臺灣雲林地方法院100年度訴字第327號

臺灣雲林地方法院刑事判決　　　　　　　100年度訴字第327號

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　100年度訴字第531號

公訴人

臺灣雲林地方法院檢察署檢察官

被告

林豊益

指定辯護人

黃逸柔律師

被告

林建銘

選任辯護人

邱創典律師（財團法人法律扶助基金會）

上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第5950號、100 年度偵字第267 號），及追加起訴（100 年度偵緝字第150 號、第151 號、第152 號），本院判決如下：

主文

事實

一、林豊益前因違反毒品危害防制條例案件，經本院於民國96年9 月24日，以96年度訴字第551 號判決，判處應執行有期徒刑1 年6 月確定，入監執行後，於98年8 月10日縮短刑期假釋出監並付保護管束，迄至98年10月10日假釋期滿未經撤銷，視為執行完畢。詎其猶不知悔改，明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規定之第二級毒品，不得非法持有或販賣，竟仍基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之各別犯意，分別為下列販賣第二級毒品甲基安非他命予劉國榮之行為：

（一）於99年7 月28日22時38分12秒，劉國榮使用00-0000000號之市內電話（原起訴書誤載為「0000000000門號行動電話」）與持用0000000000門號行動電話之林豊益聯絡後，相約在林豊益位於雲林縣土庫鎮馬光之住處交易，而於同日稍後在該處，以一手交錢一手交貨之方式，將甲基安非他命1 包販賣予劉國榮，並自劉國榮處得款新臺幣（下同）1 千元。

（二）於99年8 月9 日2 時41分16秒、3 時26分2 秒，劉國榮持用0000000000門號行動電話與持用上揭門號行動電話之林豊益聯絡後，相約在林豊益位於雲林縣土庫鎮馬光之住處交易，而於同日稍後在該處，以一手交錢一手交貨之方式，將甲基安非他命1 包販賣予劉國榮，並自劉國榮處得款1 千元。

（三）於99年8 月29日22時52分33秒，劉國榮持用0000000000門號行動電話與持用上揭門號行動電話之林豊益聯絡後，相約在林豊益位於雲林縣土庫鎮馬光之住處交易，而於同日稍後在該處，以一手交錢一手交貨之方式，將甲基安非他命1 包販賣予劉國榮，並自劉國榮處得款1 千元。

二、經警依本院所核發之99年聲監字第417 號、99年聲監續字第360 號通訊監察書，對林豊益所持用之0000000000門號行動電話實施通訊監察，因而查悉上情。

三、案經雲林縣警察局虎尾分局報請臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴，暨臺灣雲林地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。

理由

壹、程序方面：按於第一審辯論終結前，得就與本案相牽連之犯罪或本罪之誣告罪，追加起訴，刑事訴訟法第265 條第1 項定有明文。經查，本件檢察官係以99年度偵字第5950號、100 年度偵字第267 號起訴書，起訴被告林建銘涉犯共同販賣第一級毒品罪嫌，而由本院以100 年度訴字第327 號案件受理，嗣於該案第一審辯論終結前，檢察官以100 年度偵緝字第150 號、第151 號、第152 號追加起訴書，追加起訴被告林豊益涉犯與被告林建銘共同販賣第一級毒品罪嫌，由本院以100 年度訴字第531 號案件受理，有上開起訴書及追加起訴書附卷可憑，兩者核屬刑事訴訟法第7 條第2 款所稱「數人共犯數罪」之相牽連案件，是依上開規定，其追加起訴應予准許，而本院則得將上開案件合併審判，先予敘明。

貳、證據能力之說明：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。經查，證人王振忠、劉國榮於警詢時之證述，被告林豐益、林建銘及渠等辯護人依上開規定主張無證據能力（見本院100 年度訴字第531 號卷《下稱100 訴531 卷》第39頁反面；本院100 年度訴字第327 號卷《下稱100 訴327 卷》一第62頁正面），而該等證人於警詢時之證述內容，經核亦無刑事訴訟法第159 條之2 、第159 條之3 例外得為證據之情形，是依上開規定，應認上開證人於警詢時之證述均無證據能力。

二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。證人於檢察官偵查中所為之陳述，審酌該陳述作成之客觀條件及環境，認其心理狀態健全，並無受到脅迫、利誘或詐欺，自非顯有不可信之情形，依刑事訴訟法第159條之1 第2 項之規定，自得為證據（最高法院95年度台上字第934 號判決要旨參照）。經查，下述經本院列為本案證據之證人王振忠、劉國榮於檢察官偵查時所為之具結證述內容（見臺灣雲林地方法院檢察署99年度他字第983 號卷《下稱99他983 卷》第176 至181 頁、第218 至221 頁），依據偵訊過程及筆錄記載，可認渠等於檢察官偵查中為陳述時，並無任何遭受外力不當干涉之顯不可信之情況，被告二人及渠等辯護人於本院審理時，亦無具體指陳該證述作成時，有何外在環境及情況足以影響證人證述之任意性及真實性，而有何顯有不可信之情況者，故該等證人於偵訊時之證述，應認均有證據能力。

