臺灣桃園地方法院93年度勞訴字第46號

臺灣桃園地方法院民事判決　　　　　　　93年度勞訴字第46號

原告

戊○○

訴訟代理人

張清浩律師

被告

業強科技股份有限公司

法定代理人

己○○

訴訟代理人

蘇文生律師

上列當事人間請求給付確認僱傭關係存在等事件，於民國94年8月10日言詞辯論終結，本院判決如下：

主文

事實

甲、原告方面：

一、聲明：

㈠確認原告受僱於被告之勞動關係存在。

㈡被告應自93年7月1日起至同意原告給付勞務之日止，按月於次月5日，給付原告新臺幣（下同）40,000元，及自應給付日之翌日即次月6日起至清償日止，按年息5％計算之利息。

㈢被告應給付原告500,000元及自94年4月9日起至清償日止，按年息5％計算之利息。

㈣請准原告提供擔保宣告假執行。

二、陳述：

㈠緣原告受僱於被告，於93年6 月30日上午8 時許，遭被告管理部經理即訴外人趙興中告知原告有偷竊被告之銅料為由而予以開除，並於同年7 月1 日，被告總經理即訴外人陳振賢在查無實證之情形下發佈公告，內容為「後勤管理部副管理師戊○○，夥同偷竊公司銅料，嚴重違反員工獎懲辦法第2.3.4( C) 『偷竊同仁、公司財務、產品，證據確實者』予以免職處分」。被告並將此嚴重毀損原告名譽之公告，張貼於其一至三廠及網路上，並以電子郵件向各部門、海外廠到處散佈。被告就此事曾於93年6 月29日報案，但原告並無偷竊情事，而於同年7 月2 日前去楊梅分局幼獅派出所說明，楊梅分局幼獅派出所亦查無實據。嗣後，原告於93年7 月16日發存證信函要求被告立即回復原告工作，惟被告仍置之不理，為此不得已提起本訴，請求判如訴之聲明。

㈡被告既係以原告偷竊被告銅料為由該除，則其係以原告有勞動基準法第12條第1項第4款「違反勞動契約或工作規則，情節重大者」情形，不經預告終止勞動契約，被告自應就原告有違反勞動契約或工作規則且情節重大之情形負舉證責任，惟原告既無偷竊銅料之情形，則被告終止勞動契約即屬不合法，應為無效。

㈢按「僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬」民法第487 條前段訂有明文，復參以最高法院87年台上字第2559號裁判意旨，在被告未再表示同意原告給付勞務以前，無待原告另為提出勞務給付之表示，被告仍應依民法第487 條規定給付報酬即工資予原告。

㈣原告每月所領取之工資，依被告所發給之93年5 月份員工薪資明細表，底薪28,125元、全勤獎金2,000 元、伙食津貼875 元、保密津貼2,000 元及職等津貼7,000 元，共計40,000元。另被告係就當月份工資，於次月5 日以前給付完畢，故請求如訴之聲明第二項所載。

㈤另按「故意或過失不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任」「法人對於其董事或其有代表權人因執行職務所加於他人之損害，與該行為人連帶負損害賠償責任」「不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額」民法第184條第1項前段、第28條、第195條第1項定有明文。查被告總經理即訴外人陳振賢未經正當合理之查證，誣指原告竊盜並張貼公告、散發電子郵件等情，業已侵害原告之名譽，被告自應對於訴外人陳振賢因執行職務所加於原告之損害，負損害賠償責任，故追加訴之聲明如第三項所示。

㈥對被告陳述之抗辯：

⑴被告所提出之光碟片認原告偷竊一節，訴外人盈翔環保服務有限公司（下稱盈翔公司）之駕駛雖於93年6 月20日該日有夾取四次太空包進入貨車車斗內，但隨後有兩次將放錯之太空包夾出放置車旁空地並移動其中一個太空包。實際上，放置建築廢棄物之太空包進入貨車斗內者，僅有兩包裝載建築廢棄物之太空包。而且，該光碟並未全程拍攝，在7 時32分至7 時51分間之20分更有拍攝者故意將鏡頭移開、不繼續拍攝之情形。故該光碟並不足為戊○○有偷竊業強公司廢銅料之證據，而應認戊○○並無偷竊廢銅料之行為。

