臺灣桃園地方法院100年度重勞訴字第6號

臺灣桃園地方法院民事判決　　　　　 100年度重勞訴字第6號

原告

竺學明

原告

游慶瑞

共同訴訟代理人

黃賜珍 律師

複代理人

方智雄 律師

被告

行政院退役官兵輔導委員會桃園榮民醫院

法定代理人

呂立群

訴訟代理人

張家琦 律師

訴訟代理人

林鳳秋 律師

複代理人

許佩霖 律師

　　　　　　陳立婕　律師

上列當事人間請求給付加班費等事件，於民101 年10月5 日辯論終結，本院判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序部分：

一、被告法定代理人原為譚光遠，嗣由呂立群接任法定代理人，並於民國101年6月18日具狀聲明承受訴訟，有民事聲明承受訴訟狀乙紙在卷可稽（見本院卷二第265 頁），於法並無不符，應予准許。

二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第3 款定有明文。查原告歷次聲明主張如下：

㈠、原告起訴時聲明第1、2項為，被告應給付原告竺學明新台幣（下同）3,170,178 元，及自起訴狀送達翌日起至清償日止，按年息5% 計算之利息；被告應給付原告游慶瑞2,915,379元，及自起訴狀送達翌日起至清償日止，按年息5% 計算之利息（見本院卷一第4頁）。

㈡、嗣原告於100 年7 月1 日以民事準備1 狀變更上開聲明為，被告應給付原告竺學明2,206,381 元，及自起訴狀送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；被告應給付原告游慶瑞1,854,322 元，及自起訴狀送達翌日起至清償日止，按年息5% 計算之利息（見本院卷一第182頁）。

㈢、嗣原告於100 年8 月10日以民事準備2 狀變更上開聲明為，被告應給付原告竺學明2,470,587 元，及自起訴狀送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；被告應給付原告游慶瑞2,110,389 元，及自起訴狀送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息（見本院卷二第5頁）。

㈣、嗣原告於100 年12月23日以民事準備4 狀變更上開聲明為，被告應給付原告竺學明2,661,944 元，及自起訴狀送達被告翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；被告應給付原告游慶瑞2,490,708 元，及自起訴狀送達被告翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息（見本院卷二第101頁）。

㈤、經核原告上開聲明之變更，僅係擴張及減縮應受判決事項之聲明，且其請求之基礎事實同一，按諸前揭規定要無不合，應予准許。

貳、實體部分：

一、原告起訴主張：

㈠、原告竺學明係自90年3 月16日起任職於被告處、原告游慶瑞係自93年2 月16日起任職於被告處，每月薪資為25,000元（每小時平均工資為104 元，計算式：25,0008 時30日），均擔任不定期勞動員工至99年12月31日止。而原告每日工作24小時，工作1週休假1週，亦即原告竺學明工作該週為原告游慶瑞休假之時，反之，原告游慶瑞工作時則係由原告竺學明休假。又原告竺學明於90年3 月16日與被告簽訂不定期勞動契約（原證1 ），嗣於前開不定期勞動契約存續中再與被告於93年1月10日簽定第2份勞動契約（被證3 ），惟並無任何條款排除兩造前所訂立之原證1 勞動契約；原告游慶瑞則於93年2 月16日簽訂勞動契約（原證4），而本件原告等2人與被告所簽訂之93年勞動契約雖均有「定期」契約字樣，然該等勞動契約性質並不符合勞動基準法（下稱勞基法）第9 條規定之臨時性、短期性、季節性及特定性之性質，故被告違反勞基法第9條規定與原告等2人簽定「定期」勞動契約，顯已違反勞基法強制規定，自應將本件勞動契約解為不定期勞動契約而適用勞基法相關規定，是有關本件加班費、資遣費、工作時間、職業災害補償及年終獎金等，當應適用勞基法規定，以下茲就原告請求項目分述之：

１、原告竺學明部分：

⑴、加班費2,059,699 元：依勞動基準法（下稱勞基法）第30條規定，每2 週工作總時數不得超過84小時，而原告每日工作24小時，隔週休假1 週，每2 週工作時間為168 小時，顯已超過勞基法之標準，而正常工作時間為每日8 小時，故原告每日加班為8 小時，是依加班時數乘以每小時加班倍數再乘以每小時平均工資104 元之計算公式，平日加班費應為795,363 元；又原告竺學明於假日每日工作24小時，則依勞基法第36至38條、第39條規定計算，未休法定例假日加班費為182,996 元、星期六加班費540,670 元、星期日加班費540,670 元，是假日加班費為1,264,336 元，從而，原告竺學明得請求之加班費為2,059,699 元（計算式：795,363 元＋1,264,336 元）。另被告自87年7 月1 日起適用勞基法，亦屬行政院勞工委員會所指定適用勞基法第30條之1 之行業，惟依桃園縣政府100 年5 月17日函覆可知，被告並未依勞基法第33條規定申請調整勞基法第30條及第32條所定正常工作時間及延長工作時間之紀錄，是兩造間工作時間仍應依勞基法第30條規定處理。

⑵、未休特休假之工資賠償55,811元：依勞基法第38、39條規定，及原證2 之資遣費核算單所載，原告竺學明於5 年內應修未休特休共67日，故原告竺學明得請求未休特休假之工資賠償55,811元（計算式：25,000元30日67日）。

⑶、資遣費335,608 元：原告竺學明離職前6 個月總工資為離職前6 個月加班費118,123 元、離職前6 個月工資155,832 元、離職前6 個月未休法定假日補償金11,667元之總和285,622 元，故原告竺學明得請求資遣費為335,608 元（計算式：285,6 22元6 月資遣費基數7.05）。

⑷、年終獎金187,500 元：依勞基法第29條規定、原證3 不定期勞動契約書第7 條、被告於88年5 月7 日與94年12月16日所制定之工友工作規則、被告於87年間所制定工作規則第93條規定。其中被告於87年間所制定之工作規則，應較工友工作規則優先適用，而工作規則第93條規定「本院員工年終工作獎金發給，依人事行政局每年發布之公教人員年終工作獎金（慰問金）發給注意事項規定辦理」，再參酌最高法院88年度台上字第1696 號 判決見解，工作規則無論原告是否知悉，均為聘雇契約之一部，則人事行政局於95至99年所發布之公教人員年終工作獎金（慰問金）發給注意事項均係發給1.5 個月年終獎金，故原告竺學明自得請求年終獎金187,500元（計算式：5 年1.5 月25,000元）。