三、本院依職權調取之0000000000門號行動電話申請使用人查詢資料（見100 訴531 卷第105 頁），屬於電信公司從事登錄所轄行動電話申請資料之從事業務之人，本於業務上或通常業務過程所製作之電磁紀錄文書，再透過查詢列印為紙本，為從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書，本院既查無有何顯有不可信之情況，依據刑事訴訟法第159條之4第2款之規定，應認有證據能力。

四、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項、第2 項分別定有明文。經查，下述經本院列為本案證據之被告以外之人於審判外之陳述，業據被告二人及渠等辯護人於本案準備程序中陳明均同意作為本案之證據使用（見100 訴531 卷第39頁反面；100 訴327 卷一第62頁正面），且經本院於審理時提示卷內各該被告以外之人於審判外之陳述，讓公訴人、被告二人及渠等辯護人表示意見，公訴人、被告二人及渠等辯護人均未於言詞辯論終結前對證據能力部分聲明異議（見100 訴531 卷第229 頁反面至第234 頁反面、100 訴327 卷二第122 頁反面至第127 頁反面），而本院審酌該等審判外陳述作成時之情況，未見有何不能自由陳述之情形，亦無違法取證等瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認以之作為證據應屬適當，應認均有證據能力。

五、本案為警針對被告林豊益所持用之0000000000門號行動電話所實施之通訊監察，係檢察官依據通訊保障及監察法向本院聲請核發99年聲監字第417 號、99年聲監續字第360 號通訊監察書予以實施監聽在案，有各該通訊監察書附卷可憑（見100 訴327 卷一第83頁正面至第84頁反面），經核確實符合通訊保障及監察法之法定程序，是前揭通訊監察書許可之監察期間內，監聽所得之通話內容並進而轉譯之譯文，符合通訊保障及監察法之法定程序，係屬合法取得之證據，又公訴人、被告二人及渠等辯護人對於依上開通訊監察所得之譯文內容之真正並無爭執，對於錄音所譯成文書之真正亦不爭執，且本案通訊監察譯文並於本院審理時經合法調查，應認本案通訊監察之譯文均具有證據能力。

叁、被告林豊益販賣第二級毒品有罪部分：

一、認定犯罪事實所憑證據及理由：訊據被告林豊益矢口否認有事實欄所述之販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，先係辯稱：其未曾販賣甲基安非他命給別人，僅有請證人劉國榮施用過甲基安非他命，承認有轉讓第二級毒品之行為云云（見100 訴531 卷第19頁反面至第20頁正面、第21頁正面、第39頁正面），嗣翻異前詞改辯稱：其沒有販賣甲基安非他命給證人劉國榮，也未轉讓甲基安非他命給證人劉國榮，其只有與證人劉國榮一起合資出錢購買甲基安非他命回來施用云云（見100 訴531 卷第239 頁正面）；被告林豊益之辯護人則為其辯護稱：證人劉國榮於第一次警詢時即稱其係撥打電話給一個綽號叫做「阿潑」的人購買毒品，並稱其從來沒有向被告林豊益購買過毒品，至於其第二次警詢時改稱係向被告林豊益購買毒品，應係因證人劉國榮當時尿液檢驗有被檢測出甲基安非他命陽性反應，而其基於供出上手以獲得減刑之動機，故在知悉本件員警正在偵辦被告林豊益涉嫌販毒一案後，證人劉國榮乃順勢以被告林豊益作為上手而供出，其實有其當時不得已之情勢，但實則證人劉國榮所述與事實並不相符，且亦不符常情，此觀證人劉國榮與被告林豊益之通話內容，均稱要過去被告林豊益之住處，如果證人劉國榮都是要去被告林豊益之住處，去的同時拿取毒品即可，又何須直到三更半夜才去向被告林豊益購買毒品，是證人劉國榮稱其購買毒品都是在凌晨就有其不合常理之處，又證人劉國榮於本院審理時證稱其之所以在偵查中為如此供述，係因其當時仍有在施用毒品而意識並非清楚之故，所以其在偵查中之供述並非實情，而本案除通訊監察譯文外，並無足夠證據足資證明被告林豊益有販賣第二級毒品之犯行等語（見100 訴531 卷第100 頁反面至第101 頁反面、第242 頁反面至第243 頁正面）。經查：