⑵基於誠信原則，勞工同時符合多款解雇、懲戒事由時，雇主應將所有事由一併明確告知勞工，不得於解雇、懲戒時隱瞞其中部分事由，事後再主張當時尚合其他解雇、懲戒事由，而於訴訟中追加之，故被告不得於本件訴訟中追加解雇事由，另就懲戒解雇與試用解期間工作不適任而解雇，亦應予區分。

⑶另被告稱原告於其所提出之光碟內，有於禁煙區吸煙之情，惟雖原告有吸煙之情事，但該處並非禁煙區。

⑷原告請求被告應每月給付報酬40,000元，全勤獎金、伙食津貼等名目之工資，皆係以給付底薪為前提，若非被告違法解雇原告，原告每月能獲得之工資即達40,000元，是以原告主張40,000元為應給付之報酬數額。

三、證據：提出桃園縣政府勞資爭議調解紀錄、公告、電子郵件、存證信函暨回執、最高法院87年台上字第2559號裁判要旨、87年台上字第2754號裁判要旨、86年台上字第1681號裁判要旨、85年度台上字第2510號民事判決、89年度台上字第2267民事號判決、92年台上字第1518號民事判決、91年台簡抗字第33號裁判要旨、員工薪資明細表、臺灣高等法院92年勞上易字第69號民事判決、壢新醫院甲種診斷證明書、陳建文執筆「勞動基準法釋義」節本、被告公司93年度年報節本、原告學歷證書、合格證書（均影本）各1 份等為證；並聲請傳訊證人丁○○、庚○○、辛○○。

乙、被告方面：

一、聲明：如主文所示。

二、陳述：

㈠查原告原受僱於被告擔任後勤管理部副管理師，職務內容為被告環安及工安等事宜，是有關廢棄物之清除管理，即由原告負責。按被告原委託訴外人盈翔環保服務有限公司（下稱盈翔公司）清運一般廢棄物（垃圾），是該公司至被告處清除處理該類廢棄物時，均使用一般之垃圾子母車，至於廢銅管等下腳料之事業廢棄物，被告係另行委託專門回收之廠家為之。詎料盈翔公司於93年6月20日早上7時許至被告公司執行清運時，卻違反常情，駕駛設有抓斗之貨車，且在原告之引導下，先至被告堆放廢銅管等下腳料（以太空包包裝）之廠區，抓取六包太空包移至車斗後，再至一般廢棄物（垃圾）區，夾取廢棄之板遮蓋其上，使被告公司門口警衛不察而予放行，此有匿名者於當日拍攝上情之VCD 光碟足稽。

㈡前揭VCD影像光碟清楚顯示當日盈翔公司清運期間，原告均全程在場，且負責指揮監督，更於盈翔公司人員操作抓斗抓取系爭太空包時，兩度自下腳料區之牆壁向外張望，確認有無其他人走近，可認原告確有夥同盈翔公司竊取廢棄銅料之行為。況被告收到該光碟後，向原告詢問該日作業情形時，其承認系爭太空包內為廢銅料，但辯稱夾取之目的係為了更換放置地點，事後有再夾回來，嗣被告持該光碟向楊梅分局幼獅派出所報案，原告眼見無法卸責，即翻異前詞，改稱當日係夾取一般廢棄物，系爭太空包內所裝者乃被告前拆除防火巷所餘留瓦片等。惟查瓦片乃一般廢棄物，無須以太空裝包裝；又盈翔公司書立證明係載：「當時夾帶有二太空包裝有水泥塊及屋瓦片及木板及零碎廢棄物…」，亦與前述光碟所顯示被夾取之六包太空包數量不符。則從原告事後說詞不一，所述夾取系爭太空包之理由與事實不符，盈翔公司書立不實證明等節以觀，足認原告與盈翔公司間確有不法情事，盈翔公司當日確有擅自載走太空包之竊取行為，且該不法行為持續相當期間，否則上揭匿名者如何事前得知準備攝影機，且選擇可拍攝當日清運廢棄物全貌之地點及角度？準此，原告上開行為已嚴重違反員工獎懲辦法2.3.4(C)規定：「偷竊同仁、公司財務、產品，證據屬實者」甚明，則被告依據勞動基準法第12條第4款規定，行使懲戒解雇權，自屬依法有據，絕非原告所稱違法解雇。

