臺灣雲林地方法院102年度訴字第559號

臺灣雲林地方法院刑事判決　　　　　　　102年度訴字第559號

公訴人

臺灣雲林地方法院檢察署檢察官

被告

李淑琴

選任辯護人

高進棖律師

選任辯護人

鐘為盛律師

被告

程俊銘

選任辯護人

蘇顯騰律師

被告

陳裕祥

選任辯護人

簡承佑律師

　　　　　　張育誠律師

上列被告等因違反政府採購法案件，經檢察官提起公訴（102 年度偵字第4892號），本院判決如下：

主文

事實及理由

壹、犯罪事實： 林有福（已於民國96年5 月16日死亡）於92年間係富安營造有限公司（下稱富安公司）之實際負責人，李淑琴則在富安公司負責記帳等業務。程俊銘於92年間則係俊和營造工程有限公司（下稱俊和公司）之負責人。緣雲林縣二崙鄉公所（下稱二崙鄉公所）於92年間辦理「二崙鄉農巷路改善工程（甲）《下稱甲案》」、「二崙鄉農巷路改善工程（丙）《下稱丙案》」等工程案，於92年9 月間上網公告上開2 工程案之公開招標，並均訂於92年9 月17日上午9 時30分在該鄉公所3 樓會議室開標。林有福知悉上開2 工程案後，為圖標得上開2 工程案，乃基於以詐術虛增投標廠商家數，使開標發生不正確結果之犯意，於92年9 月17日開標前某時，指示李淑琴再找一家並無就上開2 工程案投標真意之廠商陪標，而李淑琴明知林有福上開目的，仍依林有福之指示，明知俊和公司無意競標上開2 工程案，向程俊銘借用俊和公司之名義及證件，以俊和公司名義陪標上開2 工程案。程俊銘明知李淑琴為工程同業，已有富安公司之名義及證件得以投標工程，知悉李淑琴借用俊和公司名義及證件之目的係欲以俊和公司擔任富安公司擬投標工程之陪標廠商，藉以增加工程採購案開標及富安公司得標之機會，仍配合將俊和公司之公司印章、負責人印章（俗稱大小章）、營造業登記證、營利事業登記證、經濟部公司執照、公會會員證、92年7-8 月之營業人銷售額與稅額申報書（401 ）、營業稅繳款書等投標文件交付予李淑琴，李淑琴另於92年9 月17日上午8 時17分許、8 時16分許，以不知情程俊銘配偶張妙鈴之名義，在油車郵局購買票號00000000000 號、票面金額新臺幣（下同）18萬元及票號00000000000 號、票面金額17萬元等2 張郵政匯票，作為俊和公司投標上開2 工程採購案之押標金，李淑琴並依林有福之指示繕寫俊和公司就上開2 工程案之投標價格，富安公司部分則由林有福自行繕寫上開2 工程案之投標價格。林有福、李淑琴、程俊銘共同基於詐術圍標之犯意聯絡，於92年9 月17日上午8 時48分許、8 時53分許將富安公司、俊和公司之投標文件向二崙鄉公所投遞，上開2 工程案參標廠商除上開2 家廠商外，另有長盛土木包工業（下稱長盛土木）及國豐土木包工業（下稱國豐土木），因二崙鄉公所審標人員，未能發現俊和公司無投標真意，無相互競爭之實，於開標作業過程，未依政府採購法第48條第1 項第2 款之規定不予開標，因而陷於錯誤仍予開標，其中甲案開標結果由富安公司以低於底價之342 萬元得標，而使開標發生不正確之結果，就丙案部分則由國豐土木以低於底價之332 萬元得標，非由富安公司得標，致未使開標發生不正確之結果。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