（一）證人劉國榮於偵查中具結證稱：我自99年7 月底開始施用安非他命，我的毒品來源是被告林豊益，我都是撥打被告林豐益的0000000000門號行動電話與其連絡購買毒品，每次都是購買1 千元的毒品，我去找被告林豐益除了購買毒品外，也有因為要幫他用電腦的事情去找過他，我要向被告林豐益購買毒品的話，我在電話中會問他是否在家，是否方便去找他，如果可以，代表可以過去買毒品，我都是去土庫馬光被告林豐益的住處找他；（提示0000000000於99 年7月28日、8 月3 日、8 月9 日2 點41分16秒、8 月9 日3 時26分2 秒之通訊監察譯文）這是我與被告林豐益的對話，打給他要向他買毒品安非他命，7 月28日、8 月9 日是要向被告林豐益買安非他命，8 月3 日要我過去幫他用電腦，沒有交易安非他命；7 月28日的交易狀況為被告林豐益當場拿安非他命給我，我當場拿1 千元給被告林豐益；8 月9 日與被告林豐益有二通對話，第一通是我跟他表示我要買安非他命，後來我到被告林豐益土庫馬光的家，我敲門他沒有回應，所以我才又打第二通電話給被告林豐益叫他出來，後來我們有交易毒品安非他命1 千元；（提示0000000000於99年8 月29日之通訊監察譯文）這是我與被告林豐益對話，我要去被告林豐益的家裡向他買毒品安非他命，我也是當場拿1 千元給被告林豐益，被告林豐益當場交易1 千元的安非他命給我；我可以分的出來哪一通是與被告林豐益交易毒品，哪一天是單純去被告林豐益家處理電腦的事，是因為我白天在家裡做檳榔批發，所以我要向被告林豐益買毒品都是很晚即在凌晨時撥打電話給他，向他購買，因此只要是早上或是下午撥打給被告林豐益的話，都不是要買毒品；（提示警卷犯罪嫌疑人照片紀錄表）被告林豐益即為我所指認編號1 之人等語（見99他983 卷第218 至220 頁），證人劉國榮於偵查中在檢察官開放式訊問下，具結證稱確與被告林豊益有如附表一所示之通話內容，且於該通話後有至被告林豊益之住處，向被告林豊益購買毒品等情，而證人劉國榮對於向被告林豊益購買毒品之時間、地點、方式及交易金額，均非在檢察官引導下，即自行詳證如上之情，且尚能清楚分辨何日與被告林豊益電話聯絡是要購買毒品，何日與被告林豊益電話聯絡並非要交易毒品，是證人劉國榮於偵查中之證述內容，應屬可信。再者，被告林豊益與證人劉國榮間如附表一所示之通訊監察譯文內容（見99他983 卷第216 、217頁），亦具有交易毒品通話時所特有之對話簡短之特性，故依證人劉國榮於偵查中之結證內容，及被告林豊益與證人劉國榮間如附表一所示之通訊監察譯文內容相互稽核之結果，應可認被告林豊益確有如事實欄所述之犯行無疑。至於證人劉國榮雖於本院審理具結證述時，翻異前詞，改證稱：沒有向被告林豊益買過安非他命，警詢時及偵查中說有向被告林豊益購買毒品，是因為當時還有在施用安非他命，所以頭腦比較不清楚，若我施用比較多的話，有時候講話就不會是我自己心裡面所想的，所以我不能確定那時候講的話是否為真的很確定的事實，也不曉得那時候講了什麼話，我所使用的行動電話確為0000000000，家中電話為00-0000000，我不記得為何於99年7 月28日、99年8月3 日、99年8 月9 日要打電話給被告林豊益，我現在的印象確定是沒有向被告林豊益買過毒品云云（見100 訴531 卷第64頁正面至第65頁正面、第66頁反面、第67頁反面、第70頁反面、第72頁反面），然在向證人劉國榮確認為何偵查中可以清楚分辨係與何人交易毒品，及哪一次有交易，哪一次沒有交易時，證人劉國榮即回答稱記不得那時候講的話（見100 訴531 卷第65頁反面、第74頁正反面），又在向證人劉國榮確認偵查中是否曾說過第一次警詢時不敢指認被告林豊益之原因是害怕他報復，所以才不敢指證，證人劉國榮即顧左右而言他不正面回答該問題（見100 訴531 卷第66頁正面），且在向證人劉國榮確認其於偵查中所具結證述之內容是否係要故意誣陷被告林豊益，及所述是否實在，有無說謊時，其即回答不會故意誣陷被告林豊益，不敢說是亂講的，但也沒辦法確定等語，百般迴避針對其偵查中是否作偽證之質疑，而在回答時顧左右而言他（見100 訴531 卷第65頁反面、第66頁反面、第68頁正面），然證人劉國榮於本院審理時亦稱警察並無強迫其指認被告林豊益，其警詢時所述之內容均是自願講出來的，且施用毒品後並不會忘了毒品是向何人購買的，還是會記得毒品是向何人買的等語（見100 訴531 卷第71頁正面、第73頁反面），又再向證人劉國榮確認是「沒有印象」有向被告林豊益購買過毒品，或是「確定沒有」向被告林豊益購買過毒品時，證人劉國榮答稱：只確定沒有印象，不敢確定是沒有等語（見100 訴531 卷第73頁正反面、第75頁正面至第76頁正面）。綜觀上述證人劉國榮於本院進行交互詰問時之回答內容，可發現每當質之其既然不曾向被告林豊益購買過毒品，何以在偵查中具結證述時，可以明確指出向被告林豊益購買毒品之時間、地點、方式及交易金額，證人劉國榮即總是迴避問題不正面回答，或稱沒有印象，或稱不知道當時為何這樣講，故可認證人劉國榮於本院審理時之證述內容，顯係為袒護被告林豊益，而為不實之證述（就證人劉國榮於本院具結作證之內容，可能涉及偽證犯行部分，應由檢察官另行偵辦），以致於在進行交互詰問時，針對其證述內容中不合理之處提出疑問時，無法自圓其說，而採取迴避問題或不正面回答問題之態度。是證人劉國榮於偵查中針對其與被告林豊益之交易毒品時間、地點、方式及交易金額，均證述綦詳，且與卷內客觀證據資料亦較為相符，應較可採信，而證人劉國榮有施用第二級毒品之前科紀錄，亦有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參（見100 訴531 卷第121 頁反面），益徵證人劉國榮於偵查中證稱有向被告林豊益購買毒品之證詞，應屬實在。又「安非他命」係屬毒品危害防制條例第2條第2 項第2 款所列之第二級毒品，「甲基安非他命」則屬同條項款附表所載之相類製品，二者雖多為硫酸鹽或鹽酸鹽，可溶於水，為白色、略帶苦味之結晶，但使用劑量及致死劑量，仍屬有別，故安非他命與甲基安非他命，係毒性有差別之第二級毒品，惟目前國內發現的都為甲基安非他命之鹽酸鹽，此業據行政院衛生署管制藥品管理局分別於93年2 月9 日以管宣字第0930001092號、93年12月22日以管宣字第0930012251號函示在案（見司法院編印之法官辦理刑事案件參考手冊（一）- 毒品危害防制條例部分- 第282 頁、第291 至295 頁），是上開證人劉國榮雖均證稱是向被告林豊益購買「安非他命」，惟依上開函示，應認證人劉國榮所證稱之「安非他命」，實係指「甲基安非他命」。綜上所述，被告林豊益上開前後不一之辯詞，顯與事實不符，而委無可採。