⑸、未休喪假之賠償6,667 元：依勞基法第43條、勞工請假規則第3 條、原證2 及原證14之資遣費核算單可知，原告竺學明未休喪假8 日，故得請求未休喪假之賠償6,667 元（計算式：25,000元30日8 日）。

⑹、未休公傷職災假之賠償12,500元：依勞基法第59條、勞工請假規則第6 、8 條。原告竺學明之工作主要係於被告醫院接送亡故病患遺體及管理禮堂等，極易招致細菌感染，而原告竺學明於98年4 月6 日執勤時間於被告院內感染致蜂窩性組織炎，並於同日入院，同年月20日出院，有診斷證明書及資遣費核算單記載「病假15日應休而未休」可參（原證17、原證2 、原證14 ） ，又參照勞委會勞保局( 三)0920027159號函所示，醫院工友、監護工於工作場所感染SARS者，視為職業災害，則原告竺學明於98年4 月6 日在被告院區細菌感染，與其工作具有相當因果關係，應認為職業災害，且應於住院期間應給予公假，詎被告竟仍令原告竺學明於住院期間繼續上班，自應給予該15天應休未休之公傷假工資，故原告竺學明得請求未休公傷職災假之賠償12,500元（計算式：25,000元30日15日）。另被告早於原證2 及原證14之資遣費核算單已自認在案，今又藉事爭執，顯不足取。

⑺、謀職假代班費4,159 元：原告游慶瑞依勞基法第16條規定請謀職假3 日，並由原告竺學明代班2 日，故原告竺學明請求該2日 代班費4,159 元（計算式：時薪104 元24時2 日－已給付833 元）。

⑻、綜上，原告竺學明得請求2,661,944 元。

２、原告游慶瑞部分：

⑴、加班費2,059,699 元：同上原告竺學明部分所述。

⑵、未休特休假之工資賠償45,000元：依勞基法第38、39條規定，及原證5 之資遣費核算單所載，原告游慶瑞於5 年內應修未休特休共54日，故原告游慶瑞得請求未休特休假之工資賠償45,000元（計算式：25,000元30日54日）。

⑶、資遣費198509元：原告游慶瑞離職前6 個月總工資為離職前6 個月加班費118,123 元、離職前6 個月工資155,832 元、離職前6 個月未休法定假日補償金11,667元之總和285,622元，故原告游慶瑞得請求資遣費為198,509 元（計算式：285,6 22元6 月資遣費基數4.17）。

⑷、年終獎金187,500 元：同上原告竺學明部分所述。

⑸、綜上，原告游慶瑞得請求2,490,708 元。

㈡、次就本件原告每日工作24小時，是否應扣足每日睡眠及用餐時間部分，依高等法院84年度勞上字第57號、86年勞上易字第8 號判決見解可知，只要勞工依約付出其勞動力，處於雇主得支配之狀態，即屬於工作時間，是待命及備勤時間均屬工作時間甚明。而原告等2 人負責職務係亡故者遺體運送、冰存、看管、領取及臨時交辦事項，且須待命處理亡故者遺體運送及管理等事宜，執勤時間須嚴守崗位，嚴禁閒雜人等逗留其間等項，被告既於原告到職後，即由原告每日上班24小時，該24小時工作時間內，原告雖得自行抽空在院區內用餐及睡眠，惟實則該24小時時間，原告2 人仍屬在被告支配狀態下，因何時有亡故者遺體需運送及冰存並無法事先預知，是原告即令用餐及睡眠，實仍隨時處在備勤狀態而為工作時間，故如逕予扣除睡眠及用餐時間，顯對原告不公。另依桃園縣政府100 年1 月31日府勞動字第1000030623號函可知，被告對原告等2 人確有「加班費未依規定計算、超時加班、未備置員工出勤紀錄、國定假日出勤未加倍給予工資」等情節，並遭裁罰在案，亦足徵被告未依勞基法規定發給原告等2 人加班費等費用之情事。

㈢、聲明：被告應給付原告竺學明2,661,944 元，及自起訴狀送達被告翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；被告應給付原告游慶瑞2,490,708 元，及自起訴狀送達被告翌日起至清償日止，按年息5 % 計算之利息；原告願供擔保，請准宣告假執行。

二、被告則以：

㈠、兩造勞動契約書第1 條已有契約期限之約定，除訂有起始日期，亦有終止期間即「至本院變更新的作法為止」，另第13條亦約定「本契約第1 條所載期間屆滿時，本契約書即自動終止」，由此均顯見該勞動契約確屬定期契約甚明。又90年3 月16日所簽訂之勞動契約書（原證1 ）雖稱原告竺學明為不定期勞動員工，然此所稱之不定期，並非指契約未定期限，蓋所謂定期與否，應係用以表徵契約時間，然原證1 之勞動契約書卻將不定期用以形容勞工，顯見當事人之真意係指臨時勞工之意，此比對93年2 月更新之勞動契約書，即可發現新契約業已將舊契約中之「不定期」用詞，修正為「臨時」即明；另由被告機關已規劃逐步將懷遠堂業務交由廠商承包，故乃擬定此一臨時性勞動契約，而以逐年編列殯葬費此一專案經費來支應薪資，更可見其臨時性之本質。至於，勞基法第9 條第1 項中段乃係規定「臨時性、短期性、季節性及特定性工作得為定期契約」，並非如原告所稱僅有臨時性、短期性、季節性及特定性工作才是定期契約，是原告曲解法條規定而為主張，並不足採。再者，93年間簽定之新勞動契約既已將舊契約書中之契約期限部份修正更新，並將勞動契約書名稱更新為臨時工作人員勞動契約書，則依契約更新原則，當由新約替代舊約，立約雙方後契約意思表示應代替前契約意思，以符當事人真意，自無捨新約而回頭解釋適用舊約之理。是以，兩造間契約既係定期勞動契約，原告請求資遣費及謀職假代班費用云云，自無理由。