一、程序部分：

㈠本案被告李淑琴、程俊銘部分尚未罹於追訴權時效：

⒈按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，為現行刑法第2 條第1 項所明定。又政府採購法第87條第3 項詐術圍標罪，法定本刑為5 年以下有期徒刑，得併科100 萬元以下罰金，而修正前刑法第80條第1 項第2 款規定：「追訴權，因左列期間內不行使而消滅：二、3 年以上10年未滿有期徒刑者，10年」，修正後同條第1 項第2 款則規定：「追訴權，因下列期間內未起訴而消滅：二、犯最重本刑為3 年以上10年未滿有期徒刑之罪者，20年」，是修正後刑法第80條第1 項第2 款關於追訴權時效之期間，較修正前刑法所定時效期間較長，亦即行為人遭追訴之期限較久，自不利於行為人，故本案追訴權時效應適用修正前刑法第80條規定，即追訴權時效為10年。另有關追訴權時效之停止進行，及其期間、計算，亦應一體適用修正前刑法第83條之規定，方符法律規定。

⒉又修正前刑法第80條第1 項規定，追訴權因一定期間不行使而消滅，係指追訴機關於法定期間內，怠於行使追訴權，即生時效完成，而消滅追訴權之效果。故追訴權消滅時效之發生，應以不行使追訴權為其前提要件。又所謂追訴權，係對行刑權而言，應指形式的刑罰權，包括偵查、起訴及審判權在內，若檢察官已實施偵查，此時追訴權既無不行使之情形，自不生時效進行之問題（最高法院94年度台上字第3792號判決可資參照）。查本案被告李淑琴、程俊銘2 人所涉犯政府採購法第87條第3 項詐術圍標罪之犯行係在92年9 月17日，而法務部調查局雲林縣調查站係於102 年8 月14日對富安公司、俊和公司之營業地址實施搜索，檢察官亦於同日就被告李淑琴、程俊銘2 人實施訊問，已有實施偵查之作為，此有本院102 年度聲搜字第491 號搜索票、上開日期之偵訊筆錄在卷可佐（見臺灣雲林地方法院檢察署《下稱雲林地檢署》102 年度警聲搜字第500 號偵查卷宗《下稱聲搜卷》第65-66 頁；雲林地檢署102 年度他字第217 號偵查卷宗《下稱他卷》第105-109 頁），是追訴權時效自斯時起即停止計算，顯未逾10年之時效期間，依上說明，本案被告李淑琴、程俊銘2 人被訴涉犯政府採購法第87條第3 項詐術圍標罪犯行之追訴權時效尚未消滅，本院自得予以審理，合先敘明。

㈡證據能力部分：

⒈按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。查本判決下述所引具傳聞性質之供述證據，被告李淑琴、程俊銘2 人及其等辯護人於本院準備程序及審理時，均表示同意有證據能力（見本院102 年度訴字第559 號卷《下稱本院卷》一第51頁背面、第126 頁正面），復經本院於審判期日逐一提示予檢察官、被告李淑琴、程俊銘2 人及其等辯護人表示意見，迄至本院言詞辯論終結前，其等均未就證據能力聲明異議（見本院卷二第104 頁正面- 第116 頁正面），本院審酌該等證據之取得過程，並無違法或不當之情事，且與本案待證事實間具有關連性，認為以之作為證據應屬適當，依前揭規定，應具有證據能力。

⒉其餘認定本案犯罪事實之非供述證據，與本案具有關連性（詳後述），亦查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158 條之4 反面規定，當有證據能力。