（二）按聯絡毒品買賣、交付毒品、收取毒品買賣價金等行為，均屬販賣毒品罪構成要件事實之部分行為，苟有參與其事，即係實行犯罪行為，自應負販賣毒品罪責（最高法院97年度台上字第1439號判決意旨參照）。我國查緝毒品交易之執法甚嚴，對於販賣第二級毒品罪處以最輕本刑為7 年以上有期徒刑之重度刑責，販賣甲基安非他命係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝、增減份量，而買賣之價格，可能隨時依交易雙方關係之深淺、購毒者之資力、需求量及對行情之認知、毒品來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購毒者被查獲後供出購買對象之可能風險等情形，而異其標準，非可一概而論，從而販賣之利得，除被告就販賣之價量俱臻明確供述外，委難察得實情，然販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則無二致。而毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告「營利」之意圖係從客觀之社會環境、情況及證人、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定；衡諸甲基安非他命量微價高，且為政府查緝之違禁物，販賣第二級毒品罪屬重罪，凡販賣毒品者，茍無利益可圖，應無甘冒被他人供出來源或遭檢警查緝法辦之危險而平價供應無何交情可言之他人施用之理，因此其販入之價格必較出售之價格低廉，或以同一價格販賣而減少毒品之份量，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理之認定。從而，被告林豊益與證人劉國榮既非至親舊故關係，且無任何證據證明被告林豊益僅係單純以同一價量轉售，是依據上開積極證據及經驗法則綜合研判，倘無差額利潤可圖，衡情被告林豊益應不致於甘冒罹犯重典之風險，無端平白交付毒品，故被告林豊益於該等犯行中應有販賣毒品以營利之意圖及事實，應堪認定。

（三）綜上所述，被告林豊益有事實欄所述之販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，事證明確，洵堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑部分：

（一）按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列管之第二級毒品，不得非法持有及販賣，是核被告林豊益如事實欄所述之3 次販賣第二級毒品甲基安非他命之行為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項販賣第二級毒品罪。被告林豊益各次販賣第二級毒品前持有第二級毒品之低度行為，應為各次販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告林豊益所犯上開3 罪，犯意各別，行為互殊，應予以分論併罰之。

（二）被告林豊益有如事實欄所述之前案科刑及執行紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其受有期徒刑之執行完畢，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之販賣第二級毒品共3 罪，均為累犯，除法定刑為無期徒刑部分依法不得加重外，其餘應各依刑法第47條第1 項規定加重其刑。

（三）爰審酌被告林豊益因貪圖販毒利潤，致未能正視毒品所可能對他人健康造成之戕害，及對社會治安之危害，而恣意販賣第二級毒品予他人，嚴重戕害他人身體健康，及危害社會治安，並助長施用毒品之惡風，所生危害非輕，又其犯後否認犯行，並飾詞狡辯，犯後態度不佳，難認具有悔意，暨衡以其本案販賣毒品之數量與犯罪所得等一切情狀，分別量處如主文第一項所示之刑，並定其應執行刑如主文第一項所示。