㈡、原告確屬勞基法第84條之1 之工作者，故渠等請求加班費、未休例假日之工資賠償、未休休假日之工資賠償等均無理由，蓋參諸行政院勞工委員會（86）台勞動二字第053059號函釋可知，醫療機構之相關服務人員，實應同有勞基法第84條之1 適用；復參諸行政院勞工委員會（87）台勞動二字第040777號函釋業將手術室、急診室、加護病房、產房等人員之工作，明訂適用勞動基準法第84條之1 ，而可於加班時間之認定另作約定，不受同法第30條及第32條規範限制可知，原告之工作執掌為遺體之看管、運送、冰存及保管事項，相較前揭函釋明示之手術室、急診室或加護病房之工作者，除同有重大公益性、服務性以及執勤時間之本質上不確定性之特質外，其勞力密集程度、精神心理上之壓力則明顯較低，更可隨時休息、盥洗、睡眠、甚至是至他處活動，因此舉重明輕，原告實更應有勞動基準法第84條之1 另行約定上班時間之適用；再者，原告亦自陳其渠等工作有環境清掃、保持整潔等項，顯見含有清潔工性質，當等同前揭函釋所明列之清潔人員，而相關工作者諸如總統府副總統辦公室工友、立法院秘書長辦公室工友，均經行政院勞工委員會核定公告屬勞動基準法第84之1 條所規範之工作者，則同具清潔工性質之原告工作，自應同得適用該條規定另行約定工作時間及例休假，又舉輕以明重，工友工作均得適用第84之1 條，則關係亡故者遺體之冰存、運送及保管此一重大公益性及服務性之事項，實無非屬第84之1 條所規範之理。另參酌臺灣高等法院97年度勞上字第24號民事判決可知，所稱之「核備」，係指審核備查，並非須當地主管機關核准始能生效之意，是原告等之工作縱未經桃園縣政府核備，仍不影響雙方所為變更工時及例休假等規定。又兩造勞動契約原係約定採晝夜輪班方式，惟因原告竺學明家住高雄，認為往返不便，加以工作輕鬆，故自行私下與原告尤慶瑞約定每人工作1週、休假1週，足見原告同意採取此種「調移之原例假日或休假日為工作日」之工作方式，則原告既自行協商將勞基法第36條及第37條所定應放假之日與其他工作日對調，故而調移之原例假日或休假日已成為工作日，是以原告於該日出勤，自不生加倍發給工資之問題。

㈢、再者，依原告竺學明於101 年2 月17日本院言詞辯論期日之陳述可知，原告僅係在日間從事其所稱固定性之抬水、整理環境等工作，工作時間至多應不逾1 小時，誠無可能造成原告之工作時間超過8 小時而致有加班情形。又參諸證人武昌隆之證述可知，原告平均1 天處理之遺體為1.3 至1.5 具，每具遺體從病房領回至進冰櫃約20分鐘，則縱以原告所提出之被告醫院每年平均亡故人數524 人作為計算標準（原證12），原告平均每日處理之亡故人數亦不及1. 5人，凡此，均顯見渠等每日所實際處理遺體工作時間不逾1 小時，而其餘時間均可自由活動，並未受限須待於工作場所。另原告係每人工作1 週、休假1 週，渠等放假天數實已遠高於一般上班族放假天數，則其主張心理壓力過大而無法休眠云云，除未舉證以實其說外，工作壓力人皆有之，並非原告之工作性質所獨有，則參以前揭原告每日客觀工作時數及平均處理亡故人數，亦堪認原告所述令人質疑，是若因原告自身生活壓力，即可謂該等睡眠休息時間亦應計入加班時間，而無視客觀之工作時數，自顯不合理。復以，原告之工作職掌係事務為遺體之運送、冰存、看管及領取等事項，若依原告主張於勞工每日正常工作時間8 小時外之16小時皆以加班時間計，則表示原告係連續正常工作168 小時始得休息，如此顯屬不可能；況其工作性質並無經常之危險性，且得從事與原工作不相關之事務，如休息、睡眠、盥洗等，具有相當之彈性，由此顯見原告於正常工作時間以外之工作，依其工作性質及勞務密集程度，應係屬值班之性質，故其請求加班費顯屬無據；又依最高法院85年度台上字第1973號、臺灣高等法院99年度勞上字第94號、臺灣高等法院99年度勞上字第106 號判決見解可知，對於工作性質並無經常危險性，不致勞動者精神或體力持續地處於緊張狀態，並由工作性質係屬「待命戒備留意」、「非必要持續密集提出勞務」之監視性、斷續性、間歇性之工作者，即屬值班之性質，勞雇雙方既已同意契約內容，則雙方自應受契約所拘束，勞方不得再任意翻異勞動契約約定而於事後另行請求加班費，是以，原告於日間正常工作時間以外臨時性、間歇性之提供勞務確屬值班性質甚明，益徵渠等請求加班費，並無理由。

㈣、原告職災（公傷）假之補償請求並無理由。蓋依勞基法第61條規定，職災（公傷）假之補償請求權時效為2 年，惟依病歷記載可知，原告係於98年4月5日至桃園榮民醫院急診，並主訴其於兩天前即98年4月3日發現右腳有水泡，嗣自行以針刺破，經診斷感染蜂窩性組織炎，然原告殆至100 年4月7日始起訴請求職災（公傷）假之補償，其請求權業已罹於時效，故其職災（公傷）假之補償請求誠無理由甚明。復以，原告未能舉證所患蜂窩性組織炎與其工作間之因果關係，亦未說明其右腳上之水泡係因其工作之何一行為所造成，與其工作之關聯性又為何，且據病歷記載，其蜂窩性組織炎係因原告自行以針刺破水泡，引發傷口細菌感染所致，當與其工作並無關聯。另SARS係屬傳染性疾病，惟蜂窩性組織炎則係一般皮膚傷口之細菌感染，並不具傳染性，原告不當比附援引，自屬無據；另原告指稱醫院工友、監護工於工作場所感染SARS者，視為職業災害云云，實係斷取該函示之部分文義，蓋該函示全文為「有關工作場所如醫院醫師、護理人員、醫療技術人員等為診治、照顧可能或疑似感染SARS者而遭感染者，為職業災害，至醫院工友、監護工於工作場所感染SARS，亦依上開原則做處理」（見本院卷二第75頁），是醫院工作者感染SARS而為職業災害之情形，係以有「診治、照顧可能或疑似感染SARS者而遭感染者」為前提，則原告不當比附援引又斷章取義率為主張，顯屬無稽。況原告游慶瑞於同一環境工作數年亦未見有因工作而發生蜂窩性組織炎情形，益徵原告空言指稱其病症係工作所致，並無理由。

