臺灣桃園地方法院102年度勞訴字第23號

臺灣桃園地方法院民事判決　　　　　　 102年度勞訴字第23號

原告

湯美惠

訴訟代理人

林清漢律師

被告

精材科技股份有限公司

法定代理人

關欣

訴訟代理人

陳志偉律師

上列當事人間請求確認僱傭關係存在事件，本院於民國103 年5月28日辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序事項：確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項定有明文。而所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例參照）。本件原告先位聲明請求確認兩造間僱傭關係存在，惟為被告所否認，則原告對於該僱傭關係存否有不安狀態存在，且得以本件確認判決除去，自有即受確認判決之法律上利益。

貳、實體方面：

一、本件原告主張：

（一）原告自民國91年10月2 日起受僱於被告，從事終日久站之作業員工作，經此長久，引發足底筋膜炎並骨刺之症狀，於99年8 月30日在桃園縣中壢市天晟醫療社團天晟醫院（下稱天晟醫院）接受手術，並一再進行門診及復健治療，迄至101 年10月16日、101 年11月27日，經認定患有左足跟筋膜炎術後肌腱纖維化。惟備告於前開手術後於1 年不到之時間，先後4 次調動原告之工作，意圖逼使原告自動離職，至101 年8 月31日未經原告同意，再次調動原告職務，而將原告調離生產線改派至辦公室工作，原告無法接受再次調動，遂於101 年10月12日及同年11月19日先後申請勞資爭議調解，嗣即收到被告所發資遣費、年終獎金等計算明細及領據、離職證明書等文件，並將新臺幣（下同）280,212 元匯入原告之薪資帳戶內，資遣原告。原告因不接受資遣，以存證信函及匯票退回前述款項。

（二）被告以原告所患足底筋膜炎之疾病並非職業傷病，惟勞工保險局業以100 年8 月16日保給傷字第00000000000 號函復，准予核退職業病自墊醫療費用，至今仍持續發給勞工保險職業傷病門診單，顯見原告所患傷病確屬職業傷病。又該函文並以副本送達與被告，被告未依限提出異議及申請審議，對勞工保險局之認定即並無再行爭議之理由。被告抗辯足底筋膜炎之成因係由跑步所造成，而原告之工作僅需來回走動或站立，認原告所受之傷害並非職業傷害云云，然並無明顯直接之醫學根據，且原告早因90年間車禍事故所致右脛骨上端閉鎖性骨折及膝前十字韌帶破裂等傷害，不能再承受跑步運動，不可能因跑步而罹患足底筋膜炎。

（三）原告所受左足底筋膜炎之職業傷害，仍在持續進行醫療復健，醫療期間尚未醫療終止，復未達不堪勝任工作之程度，依勞動基準法第13條前段規定，被告不得以原告不能勝任工作為由而予以資遣。況被告既能改派原告擔任其他工作而不為之，其資遣亦不符合解雇最後手段性原則，即屬無效。退步言之，被告以原告不能勝任工作為由資遣原告縱有理由，其仍應依勞動基準法第59條第2 款規定應給付40個月之工資補償，始為合法。

（四）綜上，兩造間之僱傭關係應仍存在，被告應准原告復職以繼續提供勞務，爰先位聲明請求確認兩造間之僱傭關係存在，請求被告依原告之平均工資30,839元，按月給付勞資爭議期間之薪資為；倘認兩造間僱傭關係業以終止，則備位聲明請求被告除給付資遣費及年終獎金合計280,212 元、及以40個月平均工資計算之工資補償1,233,560 元（計算式：30839 ×40），合計1,513,772 元等語。

（五）並聲明：

1.先位聲明：⑴確認原告受僱於被告之僱傭關係存在；⑵被告應自101 年12月1 日起至同意原告繼續提供勞務之日止，按月於次月之5 日給付原告30,839元，及各自應給付日之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。