（四）按毒品危害防制條例第19條第1 項所規定之沒收，固為刑法之特別規定，採義務沒收主義，但上開法條既無「不問屬於犯人與否，沒收之」之規定，仍應以該物品屬於犯人所有者為限，始應予以沒收，庶符沒收制度之基本原則（最高法院90年度台上字第626 號判決意旨參照）。又按毒品危害防制條例第19條第1 項規定性質上係沒收之補充規定，其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題，而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言，本規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題，倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」；如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題（最高法院99年度第5 次刑事庭會議決議參照）。查供被告林豊益本案販賣第二級毒品時聯絡所用，未經扣案之搭配0000000000門號SIM 卡之行動電話1 支，業據其陳稱屬其所有（見100 訴531 卷第240 頁正面），而未經扣案之0000000000門號SIM 卡申辦人則非為被告林豊益本人，有該門號行動電話申請使用人查詢資料在卷可憑（見100 訴531 卷第105 頁），而被告林豊益陳稱該門號SIM 卡非其所申辦，係向他人暫時借用等語（見100 訴531 卷第240 頁正面），是揆諸上揭說明，上開未經扣案之0000000000門號SIM 卡尚不得於本案宣告沒收，而上開未經扣案之搭配0000000000門號SIM 卡之行動電話1 支，既為被告林豊益所有且係供其本案販賣第二級毒品時聯絡所用之物，自應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，於被告林豊益各次販賣第二級毒品之罪名下，分別宣告沒收之，並諭知如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。另被告林豊益未經扣案之販賣第二級毒品所得各1 千元、1 千元、1千元，亦均應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，於被告林豊益各次販賣第二級毒品之罪名下，分別宣告沒收之，並諭知如全部或一部不能沒收時，以被告林豊益之財產抵償之。

肆、被告林豊益、林建銘被訴販賣第一級毒品無罪部分：

一、公訴意旨略以：被告林豊益、林建銘基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意聯絡，（一）於99年8 月2 日18時12分起至同年9 月14日6 時0 分13秒止，王振忠以00-0000000號電話撥打被告林豊益持用之門號0000000000號行動電話，以「吃飽未」暗號表示欲購買第一級毒品海洛因，並約定在被告林建銘上址住處交易，嗣由被告林建銘出面與王振忠接洽，以1 千元之價格，販賣第一級毒品海洛因予王振忠1 次。（二）於99年9 月20日18時30分30秒，王振忠再以上開電話撥打被告林豊益持用之上開門號行動電話，以「甘蔗載過去了」為暗號表示欲購買第一級毒品海洛因，並約定在被告林建銘上址住處交易，嗣由被告林建銘出面與王振忠接洽，以1千元之價格，販賣第一級毒品海洛因予王振忠1 次。（三）於99年9 月21日11時36分56秒，王振忠又以上開電話撥打被告林豊益持用之上開門號行動電話，以「你甘吃飽了」、「我想說那個花生坐颱風也不處理一下」為暗號表示欲購買第一級毒品海洛因，並約定在被告林建銘上址住處交易，嗣由被告林建銘出面與王振忠接洽，以1 千元之價格，販賣第一級毒品海洛因予王振忠1 次。因認被告林豊益、林建銘共同涉犯毒品危害防制條例第4 條第1 項販賣第一級毒品罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按，事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；又所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據之為有罪之認定（最高法院29年上字第3105號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號等判例意旨可供參照）。再按事實審法院對於證據之取捨，依法雖有自由判斷之權，然積極證據不足證明犯罪事實時，被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由；又毒品施用者所稱向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，而所謂補強證據，則指除毒品購買者之供述外，其他足以證明該陳述之事實確具有相當程度真實性之證據而言，雖所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與該項陳述之相互利用，足使犯罪事實獲得確信者，始足當之（最高法院30年度上字第482 號判例、99年度台上字第3069號判決意旨可供參照）。

三、公訴意旨認被告林豊益、林建銘共同涉犯毒品危害防制條例第4 條第1 項販賣第一級毒品罪嫌，係以證人王振忠之證述、犯罪嫌疑人指認記錄表、被告林建銘所持用行動電話之雙向通聯記錄、如附表二所示之通訊監察譯文，及本院99年度訴字第613 號判決等為其主要論據。訊據被告林豊益、林建銘堅決否認有何販賣第一級毒品海洛因予證人王振忠之犯行，被告林豊益辯稱：其認識證人王振義，但不認識證人王振忠，其並未販賣海洛因給他人等語（見100 訴531 卷第38頁反面至第39頁正面）；被告林建銘辯稱：其認識被告林豊益及證人王振義，但不認識證人王振忠，其並沒有與被告林豊益共同販賣毒品給證人王振忠，也沒有介紹別人去向被告林豊益購買毒品等語（見100 訴327 卷二第10頁正面至第12頁正面）。被告林豊益、林建銘之辯護人則為渠等辯護如下：