㈤、原告年終獎金之賠償請求並無理由。蓋勞基法並未強制雇主給付年終獎金，是關於年終獎金悉按勞僱雙方勞動契約約定，而兩造間勞動契約並無年終獎金之約定，故本件即無所謂年終獎金給付之問題。又依證人張溥、武昌隆之證詞可知，被告醫院其他員工如有發放年終獎金，乃係本於該等員工之個別勞動契約書約定，另縱依原告所提出原證3 之勞動契約書第7 條亦規定須經考核程序審定合格始得發放年終獎金，而本件原告從未經任何考核程序，且該原證3 勞動契約亦非兩造間勞動契約，雙方契約更無任何考核程序規範，是原告據以請求年終獎金，自無理由。另原告前係屬被告醫院懷遠堂以殯葬費此一專案經費聘僱之臨時工作人員，並非桃園榮譽國民之家工友，亦非護理之家之員工，更非組織章程編制表內之機關編制人員，則原告援引該機關工作規則及桃園縣政府87年7 月31日府勞動字第146890號函核備之工作規則，據以主張適用，亦無理由。再者，原告前於多年任職期間均未請領年終獎金，亦未就此為何爭執，顯係明知兩造勞動契約內並無此一約定，今原告臨訟更為請求，亦有違誠信原則。

㈥、退萬步言，縱認原告請求加班費等項目有理由，被告對於各該項目數額之意見則認應如下：

１、原告竺學明部分：

⑴、加班費421,815 元：依全年365 日扣除100 年行政院人事行政局核定全年休假天數115 日，可得全年法定工作日數為250 日，則以每日正常工時8 小時計算，全年法定總正常上班時數為2000小時。原告竺學明實際出勤日數為183 日，且如於正常工作時間外有加班情形，亦應扣除正常睡眠時間8 小時及用餐休息時間2 小時，是原告全年之工作總時數應為2562小時。故原告全年加班時數應為562 小時（計算式：000000000），每日加班時數應為3.07小時，是每日加班費即為461 元，是原告竺學明5 年之加班費即為421,815 元。

⑵、未休特休假之工資賠償55,811元。

⑶、資遣費183,103 元：原告竺學明每月薪資25,000元，是其離職前6 個月總工資為150,000 元；另原告1 年特別休假為14日，故其離職前6 個月之未休特休工資為5,833 元，是以，其離職前6 個月平均工資為183,103 元（計算式：《150,000 ＋5,833 》6 月×7.05）。

⑷、未休喪假之賠償6,667元。

⑸、謀職代班費用1,470 元：原告竺學明工作時薪為104 元，是其兩日謀職代班費用為1,470 元（計算式：104 ×《8 ＋3.07》×2 日－已給付833 元）。

２、原告游慶瑞部分：

⑴、加班費421,815 元：同上加班費部分說明。

⑵、未休特休假之工資賠償45,000元

⑶、資遣費183,103 元：同上資遣費部分說明。

⑷、謀職代班費用：被告應給付原告游慶瑞1 日之謀職代班費用1151元，惟因被告前誤將應支付予原告竺學明之謀職代班費用2499元支付予原告游慶瑞，故原告游慶瑞應返還被告1348元。

㈦、並聲明：原告之訴及其假執行之聲請均駁回；如受不利判決，願供擔保請准免於假執行之宣告。

三、原告竺學明、游慶瑞主張渠等與被告訂立勞動契約，分別自90年3 月16日、93年2 月16日起，均至99年12月31日止，任職於被告醫院之懷遠堂擔任管理員，負責往生室遺體進出之聯繫工作，每月薪資為25,000元，依據兩造之約定，原告2人輪流負責24時看守往生室，被告於99年12月29日以桃醫人字第0990008615號函通知原告因懷遠堂業務結束委外經營，自100 年1 月1 日起與原告終止勞動契約等事實，業據原告提出不定期勞動契約書、行政院國軍退除役官兵輔導委員會桃園榮民醫院99年12月29日桃醫人字第0990008615號函、資遣核算單、臨時工作人員勞動契約書資遣費申請書為證（見本院卷一第10至15頁、卷二第18至28頁），並有勞工保險局回函所附原告2 人勞工保險投保資料可憑（見本院卷第36至38頁），且為被告所不爭執，堪信屬實。

四、然原告主張被告未依勞基法之規定發給延長工時之工資、假日工作工資、例假日工作工資、特休未休工資、資遣費、年終獎金，且未依勞基法給予原告竺學明喪假、職災假，亦未給予原告2 人謀職假，應予補償等情，則為被告否認，並以前揭情詞為辯解。是本件應予審究之爭點乃：㈠、兩造所定勞動契約為定期或不定期勞動契約？㈡、原告是否為勞基法第84條之1 所定工作者？得否請求被告給付加班費（即延長工時工資；假日工作、例假日工作及特休未休之工資）㈢、原告得否請求被告給付資遣費及謀職假代班費用？㈣、原告得否求被告給付職災假、喪假未休之補償？㈤、原告得否請求被告給付年終獎金？㈥、前開得請求之項目，其數額若干？茲分別判斷如下：