㈢按勞動契約具有高度之人格從屬性，勞工更負忠實（忠誠）義務。查廢棄物之清除管理，係原告主要之工作內容，乃勞務提供之核心，是本件縱認被告無法證明被運走之六包太空包內確實為廢棄銅料，或原告因此獲有不當利益，惟原告縱容盈翔公司將廢料運走，事後更飾詞狡辯，顯已違反忠實（忠誠）義務，自構成違反勞動契約情節重大，被告當無法再信任原告讓其繼續勞務。準此，被告行使懲戒解僱權，自係本於雇主合法權利之行使。

㈣被告固於93年7月1日終止與原告間勞動契約，惟原告並未積極向被告表示仍願繼續提供勞務，亦未證明原告於終止後有至被告公司處要求工作，卻遭被告拒絕之事實，自不能認被告有預示拒絕受領之意思，遑論受領勞務遲延。至於原告雖有寄發存證信函要求回復工作權，惟回復工作權並非當然可認原告有提供勞務之意思表示，蓋設原告於勞動契約終止後，如赴他處任職，其實際上無從向原告提供勞務，原告根本無受領勞務遲延可言，如原告要求回復工作權，充其量僅能認其係爭執兩造間僱傭關係仍存在爾，而非向原告提供勞務之意。故原告主張被告應依民法第487條之規定給付報酬，洵屬無據。

㈤原告每月所領取40,000元之薪資中，全勤獎金係其當月均出勤而未請假始發給，而伙食津貼乃其出勤時之膳食費用，均以原告有提供勞務為前提，現原告既於勞動契約終止後，未再提供勞務，自無從請求該兩項薪資。

㈥另原告於禁煙區吸煙，已達違反勞動契約及工作規則情節重大之程度，被告主張原告於禁煙區吸煙之事由，係說明於試用期間屆滿前終止之具體事由，並非再為終止勞動契約之行為。另試用期間內之解雇事由，原則上應尊重當事人之約定，雇主就解雇事由之證明程度上應予減輕，被告以原告竊盜或抽煙作為解雇事由，符合勞基法第12條第1項第4款之要件，僅須有合理程度之嚴重性已足（此觀鈞院檢察署94年偵字第1850號不起訴處分書可得知），證明程度應可予減輕，是被告之解雇為合法。

㈦原告訴之聲明不可追加非財產上之損害，蓋原告係稱被告前總經理即訴外人陳振賢查無實證之情形下，發佈公告，嚴重侵害其名譽云云，是其所為追加之基礎事實與本件確認僱傭關係存在之基礎事實不同，且訴外人陳振賢係經查證原告涉有偷竊行為，是其所為公告自未妨害其名譽，且係雇主合法行使懲戒解雇權，自非侵權行為，被告亦不負非財產上之損害賠償責任。

三、證據：提出最高法院86年台上字第1385號民事判決、87年台上字第2559號民事判決、臺灣臺北地方法院91年勞訴字第24號民事判決、92年度勞訴字第25號民事判決、93年勞訴字第51號民事判決、職業災害案例網路資料、攝影原告竊盜之光碟片、最高法院91年台上字第457號民事判決、訴外人辛○○所立書面證明、薪資冊、勞工保險卡、臺灣高等法院92年勞上字第20號民事判決、92年勞上易字第89號民事判決、92年勞上字第45號民事判決、試用協議書、本院91年重訴字第1 號民事判決節本、光碟翻印圖片6幀、照片2幀、廠房圖、原料統計表、臺灣高雄地方法院88年勞訴字第3號民事判決、劉志鵬著「勞動法理論與判決研究」節本、原告所發電子郵件、臺灣基隆地方法院92年勞訴字第2號民事判決、工作分配表、本院檢察署94年度偵字第1850號不起訴處分書、統一發票各1份（均影本）等為證；另聲請本院屢勘系爭光碟內容及傳訊證人甲○○、乙○○、壬○○。

理由

甲、程序方面：

一、被告公司之法定代理人已於94年8 月2 日由厚生投資股份有限公司 (法定代理人丙○○)變 更為己○○，此有公司變更事項登記表附卷可證，被告就本件繫屬中之訴訟，依民事訴訟法第175 條、第176 條規定聲明由己○○予以承受，並提出承受訴訟之書狀於本院，由本院送達於原告，原告亦未為任何異議，是被告之法定代理人承受訴訟於法有據，應予准許。