（一）被告林豊益之辯護人辯護稱：針對被告林豊益販賣毒品給證人王振忠之起訴事實部分，檢察官起訴所依據的證據就是如附表二之通訊監察譯文內容，及證人王振忠於偵查中之證述內容，然就如附表二所示之通訊監察譯文的通話對象，經過審理中勘驗通訊監察錄音光碟之內容後，是否即為證人王振忠已有疑義而無法確認，再參酌證人王振義於本院當庭勘驗通訊監察錄音時，自陳如附表二所示之通訊監察譯文內容，係其與被告林豊益所為之通話，而證人王振忠於當庭勘驗通訊監察錄音時，亦認為是證人王振義與被告林豊益之通話，而非其自己之通話內容，證人王振忠之前並未親自聽聞該通訊監察錄音之通話聲音，僅係看通訊監察譯文之文意內容而為證述，故證人王振忠於勘驗之前證稱如附表二所示之通訊監察譯文內容，係其與被告林豊益之通話內容，即非與事實相符，又本件亦無其他事證足資證明該通話確為證人王振忠所為，再就證人王振義於本院接受詰問時所為之證述內容，並參酌如附表二所示之通訊監察譯文內容，堪認證人王振義與被告林豊益確屬較為熟識之人，故所為之通話均極為自然簡單，而證人王振忠明白表示其與被告林豊益並不熟識，故不可能與被告林豊益有如此自然簡單扼要之通話內容，此外，依照證人王振忠所述，其稱與被告林豊益聯絡後，即自被告林建銘處拿取毒品，或是直接至被告林建銘處，被告林建銘向其拿錢之後再外出拿取毒品，但是其並未親自與被告林豊益本人接觸，亦未曾親見被告林建銘係向被告林豊益拿取毒品，更未曾聽聞被告林建銘講過係跟被告林豊益拿取毒品，故縱然證人王振忠係向被告林建銘拿取毒品，亦無法證明該毒品來源係向被告林豊益所取，此外，觀之如附表二所示之通訊監察譯文時間、次數，其頻率自99年9 月20日之後僅有兩次，但在99年8 月2 日至同年9 月14日間卻有28次之多，而參諸證人王振忠證稱其有時一日內有拿取兩次毒品之需求，足證證人王振忠之毒癮甚深，則證人王振忠當不至於99年9 月20日以後即毒癮下降，而不再日日購買毒品，故而證人王振忠所述該監聽期間所為之通話，均係其為向被告林豊益購買毒品所為之通話，即與事實不符，再者，如附表二所示之通訊監察譯文內容，既無數量及交易地點之約定，則如附表二所示之通訊監察譯文，亦無法逕以作為認定被告林豊益有販賣毒品之事證等語（見100訴531 卷第99頁反面至第100 頁反面、第242 頁正反面）。

（二）被告林建銘之辯護人辯護稱：關於本件檢察官起訴被告林建銘有與被告林豊益共同販賣毒品之事實，無非係以證人王振忠之證述及如附表二所示之通訊監察譯文為證據，但被告林建銘自始就否認有與被告林豊益共同販賣毒品之事實，而關於如附表二所示之通訊監察譯文，證人即製作該通訊監察譯文之員警陳建坤亦到庭證稱沒有辦法確認是證人王振忠或王振義與被告林豊益之通話，且關於毒品的暗語，一個購毒者不可能常常更換暗語，尤其是同一個購毒者，怎麼會有甘蔗、花生、吃飽沒等三種暗語，也與一般常情不符，又證人王振忠於警詢及偵查中之證述，關於其海洛因的來源、購買方法，及是否認識被告林豊益、林建銘等情，前後證述不一，而證人王振忠證稱係先打電話給被告林豊益購買毒品後，才去被告林建銘虎尾鎮芳草里的住處拿取毒品，然依卷內證據資料，並無被告林豊益拿毒品給被告林建銘，或被告林建銘到被告林豊益家中拿毒品之證據，而證人王振忠與被告林建銘間亦無任何通聯資料，則若確如證人王振忠所證述之情，那證人王振忠打電話向被告林豊益表示要購買毒品後，被告林建銘要如何知悉證人王振忠要購買毒品之數量及金錢？再者，證人王振忠於本院審理作證時，關於是否認識被告林豊益、林建銘，及究係先認識被告林建銘或先認識被告林豊益，前後證述情節反覆不一，另外，購毒者為圖獲得毒品危害防制條例第17條第1 項減刑之利益，實不無可能虛偽陳述毒品來源，故其購毒者之陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，必達於一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得採為對被告不利之認定，而本案被告林建銘否認犯罪，證人王振忠之證述又有上述之嚴重瑕疵，實難單憑證人王振忠之證述，及如附表二所示之通訊監察譯文，在無其他補強證據之情況下，遽為認定被告林建銘有販賣第一級毒品之行為，故基於罪疑唯輕及無罪推定原則，應諭知被告林建銘無罪等語（見100 訴327 卷一第72、73頁；100 訴327 卷二第75至79頁、第134 頁反面至第135 頁正面）。