㈠、兩造所定勞動契約為不定期勞動契約：

１、按勞動契約，分為定期契約及不定期契約。臨時性、短期性、季節性及特定性工作得為定期契約；有繼續性工作應為不定期契約。定期契約屆滿後，有左列情形之一者，視為不定期契約：一勞工繼續工作而雇主不即表示反對意思者。二雖經另訂新約，惟其前後勞動契約之工作期間超過90日，前後契約間斷期間未超過30日者。前項規定於特定性或季節性之定期工作不適用之，此為勞動基準法第9 條所明定。再按勞工法於發軔之初，在於透過穩定而安全的勞動契約保障多數由農村地區轉向都市以及工廠謀生的勞工生活，藉以建構福利國的重要支柱，因此使勞動契約成為長期而穩定，發展出勞工與雇主之間相互忠誠以及照顧的權利義務關係乃屬必要之舉，我國勞動基準法即本此原則在第9 條規定勞動契約不定期性的基本原則，規定除了屬於臨時性、短期性、季節性以及特定性工作得為定期性勞動契約之外，其餘勞動契約均強制規定為不定期契約，而不論勞動契約的文字如何規定。當今產業漸從以製造業為主之發展模式步入以服務業、以所謂知識產業為主之發展模式，長期性勞動關係固然未必為雇主與勞工間之最佳選擇，然因勞工相對於雇主而言仍屬弱勢，是就勞動契約是否屬於定期性或者是不定期，則仍應依照勞動基準法第9 條第1 項所揭示之原則，在保障勞工工作自由的前提上，以確保勞工之存續保障為首要考量。

２、再者，系爭勞動契約，究竟是否為臨時性、短期性、季節性及特定性工作之非繼續性工作，即究係定期契約，抑或不定期契約，應以勞動契約實質工作之內容性質為定，而非以兩造所簽立之勞動契約上所載為定期、非定期為準。而所謂「繼續性工作」，應指雇主有意持續之經濟活動，而欲達成此經濟活動，所衍生之工作而言。參諸兩造所簽立之勞動契約（見本院卷一第10、14頁、卷二第209 至210 頁），已詳載原告於被告醫院之工作項目為「亡故遺體之運送、冰存、看管、領取及臨時交辦事項」，被告為公立醫院，主要之業務固然為醫療服務之提供，然關於亡故遺體之處理亦係必要之業務內容，應認原告係從事被告主要經濟活動所生之工作，自為繼續性、經常性之工作，而非無法預測之臨時性工作，且原告2 人分別自90年3 月16日及93年2 月16日起，至99年12 月31 日被告終止勞動契約之日止未曾間斷為被告提供勞務，總任職時間分別長達9 年及6 年之久，且未曾以不同季節為僱用期間等觀之，原告之工作亦不可能為季節性、短期性之工作。從而，兩造之勞動契約之書面雖曾記載「臨時」之用語並約定契約期間，然依該契約及實際工作之性質，應仍為不定期契約。故被告辯稱認兩造契約關係為不定期勞動契約等語，即屬無據。

㈡、原告並非勞基法第84之1 之工作者：

１、按監視性或其他性質特殊工作，其事業單位依其事業性質以及勞動態樣，固得與勞工另訂定勞動條件，但不得低於勞動基準法所定之最低標準。惟就是否屬於監視性或其他性質特殊之工作者，應依勞動基準法第84條之1 規定，經中央主管機關核定公告；雇主依同條規定與勞工所訂立之勞動條件，關於工作時間等事項，必須以書面為之，並應參考該法所定之基準，且不得損及勞工之健康及福祉，更應報請當地主管機關核備，並非雇主單方或勞雇雙方所得任意決定（最高法院97年度台上字第1667號判決意旨可參）。

２、是以，勞基法第84條之1 雖有：「經中央主管機關核定公告之下列工作者，得由勞雇雙方另行約定，工作時間、例假、休假、女性夜間工作，並報請當地主管機關核備，不受第30條、第32條、第36條、第37條、第49條規定之限制。一監督、管理人員或責任制專業人員。二監視性或間歇性之工作。三其他性質特殊之工作。前項約定應以書面為之，並應參考本法所定之基準且不得損及勞工之健康及福祉」之規定，然各該類型之勞工否為勞基法第84條之1 之工作者，除應視其是否符合前開三項工作類型之特徵外，尚應具體審酌是否為經中央主管機關核定公告之工作類型。

３、本件原告主張依勞基法第24條第1 項第1 款、第2 款及第39條之規定，被告應給付延長工時之工資等語；被告則以雙方已就晝夜輪班制度有所約定，並約明於兩造間所簽訂之勞動契約內，故應適用勞基法第84條之1 規定等語為抗辯。然查，行政院勞工委員會87年9 月15日台勞動二字第040777號函釋固然將醫療保健服務業（含國軍醫院及其民眾診療處）適用勞基法第84條之1 之行業，但該函示內容亦載明適用之場所及人員包括：手術室（含急診室、加護病房、產房）之醫事及技術人員、清潔人員、救護車之救護車駕駛、救護技術員，而本件原告係擔任懷遠堂管理員，負責遺體運送等工作，本即非屬上揭函釋所規範之人員，自無適用勞基法第84條之1 規定之餘地。

４、被告雖辯稱兩造契約已約定原告之工作時間採晝、夜輪班制，足見由原告2 人輪值符合契約之約定，故無須給付逾時工作之工資，姑不論前開契約並未記載參與輪班人員總數為何，應無從以之推論原告2 人每日應各輪服12小時勤務，且縱兩造於簽定系爭勞動契約之時即就採2 人晝夜輪班之制度有共識，惟勞基法勞基法第30條第1 項、第2 項對於勞工正常工作時間設有總時數限制，即便勞資雙方已依勞基法第32條第1 項之規定就工時有較法定工時延長之合意，經合意延長之工時並不得排除勞基法第24條及第39條有關延長工時工資給付規定之適用，否則無疑架空勞動條件最低標準之規範，亦不符保障勞工權益之意旨。是被告辯稱兩造就工時已有約定，故無須給付延長工時加班費，自無可取。

