲扣案之物品，時間點已在「98年4 月9 日」之後，不足為被告於「98年4 月9 日」有販賣毒品予證人陳銘煌之證明。

㈢綜上所述，檢察官所舉證人陳銘煌指證被告販毒之陳述，不僅先後矛盾、齟齬不一檢察官所引各項事證未達於通常一般之人均不致有所懷疑，復查無其他積極證據足證被告確有販賣毒品予陳銘煌之犯行，而得確信其有犯罪之程度，容有合理之懷疑存在。此外，本院復查無其他積極證據，足資證明被告被訴此部分涉有何犯行，是應認不能證明犯罪，況檢察官認此部分與被告上揭有罪犯行部分，犯意各別，行為互殊，為數行為，無實質上一罪或裁判上一罪情事，揆諸首揭說明，自應就被告被訴此部分，為無罪判決之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條、第301 條第1 項，修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項，毒品危害防制條例第11條第3 、4 項、第18條、第19條第1 項，刑法第11 條 、第2 條第1 項、第55條、第47條第1 項、第51條第5 款，判決如主文。

本案經檢察官陳淑蓉到庭執行職務。

┌────────────────────────────────────┐│附表一（有罪部分） │├──┬───┬────────┬───────────┬────────┤│編號│購毒者│販毒時間（民國）│ 販 毒 地 點 │毒品種類及金額 ││ │ │ │ │ （新臺幣） ││ │ │ │ │ │├──┼───┼────────┼───────────┼────────┤│ │ │ │ │ ││1 │吳政儒│98年5月16日下午 │桃園縣中壢市○○路○段 │甲基安非他命，1 ││ │ │3時許 │153號A座4樓之上海商務 │包1,000元 ││ │ │ │旅館239室 │ ││ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │└──┴───┴────────┴───────────┴────────┘┌────────────────────────────────────┐│附表二（無罪部分） │├──┬───┬────────┬───────────┬────────┤│編號│購毒者│販毒時間（民國）│ 販 毒 地 點 │毒品種類及金額 ││ │ │ │ │ （新臺幣） ││ │ │ │ │ │├──┼───┼────────┼───────────┼────────┤│ │ │98年3月12日 │ │ ││ │ │ │ │ ││1 │廖文洲├────────┤ │ ││ │ │98年3月19日 │桃園縣桃園市署立桃園醫│甲基安非他命，1 ││ │ │ │院麥當勞旁 │包，金額1,000 元││ │ ├────────┤ │ ││ │ │98年3月27日 │ │ ││ │ │ │ │ │├──┼───┼────────┼───────────┼────────┤│ │ │ │ │ ││ │ │ │ │海洛因1包3,000元││2 │陳銘煌│98年4月9日 │桃園縣桃園市署立桃園醫│，甲基安非他命 1││ │ │ │院前之麥當勞 │包1,000 元，總計││ │ │ │ │4,000 元 ││ │ │ │ │ │└──┴───┴────────┴───────────┴────────┘