四、經查，證人王振忠之警詢筆錄並無證據能力已如前述，而證人王振忠雖於偵查中具結證稱：我有施用第一級毒品海洛因，我於99年8 月13日至99年9 月14日這一段期間有在施用海落因，我要買海洛因時就撥打0000000000門號行動電話給被告林豊益，我在電話中會跟被告林豊益問「吃飽沒有」，這樣被告林豊益就知道，他就會叫被告林建銘把海洛因拿給我，我再把錢拿給被告林建銘，至於被告林建銘與被告林豊益是什麼交易關係我不知道，我的認知是我打電話給被告林豊益要買海洛因，被告林豊益就會叫被告林建銘拿海洛因來給我，由被告林建銘向我收錢，我都是這樣向被告林豊益買的，我跟被告林豊益交易的習慣都是1 千元的海洛因，我不認識被告林建銘，我與被告林建銘只有拿海洛因的關係，根本不是朋友，不認識他；（提示0000000000與00-0000000於99年8 月2 日18時12分、8 月3 日12時29分14秒、8 月4 日7時43分14秒、8 月6 日18時29分31秒、8 月7 日11時14分28秒、8 月7 日18時43分37秒、8 月9 日10時10分29秒通訊監察譯文）這個是我與被告林豊益的對話，我都是先打電話給被告林豊益問他「吃飽沒有」，他說「有」，我才去虎尾鎮芳草里被告林建銘的家裡，向被告林建銘拿1 千元的海洛因，我當場1 千元給被告林建銘；（提示0000000000與00-0000000於99年8 月13日11時49分24秒、8 月14日18時13 分7秒、8 月14日21時39分36秒、8 月15日19時14分57秒、8 月16日7 時3 分36秒、8 月16日11時52分9 秒、8 月17日18時22分33秒、8 月17日21時20分29秒、8 月18日22時8 分37秒、8 月19日5 時31分20秒、8 月19日11時38分55秒、8 月22日18 時37 分5 秒、8 月23日9 時4 分48秒、8 月25日12時1分47秒、8 月25日20時51分32秒、8 月27日11時53分23秒、8 月27日18時21分34秒、9 月2 日12時2 分7 秒、9 月4 日9 時11分23秒、9 月5 日7 時29分10秒、9 月8 日9 時28分9 秒、9 月14日6 時0 分13秒通訊監察譯文）這個是我與被告林豊益的對話，問被告林豊益有沒有海洛因，至於到底是哪一通有拿到海洛因我已經忘了；（提示0000000000與0000000000於99年9 月20日18時30分30秒通訊監察譯文），這是我與被告林豊益的對話，電話中有提到「甘蔗我要載過去了」意思是要向被告林豊益買海洛因，這一次也是與之前一樣，我去被告林建銘虎尾鎮芳草里的家裡交易，這一次是買1千元的海洛因；（提示0000000000與00-0000000於99年9 月21日11時36分56秒通訊監察譯文）這是我與被告林豊益的對話，也是要向他買1 千元的海洛因，也是我去被告林建銘家向他拿海洛因，裡面有提到「我想說那個花生，作風颱也不處裡一下」，這是要買海洛因的代號，我這樣他就知道我要買海洛因；0000000000這一支被告林豊益的電話是朋友給我的，他跟我說被告林豊益那邊有海洛因，如果要買可以打這一支電話，而被告林建銘家裡的地址是被告林建銘自己告訴我的等語（見99他983 卷第177 至179 頁），然證人王振忠於本院審理中第一次作證時，先係證述：我買毒品都是直接打電話給被告林豊益，是被告林建銘叫我打電話給被告林豊益，然後去被告林建銘虎尾的家中拿毒品，我的認知是要向被告林豊益買海洛因，而被告林豊益會叫被告林建銘拿海洛因給我，然後由被告林建銘收錢，我知道被告林建銘住在哪裡，我與被告林建銘是朋友，我不認識被告林豊益，如附表二所示之通訊監察譯文內容，大部分都是我打電話給被告林豊益之通話內容，而於通話後10至20分鐘，再去被告林建銘家中拿毒品，0000000000這支行動電話號碼是被告林建銘跟我說的，是我要買毒品時，被告林建銘叫我打這支行動電話的，我沒有與被告林豊益接觸過，只有電話往來，毒品都是跟被告林建銘所拿，被告林建銘沒有跟我講過毒品是向被告林豊益拿的，就我的認知，我是向被告林建銘購買毒品，我無法確認被告林建銘的毒品是否係來自於被告林豊益等語，惟又證述稱：我是先認識被告林豊益後，才認識被告林建銘，即我本來不認識被告林建銘，是因為被告林豊益叫被告林建銘拿毒品給我，我才知道那個人叫做林建銘等語，嗣再改證述稱：我先認識被告林建銘，事實上我不認識被告林豊益等語（見100 訴327 卷一第189 頁正面至第203 頁正面；100 訴531 卷第78頁正面至第92頁正面）；而證人王振忠於本院審理中第二次作證時，卻又證述：如附表二所示之99年9月20日及21日的通訊監察譯文內容，是我弟弟王振義的對話，我都是先打電話給被告林豊益，問他吃飽沒，若是他說吃飽了，我再過去找被告林建銘，我們拿毒品的模式都是這樣，（這個模式是有人跟你講一定要這樣嗎？）我不知道，就是這樣拿的，（被告林建銘有無跟你講過一定要這樣才可以嗎？）