５、按工資由勞雇雙方議定之，但不得低於基本工資，勞基法第21條第1 項定有明文，又雇主延長工作時間者，應依同法第24條所定標準加給延長工作時間之工資，以及雇主經徵得勞工同意於例假、休假及特別休假等日工作者，應加倍發給工資，亦經勞基法第24條、第39條明文規定，且前開規定屬法律強制規定。是工資之多寡原屬契約自由範圍，僅勞動基準法加上不得低於基本工資之限制，如勞雇雙方約定之薪資，不低於基本工資及以基本工資為基準計算出之例休假工資、延時工資等之總合，則該工資之約定，自不違反勞基法之規定，雙方均應受其約束，反之，若依兩造約定之工時，另就延長工時、例假等依法加計工資後，低於依基本工資之計算結果，則兩造之約定即違反法律之強制規定。

６、兩造契約約定之輪班模式實為晝、夜輪班，原告二人為便利或其他因素，合意將工時調整為工作一週休息一週，然就兩造約定之工資有無低於基本工資之計算，亦應以兩造契約約定之內容為計算，故以每人每日負責半日勤務之方式計算，既符合契約之約定，亦未不利於被告，較為可採。又依據兩造契約之約定採晝夜輪班，若以原告2 人負責輪值之結果，每人每日需分擔12小時勤務，若扣除必要之用餐或盥洗時間各1 小時，每人每日應有11小時之勞務提供。被告雖主張前開期間，應扣除每日夜間8 小時之睡眠時間等語，然按勞工工作時間，係以勞工進入雇主客觀上得為指揮監督之工作場所時為起算時點，以勞工脫離雇主指揮監督時為終止時點。又勞工脫離工作而休息、用餐，不在雇主指揮監督下之時間，不能計入工作時間。但勞工在留守、待命情形下，雖未從事原定工作，但因勞工無法自由利用此段時間，仍處於雇主指揮監督範圍以內，應計入工作時間，此有內政部(74) 台內 勞字第310835號函釋可參，本件原告等為懷遠堂之管理員，負責遺體運、冰存、看管、領取及臨時交辦事項等工作（見契約第3 條），因患者亡故之時間未可事先預知，且依據兩造勞動契約，原告需「待命」處理遺體運送（見契約第4 條），又依其處理遺體運送等事項之性質，應不允許有所遲誤，故除前開用餐或盥洗時間外，當認其餘時間原告均處於隨時待命狀態無法自由利用，應計入工作時間，不論原告2 人經手處理之遺體數多寡均無不同，故被告辯稱前開11小時應扣除夜間睡眠時間，並不足採，原告每日工作時數應以各11小時計算為當。

７、又依兩造之約定，除晝、夜輪班外，並未有如勞基法第36條之規定每7 日中至少應有1 日之休息作為例假，是就每週第7 日之勞務提供，應認係假日工作，依勞基法第39條之規定加倍發給工資。是依兩造約定之工作型態，原告每日法定工時以外其餘4 小時為延長工時，每二週中除法定工時84小時外，另有48小時為延長工時（計算式：4 小時×6 小時×2週＝48小時），22小時為例假日加班（計算式：11小時×2週＝22小時），前開48小時之延長工時中，有22小時應按勞基法第24條之規定，至少給予平日每小時工資之1 又1/ 3倍；其餘22小時則需給予平日每小時工資之1 又2/3 倍。至例假日加班之22小時中，除依勞基法第39條之規定加發給1 日工資外，其餘超過法定工時外之8 小時（即11－7 ＝4 ，4小時×2 週＝8 小時），應按勞基法第24條之規定，前4 小時至少給予平日每小時工資之1 又1/ 3倍；其餘4 小時則需給予平日每小時工資之1 又2/3 倍。準此，原告等每2 週可領得延長工時及例假日加班之工資為平常日每小時工資之100 倍（詳如附表一之計算），按此比例計算，每月應發給之延長工時與例假日工作加班費即為214 小時（計算式：100×30/14 ≒214 ，小數點以下四捨五入）。再者，行政院勞工委員會所頒訂之基本工資（法定最低工資），於86年至96年為15,840元，基本時薪為66元（計算式：15,840÷30÷8＝66），以此基本工資計算，原告一個月工資除基本工資15,840元外，尚包括延長工時及例假日加班工資14,124元（計算式：66×214 ＝14,124），從而，以基本工資按原告工時換算，每月工資至少應為29,964元（計算式：15,840＋14,124＝29,964），兩造關於每月工資25,000元之約定，顯然低於勞基法所定最低標準。

８、綜上，兩造間勞動契約雖已就晝、夜輪班為約定，然依兩造之約定之工時，按最低基本工資每小時66元換算之結果，兩造約定之工資低於法定最低標準即基本工資，故原告得請求被告就不足之數額為給付。原告雖主張原告之時薪應按104元計算（計算式：25,000÷30÷8 ＝104 ），然依兩造契約約定之文義觀之，月薪25,000元係每日工作12小時、每週工作7 日之報酬，此數額雖未符合法律所定最低標準，然被告應僅需補足至與基本工資換算結果相當之程度即合於法律規定（司法院第十四期司法業務研究會民事法律專題研究（六）第293 至295 頁可參），若依原告主張，25,000元僅為每二週工作84小時之情形下計算每個月之工資，進而計算原告時薪104 元，顯然與當事人訂約時之真意相違，並不可採。

㈢、原告各項請求有無理由，分別說明如下：

１、延長工時及例假日加班部分：

⑴、按勞工每7 日中至少應有1 日之休息，作為例假。勞動基準法第36條定有明文。又第36條所定之例假、第37條所定之休假及第38條所定之特別休假，工資應由雇主照給。雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給。因季節性關係有趕工必要，經勞工或工會同意照常工作者，亦同。勞動基準法第39條定有明文。且按雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間之工資依左列標準加給之：一、延長工作時間在二小時以內者，按平日每小時工資額加給三分之一以上。

二、再延長工作時間在二小時以內者，按平日每小時工資額加給三分之二以上。三、依第32條第3 項規定，延長工作時間者，按平日每小時工資額加倍發給之。勞動基準法第24條亦有明文。