二、實體部分：上述犯罪事實，業據被告李淑琴、程俊銘2 人於本院審理時坦白承認（見本院卷二第103 頁背面- 第104 頁正面、第117 頁正背面），核與證人林崇安於警詢及偵查時證述、共同被告李淑琴於警詢、偵查及本院審理時之證述、共同被告程俊銘於警詢及偵查時之證述（見他卷第92-95 頁、第97-98頁背面、第99-101頁、第105-109 頁；本院卷一第155 頁正面- 第167 頁背面）之情節大致相符，並有張妙玲為匯款人名義票號00000000000 號、票面金額18萬元及票號00000000000 號、票面金額17萬元之郵政匯票2 張、郵政國內匯款單2 張、上開2 工程案公開招標及決標公告4 紙、上開2 工程案92年9 月17日開標/ 議價/ 決標/ 流標/ 廢標紀錄2 紙、上開2 工程案於92年9 月17日之廠商投標文件合計8 包（甲案4 包：含長盛土木之標封、採購投標廠商資格證件審查表《下稱資格證件審查表》、土木包工業登記證、營利事業登記證、公會會員證、92年7-8 月營業人銷售額與稅額申報書（401 ）（下稱最近一期報稅401 表）、投標廠商聲明書《下稱聲明書》、切結書、雲林縣二崙鄉公所採購投標廠商印模單《下稱印模單》、標單、包商估價書《下稱估價書》、第一類票據信用資料查覆單；富安公司之標封、資格證件審查表、營造業登記證、營利事業登記證、經濟部公司執照、公會會員證、最近一期報稅401 表、聲明書、切結書、印模單、標單、估價書；國豐土木之標封、資格證件審查表、營造業登記證、土木包工業登記證、公會會員證、最近一期報稅401 表、聲明書、切結書、印模單、標單、估價書；俊和公司之標封、資格證件審查表、營造業登記證、營利事業登記證、經濟部公司執照、公會會員證、最近一期報稅401 表、聲明書、切結書、印模單、標單、估價書。丙案4 包：含長盛土木之標封、資格證件審查表、投標廠商聲明書、土木包工業登記證、營利事業登記證、公會會員證、最近一期報稅401 表、切結書、印模單、標單、估價書、第一類票據信用資料查覆單；富安公司之標封、資格證件審查表、營造業登記證、營利事業登記證、經濟部公司執照、公會會員證、最近一期報稅401 表、聲明書、切結書、印模單、標單、估價書；國豐土木之標封、資格證件審查表、土木包工業登記證、營利事業登記證、公會會員證、最近一期報稅401 表、聲明書、切結書、印模單、標單、估價書、第一類票據信用查詢單；俊和公司之標封、資格證件審查表、營造業登記證、營利事業登記證、經濟部公司執照、公會會員證、最近一期報稅401 表、聲明書、切結書、印模單、標單、估價書、第一類票據信用資料查覆單）、第一商業銀行西螺分行（下稱第一商銀西螺分行）96年4 月16日一螺字第78號函及所附之支票號碼「EH0000000 號、EH0000000 號」之支票申購人及兌領人資料附件、第一商銀西螺分行支票申請書代收入傳票2 紙、EH0000000 號、EH0000000 號支票2 紙、二崙鄉農巷路改善工程（即甲案、丙案）廠商投標押標金對照表（下稱廠商投標押標金對照表）1 紙、雲林縣二崙鄉公所102 年11月26日二鄉政字第0000000000號函、雲林縣政府102 年12月11日府採行字第0000000000號函、雲林縣二崙鄉公所103年1 月28日二鄉政字第0000000000號、103 年3 月13日二鄉政字第0000000000號函（見他卷第102 頁正面- 第103 頁背面、第119 頁正面- 第120 頁背面、第121 -139頁、第144-153 頁背面、第159 頁正背面、第162 頁正面- 第163 頁背面、第174 頁；本院卷一第114 頁正背面、第183 頁、第202 頁正面- 第203 頁正面；本院卷二第15頁、第22-25 頁、第27-31 頁、第33-37 頁、第41-46 頁、第49-55 頁、第57-63 頁、第66-72 頁、第74-81 頁）在卷可稽，足認被告李淑琴、程俊銘2 人之自白，與事實相符，應可採信。本案事證明確，應依法論科。

參、新舊法比較：被告李淑琴、程俊銘2 人行為後，刑法業經修正公布，於95年7 月1 日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用新法第2 條第1 項之規定，為「從舊從輕」之比較。而本次法律變更，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減（如身分加減）與加減例等一切規定，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年第8 次刑事庭會議決議參照）。