2.備位聲明：⑴被告應給付原告1,513,772 元；⑵願供擔保請准宣告假執行。

二、被告則以：

（一）先位聲明部分：

1.被告所為職務調動：

⑴兩造所簽訂之聘僱合約書第1 條約定：「乙方同意甲方所派任之職位、職務、工作地點或工作範圍，甲方得視公司發展、業務需要或乙方之專長、工作狀況調整之。」原告於99年11月1 日復職後，被告考量其左腳病癒之初，遂調整其工作內容，使其至無需站立或走動之Bond區出貨區得以坐著工作。嗣被告於100 年10月1 日因工作業務關係，將原告調派至二課辦公室工作。其後，因二課辦公室工作已告終結，遂再將原告調派至四課辦公室工作。被告上開調派，係考量原告原係擔任無塵室晶圓與玻璃之黏合作業員，需來回走動或站立，基於原告左腳病癒之初及其工作能力等考量，遂依上開聘僱合約書第1 條約定調整原告工作內容，使其得以坐著工作。被告生產線上並無任何可全程坐著的工作，皆須站立操作機台，且被告之技術員除操作機台外，尚含有刮膠之作業，製造部門考量生產線為原告較熟悉之工作地點，特為原告創設僅需坐著刮膠之單一工作項目，並免除站立操作機台部分，然此仍需配合生產量及人力配置之安排。因此，被告當時因產量減少，而無足夠刮膠作業量可供原告進行單一之工作項目，而再調整原告之工作內容，將其調派回辦公室工作，其調動後之工作地點與原工作地點僅距離1.3 公里，開車僅需花費3 分鐘，步行亦僅需16分鐘，其餘勞動條件不變，實符合勞動基準法上調動五原則，亦經原告書面同意。

⑵詎原告就調整後之工作，牢騷滿腹，多所怨言，工作態度消極。況原告治療終止並復職後，仍經常性請假，被告已極盡體恤原告，而使原告得以公傷假之名義請假，不致影響其薪資及全勤福利。被告於101 年9 月1 日通知原告調動工作後，原告即開始請假未前來上班，顯不服從被告之調動，且對該調動之職務係能為而無意願為之，其主觀上確有「能為而不為」之心態，顯然違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務，自屬不能勝任工作。

⑶原告已於99年11月1 日恢復工作，本件自無勞動基準法第13條之適用。又職業災害勞工保護法第23條第2 款禁止雇主於職業災害勞工醫療期間預告終止勞動契約之規定，係為保障職業災害勞工之權益而設，惟若醫療終止並恢復工作後，勞工雖可勝任工作，卻無意願工作，違反忠誠給付勞務義務者，其權益未受侵害，而無加以保護之必要，雇主仍得依勞動基準法第11條第5 款終止勞動契約，不受職業災害勞工保護法第23條第2 款之限制。原告請求確認兩造間之僱傭關係存在，尚乏所據，應予駁回。

2.原告所患左足底筋膜炎，非屬職業災害：

⑴足底筋膜炎係因於跑步所造成，原告所任工作為無塵室晶圓與玻璃之黏合作業員，而需來回走動或站立，與跑步無涉，與其職務間顯不具備因果關係，其所患左足底筋膜炎非屬職業災害。

⑵勞工保險局原認定原告所患之左足底筋膜炎非屬職業災害，嗣經原告提起訴願，勞工保險局重新審查後，改以100 年8 月16日寄發保給傷字第00000000000 號函認定屬職業傷病，然民事法院法官依法獨立審判，本不受行政機關或行政訴訟判決認定事實之影響；又勞工保險局上開函稱：「台端所患左足底筋膜炎因工作之貢獻度大於百分之五十，可認定為職業傷病」云云，然何謂工作之貢獻度大於百分之五十？剩餘之百分比是何種因素所造成？上開百分比又係如何認定？標準為何？原告所患左足底筋膜炎與其職務間之因果關係又係如何論斷？依據為何？凡此種種，於上開函文中均未敘明，得否據以認定原告所患左足底筋膜炎屬於職業災害，洵非無疑。