二、原告於94年4 月8 日具狀指稱：被告公司負責人兼總經張陳振賢以文字公告及到處散佈原告夥同偷竊被告公司銅料之行為，已嚴重侵害原告之名譽，而被告對於其代表權人陳振賢上開因執行職務所加於原告之損害，連帶負損害賠償責任，為此依民法第28條、第184 條第1 項、第195 條第1 項規定，追加請求被告應賠償原告非財產上之損失500,000 元及自94年4 月9 日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息等語。惟查，原告追加之基礎事實乃訴外人陳振賢妨害其名譽之行為，與本件確認僱傭關係存在事件之基礎事實為被告終止與原告間之勞動契約，顯非同一，爭點亦無共同性。又原告對於訴外人陳振賢已提出刑事告訴，指訴其妨害名譽及誣告，雖由台灣桃園地方法院檢察署94年度偵字第1850號妨害名譽等案件為不起訴處分在案 (見本院卷二第4 頁至第6 頁)，惟原告聲請再議現已發回續查中，是本件原告所為追加尚涉及他件刑事案件之認定，如此不但無法達到避免重複審理及統一解決紛爭之目的，反而尚須參照該刑事案件之認定及調查訴外人陳振賢之行為有無侵害原告名譽之事實，亦有礙訴訟之終結。故原告所為追加，不符民事訴訟法第255 條第1項但書所定例外情形，不應准許。

乙、實體方面：

一、本件兩造於本院94年7 月1 日言詞辯論期日協議簡化爭點如下：

⑴原告訴之聲明二主張請求按月給付工資「至被告同意原告給付勞務之日止」是否合法？

⑵被告在解雇當時以竊盜為解雇事由，事後可否在本案訴訟中追加在禁煙區抽煙之解雇事由？

⑶承上，被告原解雇事由是以原告違反工作情節重大而解雇，可否在本案訴訟中追加以原告於試用期間試用不合格而解雇？

⑷試用期間被告以原告竊盜或抽煙之解雇事由是否符合勞基法第12條第1 項第4 款的要件？證明程度可否減輕？被告解雇是否合法？

⑸被告有無受領勞務遲延的情形？

⑹原告可否請求全勤獎金及伙食津貼？註：因本院已駁回原告訴之追加，已如上述，故第7 個爭點「原告可否追加請求非財產上的損害賠償？被告是否應負非財產上損害賠償責任？」，本院自無庸加以審酌，附此敘明。

三、本件被告係以原告於93年6 月20日上午7 時許夥同訴外人盈翔公司偷竊被告公司之廢銅料為由，並於93年7 月1 日公告開除解僱原告，但原告則否認有夥同偷竊之行為，並主張被告之解僱不合法，兩造之僱傭關係仍存在，被告應依法給付薪資等情。準此，本件上開協議爭點之審理順序，即應先就被告以原告竊盜之事由解僱原告是否合法生效加以審理，如解僱生效，則原告之請求即無理由，若解僱不生效，則再就被告可否事後在本件訴訟中再追加原告有在禁煙區抽煙之解雇事由加以審理，如可追加且解僱生效，則原告之請求亦同樣無理由，反之，若解僱仍不生效，則應可認定本件原告之請求有理由，並就上開：⑴原告訴之聲明二主張請求按月給付工資「至被告同意原告給付勞務之日止」是否合法？⑸被告有無受領勞務遲延的情形？⑹原告可否請求全勤獎金及伙食津貼？等爭點加以審酌。茲即依上開說明之審理順序論斷之。

四、原告係於93年6 月20日上午7 時許，指揮引導訴外人盈翔公司至被告公司存放廢銅料之「下腳料回收區」（該區之位置見本院卷一第147 頁，被證13之被告公司廠房圖)之 事實，有被告提供之光碟片1 片附卷可證 (見本院卷一第55頁證物袋)， 且為原告所不爭執，堪信為真實。但原告辯稱：其係指揮引導訴外人盈翔公司將當時放置在「下腳料回收區」之二包內裝有磚頭、水泥塊等建築廢棄物之太空包予以清運搬走，而非夥同偷竊被告公司之廢銅料等語。經查：