一、刑法第28條「共同正犯」部分：刑法第28條原規定為：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正施行後之規定則為：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，揆諸本條之修正理由係為釐清陰謀共同正犯、預備共同正犯是否合乎正犯之要件，即認共同正犯包括共謀共同正犯，但不包括陰謀共同正犯及預備共同正犯。是新法共同正犯之規定，已限縮舊法共同正犯適用之範圍，新舊法就共同正犯之範圍，既有變動，自屬行為後法律有變更，而非僅屬文字修正，有新舊法比較適用之問題。本件被告李淑琴、程俊銘2人，依修正前後新、舊刑法第28條之規定，均構成共同正犯，並無有利或不利之情形，依刑法第2 條第1 項前段規定，應適用修正前刑法第28條規定論以共同正犯。

二、關於法定刑罰金刑部分：修正後刑法第33條第5 款規定「罰金：新臺幣1 千元以上，以百元計算之」，與修正前刑法第33條第5 款規定「罰金：1 元以上」不同。比較新舊法結果，以舊法較有利於被告李淑琴、程俊銘2 人，故依刑法第2條第1 項前段規定，本案關於法定刑罰金部分，自應適用行為時之法律即修正前刑法第33條第5 款規定決定其罰金部分之法定刑。

三、關於易科罰金之折算標準：修正後刑法第41條第1 項修正提高為「以新臺幣1,000 元、2,000 元、3,000 元折算1 日」，並刪除「因身體、教育、職業或家庭之關係，執行顯有困難者」之條件，第2 項增訂「前項規定於數罪併罰，其應執行之刑未逾6 月者，亦適用之」，而修正前刑法第41條第1項規定「得以1 元以上3 元以下折算1 日（復依廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2 條規定，係就原定數額提高為100 倍折算1 日即銀元100 元以上300 元以下折算1 日）」，故關於易科罰金折算標準，以修正前之折算標準對被告李淑琴、程俊銘2 人較為有利，應依刑法第2 條第1 項本文規定，適用修正前刑法第41條第1 項前段、廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2 條規定，定其易科罰金之折算標準。

四、經綜合比較新、舊法之結果，以被告李淑琴、程俊銘行為時之修正前刑法較為有利，應依刑法第2 條第1 項前段，適用被告行為時之修正前刑法規定論處。

五、至修正前刑法第26條前段就未遂犯之處罰，修正後固將之移列至第25條第2項；政府採購法第87條就同條第3項未遂犯之處罰規定自同條第5項移列為第6項，該修正均僅屬條文之移列，非屬法律變更問題，應適用裁判時法律 (最高法院95年第21次刑事庭會議決議參照)。