⑶另按林口長庚醫院診斷證明書、天晟醫院診斷證明所示，原告經超音波檢查已無足底筋膜炎表現，並已恢復，而於99年11月1 日回至被告處上班。再依國立臺灣大學醫學院附設醫院於103 年4 月7 日函覆鑑定案意見表（下稱臺大醫院鑑定意見）表示：足底筋膜炎的危險因子分為「內在因子」與「外在因子」。是則，原告於99年5 月份原僅患「左足底筋膜炎」，嗣原告經醫療及休養並於99年11月2 日復職後，被告將原告改派至辦公室處理文書工作，其工作內容已無需長期站立或走動，即無足底筋膜炎「外在危險因子」成因。然原告於101 年11月份卻仍經診斷患有右足底筋膜炎，顯見原告所患足底筋膜炎，與長期站立或走動無涉，亦即與其職務欠缺相當因果關係炎，應皆屬「內在危險因子」所造成，勞工保險局前開認定，已為上開事證推翻而難以成立，原告所患足底筋膜炎確非職業災害。另臺大醫院鑑定意見表示：「足底筋膜炎的危險因子非常的多，尚難論斷相當因果關係」等語。準此，足底筋膜炎之成因為何，難以論斷。勞工保險局前揭函卻率以原告所患左足底筋膜炎因工作貢獻度大於百分之五十，而認定為職業病，其認定尚乏依據，恐係主觀臆測，實無足採。原告所患左足底筋膜炎之成因，尚難逕予認定與工作內容相關，自難認屬職業傷病。

3.況且，被告於101 年9 月1 日通知原告調動工作後，原告除不願配合公司之安排外，更藉此要脅若被告未接受其訴求，即欲向勞工局投訴，隨後並開始請假。然按被告之工作規則6.2 、6.2.1 規定，一般傷病假應附診斷證明書，然原告除於101 年9 月4 日附有就醫證明外，均未按工作規則辦理請假，即應以曠職論，被告亦得依勞動基準法第12條第6項終止兩造間之勞動契約。

4.被告業於101 年11月30日終止兩造間之僱傭關係，原告請求被告自101 年12月1 日起至復職日止，按月給付薪資，殊屬無據。尤有進者，被告已依法給付資遣費、預告工資1 個月並額外給與年終獎金，共計280,212 元，一併匯入原告之個人薪資帳戶。雖原告寄發存證信函與被告並退還上開款項，惟被告業將該款項提存，縱令原告得請求，被告亦得以提存之280,212 元抵銷之。

（二）備位聲明部分：

1.原告所患左足底筋膜炎並非職業災害，原告據以請求職業災害補償，洵屬無據。縱原告所患左足底筋膜炎屬職業災害，惟原告已於99年11月1 日恢復工作，其據勞動基準法第59條所規定之醫療期間已經終止，而不符合屆滿2 年未能痊癒之規定，其請求被告給付40個月平均工資計算之職業災害云云，洵屬無據。

2.縱原告所患左足底筋膜炎屬職業災害，且符合醫療期間屆滿2 年仍未能痊癒等要件，但依勞動基準法第59條第2 款規定，仍應經指定之醫院診斷，審定為喪失原有工作能力，且不符合殘廢給付標準者，始得請求給付以40個月平均工資計算之職業災害補償。惟原告向長庚醫療財團法人林口長庚紀念醫院（下稱林口長庚醫院）請求診斷，經該院羅錦泉醫生表示足底筋膜炎不可能拖這麼久未痊癒，況足底筋膜炎成因多端，是否可屬職業病，非無疑義，而不願再開立遺存職業傷害證明與原告。被告乃派員陪同原告至臺大醫院職業災害門診中心就診，該院之醫生亦不願開立遺存職業傷害證明與原告，足見原告所患左足底筋膜炎，並未遺存職業傷害。

3.復依臺大醫院鑑定意見表示：「大部分足底筋膜炎會在九個月內改善，但是大約有10％的人會有遺留症狀而可能需要在工作內容上做調整」等語可知，原告於99年10月6 日經長庚醫院X 光檢查左足正常，並經評估於99年11月1 日可恢復工作。原告復於天晟醫院門診，亦經認定於99年10月1 日至100 年6 月28日間已無左足底筋膜炎，顯見原告屬上開臺大醫院鑑定意見所指其餘90％之人，而未有足底筋膜炎之遺留症狀。