⑵、原告主張被告每月僅給付薪資25,000元，未發給延長工時工資及例假日工資之事實，為被告所不爭執，堪予採信。原告等就延長工作工資、例假日工資得請求較基本工資計算結果不足之差額，業如前述。依據前述計算結果，原告等每月工資加計延長工時及例假日加班，依基本工資之標準計算，每月差額為4,964 元（計算式：29,964－25,000＝4,964 ）。原告每人所請求勞動契約終止前5 年之差額則為297,840 （計算式：4,964 ×12×5 ＝297,840 ）。

２、特休未休部分：

⑴、按勞基法施行細則第24條規定，勞基法第38條之特別休假，特別休假日期應由勞雇雙方協商排定之。特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資。是勞工應休之特別休假日於年度終結時，如有未休完日數，係可歸責於雇主之原因，雇主應發給未休完日數之工資。至於特別休假未休完之日數，如係勞工個人之原因而自行未休時，則雇主可不發給未休日數之工資（行政院勞工委員會79年9 月15日台勞動二字第21827 號函釋可參）。

⑵、本件原告任職於被告醫院期間，依兩造之約定原告並無特別休假可休之事實，為兩造所不爭執，而原告主張渠等於勞動契約終止前5 年，未休特休假部分，原告竺學明為67天、游慶瑞為54天，被告應給付原告竺學明工資55,811元；給付原告游慶瑞45,000元之事實為被告所不爭執，自應准許。

３、假日加班部分：

⑴、按紀念日、勞動節日及其他由中央主管機關規定應放假之日，均應休假。勞動基準法第37條定有明文。且依勞動基準法第39條之規定，被告若徵得原告等同意使原告於假日工作，亦應加倍發給工資。

⑵、依照兩造之約定，原告等晝、夜輪班之外，於前開國定假日並不得休假之事實，為兩造所不爭執。原告主張99年12月31日兩造勞動契約終止前之5 年間，依據人事行政局頒佈之法定假日共計88日（見本院卷二第118 頁）之事實，為被告所不爭執，是依勞基法第39條之規定，被告應就原告此88日勞務之提供，加倍給予薪資。惟此所為加倍，係指除原應發給之工資外，另加發一倍之工資之意（司法院第十四期司法業務研究會民事法律專題研究（六）第274-275 頁參照），原告所陳請求明細就此部分係以加發二倍計算，應有誤會。

⑶、是此部分原告得請求之數額為各46,464元（計算式：88×66×8 ＝46,464）。至原告等在此88日期間每日超過8 小時之延長工時4 小時之部分，因與前述每日延長工時之給付業已計入，故不再重複計入，附此敘明。

４、原告竺學明未休喪假部分：原告竺學明主張伊任職期間有應休之喪假8 天因被告之因素未能給予喪假，故應補償該段期間之工資6,667 元之事實為被告所不爭執（見本院卷二第59頁），自應准許。

５、謀職假之代班費用：

⑴、按勞基法第16條第2 項規定：「勞工於接到前項預告後，為另謀工作得於工作時間請假外出，其請假日數，每星期不得超過2 日之工作時間，請假期間之工資照給」，即原告有權於其經被告預告終止系爭勞動契約後，在每星期不得超過日工作之範圍內請謀職假，且原告請謀職假期間之工資照付。又本件因僅原告二人輪流提供勞務，故原告其中一人依前開規定請謀職假時，需請另一人代班而支付費用，亦即請假之原告雖依前開規定領得請假當日之工資，然需支出代班費用，故原告主張此費用應由被告支付，洵屬有據。從而，原告竺學明得請求2 日謀職代班費用之給付、原告游慶瑞請求1日謀職代班費用之給付，應屬有據。惟關於前開代班費用之計算，因原告之一請另一原告代班之時，係將24小時勤務委由他方代之，故其給予24小時代班費尚稱合理，是原告竺學明請求謀職假代班費3,168 元之範圍內為合理（計算式：66×24×2 ＝3,168 元），然因被告業已給付其中833 元，故原告僅餘2,335 元得為請求。同理，原告游慶瑞得請求之謀職假代班費為1,584 元（計算式：66×24＝1,584 ）。

⑵、此外，原告於謀職假期間，事實上並未對原告提供勞務，故前開關於每日4 小時延長工時之給付即應扣除，總計各應扣除396 元（計算式：2 ×66×4/3 ＋2 ×66×5/3 ＝396 ），又被告另主張以其先前誤支付予原告游慶瑞之代班費2,499 元（見院卷二第57頁）與原告游慶瑞前開請求抵銷，故原告竺學明、游慶瑞就其所得請求之給付中，分別應另扣除396 元及2,895 元（計算式：396 ＋2,496 ＝2,895 ）。

６、資遣費：

⑴、按雇主依前條終止勞動契約者，應依左列規定發給勞工資遣費：一、在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿一年發給相當於一個月平均工資之資遣費；勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿一年發給二分之一個月之平均工資，未滿一年者，以比例計給；最高以發給六個月平均工資為限，不適用勞動基準法第17條之規定。勞基法第17條第1 款、勞工退休金條例第12條第1 項分別定有明文。又依勞基法第11條第2 、4款之規定，雇主於業務緊縮或業務性質變更，有減少勞工之必要，又無適當工作可供安置時，得預告勞工終止勞動契約。

⑵、本件原告對於被告終止勞動契約之合法性並未爭執，僅主張被告應前開規定給付資遣費。被告對於原告竺學明、游慶瑞所主裝渠等依據前開規定計算資遣費之基數分別為7.05及4.17之事實，並不爭執，僅就平均工資之數額若干有爭執。

①、按據以計算資遣費之平均工資，謂計算事由發生之當日前6個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額，勞動基準法第2 條第4 款定有明文。