沒有，（若是沒有人告訴你一定要這樣做的話，你為什麼都會先打電話之後，才去找被告林建銘？）沒為什麼等語（見100 訴327 卷二第17頁反面至第33頁正面；100 訴531 卷第144 頁反面至第160 頁正面），觀之證人王振忠於本院審理時交互詰問過程中之證述內容，關於其究係先認識被告林豊益，還是先認識被告林建銘，及如何認識被告二人之情，前後證述反覆不一，又關於其所證述與被告二人交易海洛因之模式（先打電話給被告林豊益，再向被告林建銘拿取海洛因），究竟是如何形成的，亦無法清楚說明，是證人王振忠之證述內容，既有前後情節反覆不一及無法提出合理說明之處，則其證述內容能否據以作為認定被告林豊益、林建銘確有上開公訴意旨所述之販賣第一級毒品海洛因予證人王振忠之情，即非無疑，且證人王振義於本院審理時具結證稱如附表二所示之通訊監察譯文內容，均為其與被告林豊益之對話內容（見100 訴327 卷二第52頁正面至第55頁正面；100 訴531 卷第175 頁正面至第178 頁正面），又經本院當庭勘驗如附表二所示之通訊監察錄音內容，並讓具有兄弟關係之證人王振忠與王振義當庭聆聽確認如附表二所示之對話內容，與被告林豊益之通話對象究係何人，除99年8 月11日13時1 分44秒係為簡訊內容，及同日13時3 分50秒與被告林豊益之通話對象係為一女性之聲音外，其餘通話內容渠等均稱係證人王振義與被告林豊益之對話（見100 訴327 卷二第65頁反面至第69頁正面；100 訴531 卷第188 頁反面至第192頁正面），而為求以科學之方法釐清確認如附表二所示之通訊監察譯文內容，與被告林豊益通話之對象究係何人，經本院於100 年10月4 日以雲院恭刑行決100 訴531 字第10169號函，將如附表二所示之通訊監察錄音內容，送請法務部調查局進行聲紋鑑定之結果，該局於100 年12月16日，以調科參字第10000644920 號函回覆稱：「本局受理聲音鑑定（Speaker Identification），送鑑錄音光碟之待鑑對象談話內容，至少須有不同40個字以上，每字均應具備清晰、可辨識，且可供『聲紋圖譜特徵』分析比對用的語音，而本案待鑑定錄音電話計7 通，經初步聆聽檢驗結果，因監聽電話錄音內容所錄通話者之談話內容，可供比對語句字數不足40個字，不符和聲紋鑑定條件，無法進行聲紋比對分析」（見100訴327 卷二第100 、101 頁；100 訴531 卷第203 、214 頁），故如附表二所示之通訊監察錄音內容，因客觀上不符合聲紋鑑定之基本條件要求，而無法進行聲紋鑑定確認與被告林豊益之通話對象，則依上開本院針對如附表二所示之通訊監察錄音勘驗結果，及證人王振忠與王振義於本院之結證內容，與被告林豊益之通話對象是否即為證人王振忠已有疑問，另證人即承辦本案之員警陳建坤亦到庭證述稱：如附表二所示之通訊監察譯文內容，是我所監聽並製作的，我在監聽時，沒有辦法確認當時使用00-0000000電話與被告林豊益持用之0000000000電話通話之人是誰等語（見100 訴327 卷二第116 頁反面至第118 頁正面；100 訴531 卷第223 頁反面至第225 頁正面），證人即製作證人王振忠警詢筆錄之員警柯武宏到庭證述稱：警詢訊問證人王振忠時，沒有播放如附表二所示之通訊監察譯文錄音，只有讓證人王振忠看如附表二所示之通訊監察譯文回答而已等語（見100 訴327 卷二第120 頁反面；100 訴531 卷第227 頁反面），是證人王振忠於偵訊及第一次本院審理時進行交互詰問過程中，依據如附表二所示之通訊監察譯文內容而為之相關證述，能否採信，更非無疑。再者，卷內被告林建銘所持用行動電話之通聯紀錄，僅能證明被告林建銘與何門號電話有通聯之情形，而本院99年度訴字第613 號判決書所示之內容，亦僅能證明證人王振忠有施用第一級毒品海洛因之犯行，該等證據資料均尚難作為被告林豊益、林建銘確有販賣第一級毒品海洛因予證人王振忠之佐證，又如附表二所示之通訊監察譯文內容本身，亦難明顯認定即為毒品交易之通話，則尚非得單憑被告林豊益如附表二所示之通訊監察譯文內容，即據為認定被告林豊益、林建銘確有公訴意旨所述之共同販賣第一級毒品海洛因之犯行。是依前揭說明，當積極證據不足證明被告之犯行時，被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由。公訴人所舉之事證既不足認定被告林豊益、林建銘確有共同販賣第一級毒品海洛因之犯行，揆諸首揭說明，就被告林豊益、林建銘被訴販賣第一級毒品部分，應諭知被告林豊益、林建銘如主文第二項所示之無罪判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1項，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條前段、第47條第1 項、第51條第5 款、第9款，判決如主文。

本案經檢察官黃嬿如到庭執行職務。