4.原告於99年11月份恢復工作後，醫療期間業告終結，惟原告仍向被告要求公傷假。被告基於妥善照顧勞工之目的，而給予原告公傷假時數高達961.5 小時，已優於法令之規定。今原告無法提出其左足底筋膜炎遺存職業傷害之證明，其請求被告主張依勞動基準法第59條第2 款之規定給付40個月平均工資計算之職業災害補償，於法無據等語，以資抗辯。

（三）並聲明：⑴原告之訴及假執行聲請均駁回；⑵如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

三、本件兩造不爭執事項：

（一）原告自91年10月2 日起，受雇於被告，擔任生產線作業員，其工作須終日走動、久站，並於上午、下午各有10至15分鐘之休息時間。

（二）原告於99年8 月30日，因認其有左足足底筋膜炎及左足踝骨刺之疾患，而於天晟醫院接受左足踝骨刺切取及左足底筋膜切開手術，並自該日起至同年11月1 日間請公傷假，於同年11月2 日恢復工作。勞工保險局並已核發99年8 月30日至同年10月31日之傷病給付64,532元。

（三）原告恢復工作後，被告將原告自生產線調動至辦公室之職位，其自99年11月2 日起至101 年10月12日止，共4 次調動原告之職位。原告因而向桃園縣政府申請勞資爭議調解，經於101 年10月12日、101 年11月19日進行2 次調解，均不成立。

（四）被告於101 年11月30日，以原告有勞動基準法第11條第5款所規定之事由，表示資遣原告，並將資遣費計算明細、領據、離職證明、代扣所得稅領據等資料寄與原告，並於101 年11月23日將資遣費併同預告工資及年終獎金，合計280,212元，匯入原告之薪資帳戶。

（五）原告於101 年12月26日退還上開資遣費等費用280,212 元，被告遂於102年1月18日持該筆費用至本院提存所提存。

（六）倘原告於101 年11月30日離職，其平均工資為30,839元，其資遣費之基數為10.25 。

四、本件主要爭點：

（一）先位聲明部分：原告有無勞動基準法第11條第5 項所規定之情事？

（二）備位聲明部分：

1.原告於99年8 月30日間，是否確有左足足底筋膜炎及左足踝骨刺之疾患？

2.若原告確有該疾患，則該疾患是否為職業傷病？

3.原告是否已結束該疾患之治療？又有無職業傷害之遺存？

五、得心證之理由：

（一）關於勞動基準法第11條第5 款規定之解僱事由：

1.雇主得否以勞工對於所擔任之工作確不能勝任為由，依勞動基準法第11條第5 款規定，預告終止與勞工間之勞動契約，應就勞工之工作能力、身心狀況、學識品行等積極客觀方面；及其主觀上是否有「能為而不為」，「可以做而無意願」之消極不作為情形，為綜合之考量，方符勞動基準法在於「保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展」之立法本旨（最高法院98年度台上字第1198號判決意旨參照）。又勞動契約為繼續性及專屬性契約，勞雇雙方之間，非僅存有提供勞務與給付報酬之權利義務存在關係，其他如雇主之照顧義務、勞工之忠誠義務，亦存在於契約間，勞動契約不應祇有契約自由原則之適用，正當信賴原則、誠實信用原則、手段正當性及社會性因素，亦應顧慮之。是以，勞動基準法第11條之解釋適用上，應要求雇主將勞動契約之終止作為懲戒勞工之最後手段，倘尚有其他懲戒手段可為，即不得終止勞動契約，以符解僱最後手段性原則。