㈠、首先，依被告公司之總務室主管甲○○於94年5 月13日本院言詞辯論期日到庭證稱：存放在下腳料回收區之廢銅料之價值甚高，每月約可賣得180 萬元至200 萬元等語 (見本院卷一第152 頁)。 另依與原告同樣擔任被告公司總務部副管理師職務之證人乙○○於94年7 月22日本院言詞辯論期日到庭證稱：廢銅料會裝在太空包裡賣給廠商，處理廢銅料時會有

二、三個單位會同過磅，通常是由總務部、稽核室、資材部會同處理，盈翔公司是處理被告公司的生活廢棄物，不是處理被告公司的廢銅料的廠商等語（見本院卷二第18頁)。 足見，存放在下腳料回收區之廢銅料之價值不菲，且其處理變賣之過程相當嚴謹，而同樣擔任被告公司總務部副管理師之職務之原告，對於上開廢銅料之處理變賣過程理應相當知悉清楚，是原告於93年6 月20日上午7 時許，單獨指揮引導僅是處理被告公司的生活廢棄物之訴外人盈翔公司，至被告公司存放廢銅料之下腳料回收區，不僅有違上開被告公司處理廢銅料之正常流程，且其動機亦令人存疑。

㈡、被告公司於93年6 月20日本件事發之前一些時候，確實係有委託工人拆除被告公司工廠大門進來不遠處之廠房旁邊之防火巷上面之石棉瓦，惟依據當時拆除之現場工人壬○○於本院94年7 月22日言詞辯論期日到庭具結證稱：「……，我們是幫他們拆廠房旁邊的防火巷上面的石棉瓦，工作地點是在大門進去的右邊，我們拆的是石棉瓦還有甘蔗板，還有旁邊大塊的水泥，……，我們把整片的完整的石棉瓦、甘蔗板用推高機推去垃圾堆放著，碎碎的那些我先用垃圾車裝，但是後來裝滿了二、三個還不夠，後來我們就問總務科，白色的大大的袋子可不可以用，他們說可以，那個應該是太空包，因為袋口很小，我們還把上面割開，我們裝了兩袋，然後用推高機推到垃圾堆那裡放。」、「 (法官問：提示卷內第103 頁及被證15照片，是否像照片裡的袋子？)證 人答：是，我們裝了二個。」「 (法官問：提示被證13，垃圾堆在哪裡？)證 人答：放在被證13所示的垃圾回收區的地方。」、「( 原 告訴訟代理人問：你們放兩包太空包時，垃圾回收區有沒有其他太空包在附近？)證 人答：沒有，只有我們的兩個太空包，是放在地上，沒有放在什麼架子上，而且我們的袋口是開的，一看就知道裡面是裝什麼，大概一百公分左右，很重，人沒有辦法移動的。」等語 (見本院卷二第19頁至第20 頁)，由上開證人之證詞可見，內裝有石棉瓦、水泥塊等建築廢棄物之二包太空包，係堆放在被告公司工廠之「垃圾回收區」，而非在「下腳料回收區」之事實，足見，原告所辯：其係指揮引導訴外人盈翔公司將當時放置在「下腳料回收區」之二包內裝有磚頭、水泥塊等建築廢棄物之太空包予以清運搬走云云，即與事實不符。至於原告於證人壬○○為上開證述後，即又辯稱：證人丁○○事後又將上開二包裝有建築廢棄物之太空包，由垃圾回收區，推至下腳料回收區堆放云云，並聲請再傳訊證人丁○○作證。惟查，證人丁○○已先後於本院94年4 月8 日、94年5 月13日2 次言詞辯論期日到庭作證，但均未曾證述其有將上開裝有建築廢棄物之二包太空包，由垃圾回收區，推至下腳料回收區堆放之情事，又依證人壬○○上開證詞：該二包裝有建築廢棄物之太空包很重，人沒有辦法移動，須用推高機始能推動等語，及依現場光碟片顯示，由垃圾回收區至下腳料回收區距離約5 、60 公 尺，且係一斜坡，則證人丁○○何須大費周章地將該二包裝有建築廢棄物之太空包，由垃圾回收區，推至下腳料回收區堆放？況且證人丁○○亦係被告公司總務部之人員，且自稱：被告公司內之廢棄物清除管理其最專業等語 (見本院卷一第118 頁)， 是其對於前述廢銅料之處理變賣過程亦應相當清楚，理應知悉太空包 (見本院卷一第175 頁照片所示)係 專門用以包裝價值不菲之廢銅料，且太空包一個約100 元(見 本院卷一第101 頁)， 其價值遠高於一般用於裝放垃圾之大型塑膠袋甚多，理應不會告訴證人壬○○將拆除下來之石棉瓦、磚塊等無價值之建築廢棄物用太空包加以包裝丟棄，且果真其發現有以太空包裝放石棉瓦、磚塊等無價值之建築廢棄物，其基於職責亦應向被告公司報告及反應，不要再用比一般塑膠袋貴甚多之太空包裝放無價值之磚瓦，且垃圾與銅料若均用太空包包裝，亦增加辨識之困難。因此，依證人丁○○之專業知識豈會將裝有建築廢棄物之二包太空包推至下腳料回收區，而與其他同樣用太空包包裝之廢銅料堆放混在一起？而無謂增加辨識無價值之建築廢棄物與價值不菲之廢銅料之困難之理？故本院認原告辯稱：證人丁○○事後又將上開二包裝有建築廢棄物之二包太空包，由垃圾回收區，推至下腳料回收區堆放云云，顯與常情有違，不足採信，且其聲請再傳訊證人丁○○作證乙節，本院認亦核無必要。