②、查原告於勞動契約終止前6 個月之工資總額應為其原領工資150,000 元（計算式：25,0 00 元×6 ＝150,000 ）加計每月延長工時與例假日加班差額29,784元（計算式：4,964 ×6 ＝29,784）、假日加班費3,696 元（按：99年7 月1 日至12月31日，共有7 個假日，計算式：66×8 ×7 ＝3,693 ，超過8 小時延長工時4 小時之部分，因前述每日延長工時之給付業已計入，故不再重複計入）、特休未休工資原告竺學明5,831 元（按半年共有7 日特休假，佔前述特休未休工資之7/67，故未休工資計算式：55,811×7/67＝5,831 ）；原告游慶瑞半年亦同有7 日特休，故亦5,831 元。從而，原告半年內總工資為189,311 元（計算式：150,000 ＋29,784＋3,696 ＋5,831 ＝189,311 ），平均工資為31,552元（計算式：189,311 ÷6 ＝31,552 ，小數點以下四捨五入）。

③、再者，原告竺學明、游慶瑞依據前開規定計算之資遣費基數分別為7.05及4.17之事實，業如前述，是原告竺學明得請求資遣費數額為222,442 元（計算式：31,552×7.05＝222,442 ，小數點以下四捨五入）；原告游慶瑞得請求資遣費數額為131,572 元（計算式：31,552×4.17＝131,572 ，小數點以下四捨五入）。

７、原告不得請求被告給付年終獎金：

⑴、原告主張被告每年均應發給員工相當於1.5 個月工資之年終獎金，惟被告迄今遲未給付95至99年度之年終獎金，違反規定等語。被告雖不否認以往曾經發給原告年終獎金之事實，惟否認應發給原告95至99年度年終獎金。

⑵、按勞動基準法第2 條第3 款固規定：「工資：謂勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金、及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼、及其他任何名義經常性給與均屬之」。惟所稱之其他任何名義之經常性給與，並不包括年終獎金在內，該法施行細則第10條第2 款定有明文（最高法院75年台上字第469 號判例意旨參照），故年終獎金乃具有勉勵、恩惠性質之給與，非屬勞動基準法所規定應給付之工資。且勞動基準法第29條規定：「事業單位於營業年度終了結算，如有盈餘，除繳納稅捐、彌補虧損及提列股息、公積金外，對於全年工作並無過失之勞工，應給予獎金或分配紅利」，可見雇主並非應於每年固定發放年終獎金或分配紅利，且關於年終獎金發放與否，以及發放金額，應視事業單位、雇主當年度有無盈餘而定，非謂勞工每年均有請求雇主給付年終獎金之權。被告雖為公立醫院，然亦難以此即謂被告當然有給付年終獎金之義務，且觀諸兩造所定勞動契約，亦未就年終獎金之給予有所約定，而證人及被告醫院之人事主任張溥於本院審理時亦證稱：「（知否原告二人關於年終獎金的領取有何條件？）醫院的年終獎金發放的規定定在契約中，原告的契約沒有此項，他們的勞動契約沒有要發年終獎金，人事部門的前開契約有年終獎金的規定。至於原告二人以前有無領取過年終獎金我不知道，且依照契約規定及預算科目要一致的原則，契約沒有訂的話，應該是沒有辦法發」等語，顯見原告等請求被告給付95至99年之年終獎金，尚乏依據，自難准許。

８、原告竺學明不得請求被告給付未休公傷假之賠償，原告竺學明主張伊於98年4 月6 日執勤時間於被告院內感染致蜂窩性組織炎，並於同日入院，並於98年4 月20日出院之事實，固據原告提出診斷證明書為憑（見本院卷二第77至78頁），而原告竺學明主張伊於前開期間住院然仍繼續對於被告提供勞務之事實，復為被告所不爭執，惟原告主張被告應給予公傷假15日期間之工資補償等情，則為被告否認。

⑴、按勞基法第59條所稱之職業災害，固包括勞工因事故所遭遇之職業傷害或長期執行職務所罹患之職業病，且職業病之種類及其醫療範圍，應依勞工保險條例有關之規定定之，惟勞工之職業傷害與職業病，均應與勞工職務執行有相當之因果關係，始得稱之，尤以職業病之認定，除重在職務與疾病間之關聯性（職務之性質具有引發或使疾病惡化之因子）外，尚須兼顧該二者間是否具有相當之因果關係以為斷（最高法院100年度台上字第1191號判決意旨可參）。

⑵、本件依據護理記錄之記載，原告竺學明住院期間曾自承：「我的腳紅紅的而且有水泡，我自己把水泡刺破了」等語（見本院卷二第144 頁），是原告竺學明是否因其擅自刺破水泡引發感染所致，已非無疑，又經本院向台北榮民總醫院桃園分院確認原告竺學明所罹患蜂窩性組織炎與其工作之關聯性，該院函覆稱原告竺學明所罹患之蜂窩性組織炎與其自90年起任職於被告醫院懷遠堂工作並無關聯，有台北榮民總醫院桃園分院101 年1 月6 日桃醫輔字第1010000200號函可憑（見本院卷二第126 頁），是原告竺學明主張其所罹患蜂窩性組織炎為職業傷害，故請求被告依前開規定為工資補償，難認有據。

⑶、原告竺學明罹患蜂窩性組織炎雖非職業傷害，然非不得依勞工請假規則第4 條第1 項之規定請普通傷病假，然依該條第3 項之規定，普通傷病假1 年內未超過30日部分，工資折半發給，其領有勞工保險普通傷病給付未達工資半數者，由雇主補足之。且若於傷病期間仍繼續提供勞務，並無應加倍發給工資之相關規定，從而，原告竺學明於其罹患窩性組織炎期間仍至被告醫院上班，固為實情，然其請求被告除原領工資外，加給工資補償，難認有據。

五、綜上，原告二人得請求被告給付之款項分別如附表二所示，總計，原告竺學明請求被告給付631,163 元；原告游慶瑞元請求被告給付519,565 元，均自起訴狀繕本送達翌日起（即100 年5 月19日）至清償日止，按週年利率5 ﹪計算之利息，為有理由，逾此範圍之請求，難認有據，應予駁回。

六、本件原告勝訴部分，兩造均陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行，核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，予以准許。至原告敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應予駁回。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提證據，經審酌與上開判決結果不生影響，不再一一論述，併此敘明。

八、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。