2.所謂勞工違反忠誠履行勞務給付之義務、其所擔任之工作確不能勝任之具體情事，以被告所舉最高法院86年度台上字第688 號判決為例，乃指勞工於上班期間未請公假而處理工會事務或參加工會活動，經常擅離工作崗位，不服勞務之情形頻繁；又如最高法院86年度台上字第82號判決所涉者，乃受僱於報社之記者，因有缺乏團隊精神、常漏失重大新聞之情形，而有查明斟酌其是否違反忠誠履行勞務給付之義務，而達到不能勝任工作程度之餘地。

3.此外，近年來司法實務上所見者，如：⑴受僱於殯儀館之勞工，在工作場所內，隨時有不特定人到場之治喪、吊唁之處，因認同事有「假藉職務上權力欺壓」之行為，而與之公開發生衝突，破壞殯儀館靜肅莊嚴之氣氛；並在雇主網站上留言表示：對於該名同事將自行料理、不惜流血涉法等語（臺灣高等法院100 年度勞上字第42號判決參照）；⑵勞工因工作錯誤遭主管糾正，而在其他同仁面前，公開與該主管吵架、衝突（臺灣高等法院99年度勞上字第84號判決參照）；⑶勞工因認雇主未依法給付加班費，而在客戶已通知將前來取貨之情形下，提前離開辦公室，損害雇主業務（臺灣高等法院98年度勞上字第15號判決參照）；⑷勞工於上班時間內，公然在辦公室內平躺睡覺，並僅一週時間內，分別造成廠房內兩項機具無法正常運作（臺灣高等法院100 年度勞上更（一）字第1 號判決參照）；

⑸因雇主屬服務業性質，客戶來電之應對，攸關企業形象，且為勞工之職務之核心，但勞工於短短3 個月間，多次因服務態度及未經許可擅離工作崗位等事由，遭雇主依工作規則懲戒，並經主管約談要求改善、告知再犯將被解僱後，未幾又在接聽顧客來電時，因服務態度不佳遭到投訴（臺灣高等法院97年度勞上字第72號判決參照）；⑹受僱於金融業雇主之勞工，擔任大廳服務臺、出納兼代理業務及存款櫃員期間，因其工作效率差、品質低，為顧客所知，顧客抽到其櫃檯之號碼牌後，即會重抽，其經手之業務量至多僅為其他處理相同業務同事之一半；並於擔任會計期間，應完成而未完成之工作不計其數，所有錯誤補正及會計傳票補訂之工作，更拖延至3 個月後始完成（臺灣高等法院95年度重勞上字第32號判決參照）；⑺受僱於幼稚園擔任娃娃車駕駛之勞工，於該幼稚園要求或請其協助參與活動時，不僅未明確告知可否參與，甚且於活動當日無法參加時，亦未請他人協助，或提早請其雇主另覓人手；又於執行駕駛業務時，疑似與他人發生碰撞事故，卻以其未擦撞他人為由，置之不理，導致雇主辛苦累積之形象及信譽受創之虞，且易引發附近居民抱怨（臺灣高等法院100 年度勞上字第19號判決參照）；⑻勞工之電腦文書作業能力欠佳，工作業務委由他人操作；上班購買股票，且遇事推諉斤斤計較（臺灣高等法院98年度勞上字第13號判決參照）；⑼勞工多次未向主管領班報備亦未獲准假即擅離職守、違反作業安全規定、漠視作業場所及其他同仁之工作安全、未依作業規定清理機台，經主管規勸，仍不予理會（臺灣高等法院96年度勞上字第6 號判決參照）。

4.上開案例中，勞工違反忠誠給付勞務義務之樣態，各有差異，然其共通之處在於，須以勞工在勞務給付過程中之具體情事為認定之依據。實則，勞務之忠誠給付，須於給付勞務之過程中為之，則忠誠給付勞務義務之違反，亦須以勞工於給付勞務過程之具體情事，加以認定，究非可以與此無關之事由，稱勞工違反忠誠給付勞務義務，認其有何對於所擔任之工作確不能勝任之情事。

5.本件被告以原告對於職務調動多所怨言、工作態度消極，並於101 年9 月1 日經通知調動工作後，即開始請假未上班，顯不服從被告之調動，且對該調動之職務係能為而無意願為之，而認原告違反忠誠給付勞務義務云云，然查：