㈢、經本院分別於94年1 月21日、94年8 月10日言詞辯論期日，2 次勘驗本件事發當時之上開光碟片，勘驗結果：「一分零五秒盈翔公司的司機及辛○○在垃圾區下車。一分五十秒戊○○引導車子到下腳料區。二分四十七秒戊○○在下腳料區看夾子車夾太空包。五分三十八秒第一次將太空包夾到車上。六分二十秒第二次將太空包夾到車上。六分五十三秒第三次將太空包夾到車上。七分二十三秒第四次將太空包夾到車上。七分三十秒到五十三秒未拍到夾子車。七分五十四秒第五次將太空包夾到車上。八分四十秒收夾子。九分時車子離開下腳料區。九分四十三秒左右車子開到下腳料區與垃圾區中間地帶夾木板到車上，到十四分五十幾秒離開。十五分二十秒左右車子到達垃圾區，十五分三十一秒開始在垃圾區夾垃圾及木板。十九分五十秒左右車子離開垃圾區出去。」(見本院94年8 月10日言詞辯論筆錄)， 依上開勘驗結果，均未看見盈翔公司之夾子車有將太空包從清運貨車上夾出來並放在地上之動作，足見原告辯稱：盈翔公司雖有4 次夾取太空包到貨車上，但因發現有2 個太空包並非裝建築廢棄物，而再將其自貨車上夾出來云云，顯與本院勘驗結果不符合，且裝有建築廢棄物之太空包僅有2 包，則盈翔公司僅須夾取2 次太空包到車上即可，豈須夾取5 次太空包 (註：原告辯稱係4 次)到 車上後，再夾出3 次太空包到地上，況且依上開證人壬○○證稱：裝建築廢棄物之太空包之袋口是開的，一看就知道裡面是裝什麼等語，可見，原告及訴外人盈翔公司理應不會看不清楚，而有連續誤夾之情事發生，是原告上開辯解，亦顯有違常情，實不足採信。

㈣、至於訴外人盈翔公司於雖93年8 月12日書立證明記載：「…，當時夾帶內容有二個太空包裝有水泥塊及屋瓦片及木板及碎廢棄物，……」等語 (見本院卷一第51頁)。 惟查，盈翔公司上開陳述僅有夾取2 個太空包之證詞，與本院上述勘驗光碟片所顯示盈翔公司有夾取5 次太空包之事實不符合，且觀本件光碟片並非係固定架設之攝影機所拍攝，而係一匿名者以人為手動所拍攝，則應可知原告及盈翔公司至下腳料回收區搬運裝有廢銅料之太空包應係持續相當期間，否則上揭匿名者如何事前得知準備攝影機，且選擇可拍攝當日清運廢棄物全貌之地點及角度？再加以本件確實係有二包裝有建築廢棄物之太空包堆放在垃圾回收區，準此，應可推論盈翔公司僅係避重就輕地陳述其先前已將二個裝有水泥塊及屋瓦片之太空包清運搬走之事實，但對於其究竟夾取多少內裝廢銅料之太空包之數量？及流向何方等事實，即避而不談。足見，盈翔公司上開證明其僅有夾取2 個太空包之陳述，無非係迴護原告及其自己之說詞，尚非可採。