肆、論罪科刑：

一、按91年2 月6 日增修公布之政府採購法第87條第5 項係以工程界借牌陋習已久，921 大地震後，部分建築物遭震毀之原因，源於不具有資格之工程師或營造業者，向他人或營造業者借牌、偷工減料或施工不符合施工規範所致，為規範借牌及合意出借牌照之人，以處罰借用他人名義或證件投標及容許他人借用本人名義或證件參加投標之行為人。是該項欲規範處罰的對象應係「無合格參標資格廠商」而借用有合格參標廠商之借牌參標行為，藉以確保採購程序之公平性（最高法院102 年度台上字第3567號判決意旨可資參照）。次按參與投標之廠商代表人無參與投標之意願，僅是配合擬得標者投標之法定程式，虛偽為投標之意思，自屬施行詐術（最高法院100 年度台上字第3053號判決意旨可資參照）。又按政府採購法第87條第3 項之妨害投標罪所稱「詐術」，指足以使採購機關陷於錯誤之欺罔手段。又同條第6 項既設本罪未遂犯之處罰規定，足見行為人凡基於使開標發生不正確結果之犯罪目的，而施用詐術，即已著手實行犯罪行為，至於是否已使開標發生不正確之結果，僅為區別犯罪既、未遂之標準（最高法院101 年度台上字第6035號判決意旨可資參照）。另按機關依本法規定辦理招標，除有下列情形之一不予開標決標外，有3 家以上合格廠商投標，即應依招標文件所定時間開標決標：二、發現有足以影響採購公正之違法或不當行為者，政府採購法第48條第1 項第2 款定有明文。查本件富安公司具備上開2 工程案之投標資格乙情，為被告李淑琴所不爭執，並有上開2 工程案92年9 月17日開標/ 議價/ 決標/ 流標/ 廢標紀錄表在卷可佐（見他卷第121 頁、第139頁），是富安公司向俊和公司借用牌照，顯非單純借牌投標之行為；而俊和公司自始無參與投標上開2 工程採購案之意願，業據被告李淑琴、程俊銘2 人供承明確（見本院卷一第47頁背面；卷二第117 頁正面），足見被告程俊銘自始無以俊和公司名義投標上開2 工程案，僅係配合擬得標之富安公司，容許被告李淑琴以俊和公司名義虛偽為投標之意思，自屬對招標機關之承辦人員施行詐術；又被告李淑琴、程俊銘為使上開2 工程案順利開標並增加富安公司得標之目的，隱藏俊和公司並無競標真意之重要事項而為投標，已著手於詐術行為之實行，致二崙鄉公所之承辦人員，誤信俊和公司有競標之真意，未依政府採購法第48條第1 項第2 款規定不予開標上開2 工程案，致甲案開標後由富安公司得標，發生不正確結果而既遂，丙案開標後由國豐土木得標，致未發生不正確結果而未遂。因被告李淑琴、程俊銘均係以一行為同時投標上開2 工程案，有富安公司、俊和公司就上開2 工程案之標封4 紙在卷可參（見他卷第127 頁、第135 頁、第145頁、第151 頁），是縱丙案僅止於未遂，而甲案已達既遂之階段，仍應以既遂論罪。是核被告李淑琴、程俊銘所為，各係犯政府採購法第87條第3 項之妨害投標罪。

二、被告李淑琴、程俊銘與林有福間就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

三、爰審酌政府採購法之制訂目的，在建立公平、公開之政府採購程序，以提升採購效率與功能，確保採購品質，使政府採購程序回歸市場競爭機制，被告李淑琴、程俊銘2 人以上開手段虛增投標廠商家數，實際上已導致上開2 工程案缺乏價格之競爭，使政府採購法所期待建立之競標制度無法落實，有害於公益，所為誠屬不該；惟念及被告李淑琴、程俊銘犯後坦承犯行，已有悔意，犯後態度良好，並參酌被告李淑琴大學畢業之教育程度，目前仍從事工程業，與先生、小孩、奶奶、婆婆同住，被告程俊銘五專畢業，目前擔任管理工地的職務，與父親、小孩同住等家庭生活狀況，暨衡酌被告李淑琴、程俊銘之前科素行，分別量處被告李淑琴、程俊銘2人如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。

四、按犯罪在96年4 月24日以前者，除中華民國九十六年罪犯減刑條例另有規定外，有期徒刑、拘役或罰金，減其刑期或金額2 分之1 ；犯最重本刑為5 年以下有期徒刑之刑之罪，依本條例規定減為6 月以下有期徒刑、拘役者，應於減刑裁判時，併諭知易科罰金折算之標準；又依本條例應減刑之罪，未經判決確定者，於裁判時，減其宣告刑，並應於判決主文同時諭知其宣告刑及減得之刑，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第9 條、第7 條第1 項、第2 項分別定有明文。查本件被告李淑琴、程俊銘2 人之犯罪時間，係在96年4 月24日以前，復無其他不合中華民國九十六年罪犯減刑條例所定不得減刑之情形，均應依同條例第2 條第1 項第3 款之規定，減其宣告刑2 分之1 ，並諭知易科罰金之折算標準。