⑴被告所指原告違反忠誠給付勞務義務之情事，包括原告於本件起訴狀中陳稱：「將原告調離生產線改派至辦公室工作，雖薪資未予調整，但因之前只交代原告從事細微事，有時係終日無所事事，此或對一般人而言應屬何樂而不為，但依原告閒不住之個性言，卻是一種無盡之折磨，原告因無法再次接受被告之職務調動，於是先後申請桃園縣政府於101 年10月12日及同年11月19日進行勞資調解」等語，及於101 年10月2 日勞資爭議調解中主張：「在最後一次的調動中，我很明確的告知主管，我不會接受，並說他們這樣做擺明就是在刁難我，逼我自動離職，但他們還是堅持要調，且從產線調至辦公室，並沒有明確的職務，形同打雜跑腿，實難接受」等語，惟原告對為職務調動表示不滿並聲請勞資爭議調解等行為，並非其服勞務時之具體情事，被告執以主張被告違反忠誠給付勞務義務云云，無所憑據，而屬誅心之論，揆諸上開說明，已有未合。

⑵再者，職務調動為雇主指揮監督權之一環，指揮監督權為雇主依勞動契約及法律所享有之權利，雇主僅在勞動契約及法律所允許之範圍內，享有職務調動之權限，則雇主所為指揮監督是否逾越權限、有無違背勞動契約或勞動法令，乃勞資爭議處理法第5 條第1 項第2 款所規定權利事項之勞資爭議，本得依同法第6 條第1 項規定聲請調解。換言之，職務調動合法與否，本為勞資爭議之適格標的，本件原告認被告所為職務調動於法不合，而聲請調解，於法有據，被告竟指為違反忠誠給付勞務義務云云，顯無可採。

⑶況且，原告於101 年10月4 日、同年月30日先後聲請勞資爭議調解時，確經診斷患有左足跟筋膜炎術後肌腱纖維化之傷病，並經勞工保險局認定為職業傷病等情，有勞工保險局100 年8 月16日保給傷字第00000000000 號函、天晟醫院101 年10月16日診斷證明書、衛生署桃園醫院101 年11月7 日診斷證明書各1 份在卷可稽，堪可採認（見本院卷第1 宗第13至19頁）。是以，原告聲請調解時，就其所患左足跟筋膜炎為職業傷病之主張，確有相當之依據，其就被告因此傷病所為職務調動合法與否，加以爭執，本非無事生端；另原告表示不同意職務調動、並聲請勞資爭議調解等，其爭執之手段亦屬相當。又被告既然准許原告之公傷假，嗣再以原告請假而認其對該調動之職務係能為而無意願為之，終止勞動契約，顯違誠信原則，殊無可採。

⑷另原告就被告100 年10月1 日之調動，以書面表示同意等情，有簽名書1 份附卷可佐，堪可採認（見本院卷第1 宗第182 頁），然其爭執乃就一再調動之事實為之，而非專就其中一次調動之合法性加以爭執；則原告聲請勞資爭議調解之標的，並非其已同意而顯無違法之虞之職務調動，不能因此認定原告違反違反忠誠給付勞務義務，附此敘明。

6.對於被告所為職務調動合法與否，原告依法本得加以爭執，其爭執確有相當依據，手段亦屬正當，實難因此認其主觀上有何「能為而不為」之心態，顯未違反忠誠給付勞務之義務，而無被告所指不能勝任工作之情形，與勞動基準法第11條第1 項第5 款之規定未合，被告據以終止兩造間之勞動契約，洵屬無據。

（二）關於勞動基準法第12條第5 款規定之解僱事由：

1.勞工有左列情形之一者，雇主得不經預告終止契約：六、無正當理由繼續曠工3 日，或一個月內曠工達6 日者。雇主依前項第1 款、第2 款及第4 款至第6 款規定終止契約者，應自知悉其情形之日起，30日內為之。勞動基準法第12條第1 項第6 款、第2 項定有明文。