㈣、綜上所述，原告於93年6 月20日上午7 時許，指揮引導訴外人盈翔公司至被告公司存放廢銅料之「下腳料回收區」，應係搬運被告公司價值不菲之廢銅料之事實，應堪認定。

五、原告係於90年4 月12日進入被告公司任職，試用期間為3 個月，此有被告提出之試用協議書一份附卷可證 (見本院卷一第80頁)， 且為原告所不爭執，是至本件事發之93年6 月20日止，原告任職未滿3 個月，應堪認定原告仍在試用期間。按勞動基準法雖無有關勞工試用期間之規定，惟審酌一般企業僱用勞工，為明瞭該名勞工是否適合工作之屬性，以決定是否僱用該名勞工，應允許僱主與勞工間約定試用期間。而有關試用期間之勞動契約，是使僱主保留終止契約與否權利之特約，勞資雙方於試用期間之關係，在是否終止勞動契約上，應無勞動基準法之適用。惟因僱主地位較勞工優越，為避免僱主以優勢地位，不斷以訂定試用期間之勞動契約，藉以規避勞動基準法之適用，使勞工無從獲得勞動基準之保障，並違反勞工於試用期間屆滿得以獲得正式任用之期待，因而放棄其他受僱之機會，解釋上，僱主藉訂定試用期間之勞動契約所取得終止勞動契約之特權，並非得任意行使，仍因受相當之限制，亦即僱主於試用期間屆滿，並不當然得任意以勞工不適用為理由，終止與勞工間之勞動契約，僱主欲行使上開終止契約權，仍應參酌勞動契約之內容，考量僱主拒絕正式任用之事由，與一般社會通念是否認為相當。準此，本件被告係於93年7 月1 日公告原告夥同偷竊公司銅料，嚴重違反員工獎懲辦法第2.3.4( C) 「偷竊同仁、公司財務、產品，證據確實者」之規定，予以免職處分，並解僱原告，被告雖無法提供其公司究竟被搬走損失多少廢銅料，以及該被搬走之廢銅料之流向、不法所得為多少等證據資料，以供檢警單位追查原告是否夥同偷竊之事實，但廢棄物之清除管理，係原告主要之工作內容，乃勞務提供之核心，且原告既有於93年6 月20日上午7 時許，指揮引導訴外人盈翔公司至被告公司存放廢銅料之「下腳料回收區」，搬運被告公司價值不菲之廢銅料之事實，已有失責守，事後更飾詞辯解，顯已違反勞工忠實 (忠誠)義 務，被告當無法再信任原告讓其繼續提供勞務，是本件被告上開拒絕正式任用及解僱原告之事由，與一般社會通念應認為相當，被告行使終止勞動契約權，應認為合法生效。至於原告主張：被告原解雇事由是以原告違反工作情節重大而解雇，不可於本件訴訟中追加以原告於試用期間試用不合格而解雇云云。惟依上開說明，試用期間之勞動契約，是使僱主保留終止契約與否權利之特約，勞資雙方於試用期間之關係，在是否終止勞動契約上，應無勞動基準法之適用，且被告解雇原告是否合法有效，本涉及認定事實及適用法律，係法院之職權行使之範圍，並不受當事人所提出之法律見解或主張之拘束，是原告上開主張，尚非可採。

六、從而，本件被告行使終止勞動契約權，既為合法生效，則原告主張請求㈠確認原告受僱於被告之勞動關係存在，㈡被告應自93年7 月1 日起至同意原告給付勞務之日止，按月於次月5 日，給付原告新臺幣（下同）40,000元，及自應給付日之翌日即次月6 日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息等節，即無理由，應予駁回。又原告假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。

七、至兩造其餘之攻擊或防禦方法，及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要，併此敘明。

八、據上論結，本件原告之訴為無理由，並依民事訴訟法第第78條，判決如主文。