2.本件被告抗辯原告未按工作規則提出診斷證明書請一般傷病假，應以曠職論，被告得依勞動基準法第14條第6 項終止兩造間之勞動契約云云，然就原告未依規定請假乙節，被告並未舉證以實其說；況被告所指曠職之情事，乃發生於101 年9 月間，其遲至102 年12月6 日始具狀表示依該款規定終止勞動契約（見該狀上本院收文章之日期，本院卷第1 宗第268 頁），顯逾勞動基準法第12條第2 項所規定之30日除斥期間，縱其確有終止權，亦已消滅，其終止即屬無效。此部分抗辯並無可採。

（三）關於確認僱傭關係及給付工資之請求：

1.請求將來給付之訴，以有預為請求之必要者為限，得提起之。民事訴訟法第246 條定有明文。是將來給付之訴，於有預為請求之必要之情形，即得為之。查該條於89年2 月9 日修正公布施行，將「於履行期未到前請求將來給付之訴，非被告有到期不履行之虞者，不得提起」之規定，修正為「請求將來給付之訴，以有預為請求之必要者為限，得提起之」。考其立法意旨，係認原條文在履行期未到而有不履行之虞者，始得提起將來給付之規定，失之過狹，為擴大將來給付之訴適用之範圍，爰參酌日本、德國立法例予以修正。惟「將來給付之訴，以債權已確定存在，僅請求權尚未到期，因到期有不履行之虞，為其要件。」（最高法院86年度台上字第1385號、90年度台上字第230 號、91年度台上字第2503號判決意旨參照）。又僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬。但受僱人因不服勞務所減省之費用，或轉向他處服勞務所取得，或故意怠於取得之利益，僱用人得由報酬額內扣除之。給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率。民法第487 條、第229 條、第233 條第1 項定有明文。

2.本件被告終止權之行使並不合法，已述如前，則兩造間之僱傭關係即仍存在，原告訴請確認，為有理由，應予准許；又被告於101 年11月30日表示資遣原告之翌日即101 年12月1 日起，即未給付工資，原告依上開民法第487 條規定，請求依其平均工資，按月於次月之5 日給付30,839元至被告同意原告繼續提供勞務之日止，即請求各期給付於各自應給付日之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。

（四）二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限。清償提存之提存人於提存後有下列情形之一者，得聲請該管法院提存所返還提存物：一、提存出於錯誤。二、提存之原因已消滅。三、受取權人同意返還。前項聲請，應自提存之翌日起十年內為之；逾期其提存物歸屬國庫。非依債務本旨或向無受領權人所為之清償提存，其債之關係不消滅。民法第334 條、提存法第17條、第22條定有明文。本件被告前以給付原告資遣費、預告工資、年終獎金之名義，將280,212 元提存於本院提存所等情，為兩造所不爭執，已述如前，然兩造間之僱傭關係既仍存在，前開提存即不符合債之本旨，且原告提起本件訴訟，請求確認僱傭關係存在並給付工資，足認其已同意該提存款項之返還，被告可據以聲請返還之。被告既無請求原告返還該提存款項之權利，其以之與原告之請求互為抵銷之抗辯，即無可採。

六、綜上所述，原告請求確認兩造間之僱傭關係存在，並依僱傭關係請求被告自101 年12月1 日起，按月於次月之5 日給付30,839元，及各自應給付日之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，為有理由，應予准許；逾此金額之請求，為無理由，應予駁回。另原告先位聲明之請求既已勝訴，備位聲明部分即無庸審酌。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及陳述，核與判決結果不生影響，毋庸逐一論述，附此敘明。

八、兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，就原告勝訴部分核無不合，爰酌定相當擔保金額分別准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請，失所附麗，應併予駁回。

九、末按法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判；又訴訟費用，由敗訴之當事人負擔。民事訴訟法第87條第1 項、第78條定有明文。本件訴訟費即第一審裁判費18,865元，應由被告負擔，爰判決如主文第2 項。

十、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。