伍、無罪部分：

一、公訴意旨略以：被告陳裕祥明知未得長盛土木之負責人林永盛之同意，不得擅自以長盛土木之名義投標公共工程採購案，竟仍未得林永盛之同意，基於偽造文書之犯意及與被告李淑琴、程俊銘詐術圍標之犯意聯絡，於不詳之時地，偽造長盛土木就上開2 工程案之標封、聲明書、切結書、印模單、標單、估價單等投標文件（下稱投標文件），並於92年9 月16日在油車郵局購買票號00000000000 號、票面金額18萬元之郵政匯票（下稱000 號郵政匯票），作為長盛土木投標甲案之押標金，另委請被告李淑琴於92年9 月17日，以林有福之名義，在油車郵局購買票號00000000000 號、票面金額18萬元之郵政匯票（下稱000 號郵政匯票），作為長盛土木投標丙案之押標金，再於92年9 月17日上午8 時47分許以長盛土木之名義陪標富安公司，參與投標上開2 工程案。因認被告陳裕祥所為，涉犯刑法第210 條、第216 條行使偽造私文書罪嫌及政府採購法第87條第3 項詐術圍標罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法（最高法院76年台上字第4986號判例意旨參照）。次按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號判例意旨可資參照）。

三、公訴意旨認被告陳裕祥涉犯刑法第210 條、第216 條行使偽造私文書罪及政府採購法第87條第3 項詐術圍標罪之罪嫌，無非係以：㈠證人即長盛土木負責人林永盛於偵查時之證述；㈡長盛土木就丙案之押標金即000 號郵政匯票，為被告李淑琴以林有福之名義申購，並於丙案決標後，由被告李淑琴於92年9 月18日下午2 時55分許兌領之情形為其主要依據。訊之被告陳裕祥固坦承：林永盛為長盛土木之負責人，長盛土木就上開2 工程案之投標文件為其所製作，000 號郵政匯票為其申購作為長盛土木投標甲案之押標金，因資金不夠，有委請林有福購買000 號郵政匯票之事實（見本院卷一第48頁背面），惟否認有公訴人所指行使偽造私文書、詐術圍標之犯行，辯稱：⒈其以長盛土木名義投標上開2 工程案有得到證人林永盛之同意。⒉甲案之押標金是其申購，丙案之押標金是因其資金不足，故商請林有福購買000 號郵政匯票，算是跟林有福借款，其並非委請被告李淑琴購買，且事前並不清楚林有福欲以富安公司之名義投標上開2 工程案。⒊其有以長盛土木名義競標上開2 工程案之真意，非僅佯為投標，與被告李淑琴、程俊銘並無詐術圍標的犯意聯絡，亦無受其他人邀請圍標上開2 工程案等語（見本院卷一第48頁背面- 第49頁正面、第50頁正面、第51頁正面）。被告陳裕祥之辯護人為其辯護稱：⒈就行使偽造私文書部分：證人林永盛於偵查時固證稱其沒有去標，然此係指證人林永盛個人沒有去投標，至於長盛土木究竟有無投標上開2 工程案，其並不確定。而依證人林永盛於本院審理時之證述，可知證人林永盛有將投標前最近一期報稅401 表交付予被告陳裕祥，供陳裕祥準備投標文件，可知被告陳裕祥投標上開2 工程案，有得到證人林永盛之同意。⒉就詐術圍標罪部分：若被告陳裕祥有與林有福、李淑琴共犯詐術圍標罪，其毋須於92年9 月16日先自行申購1 張郵政匯票，隔日再委請林有福申購另1張郵政匯票，其大可同一天申購，可見被告陳裕祥抗辯係因資金不夠，向林有福商借另1 張押標金匯票乙情，應屬可信。又長盛土木就上開2 工程案之投標資料，均係由被告陳裕祥自行繕寫，足見被告陳裕祥應無與林有福、李淑琴共犯詐術圍標罪之情形。至於公訴人依000 號郵政匯票上指定受款人記載二崙鄉公所，因而推論林有福指示被告李淑琴購買時，林有福可知悉被告陳裕祥欲以000 號郵政匯票作為上開2工程案之押標金云云，屬臆測之詞等語（見本院卷一第60-61 頁；本院卷二第124 頁背面- 第125 頁背面）。

四、經查：

㈠關於行使偽造私文書犯行部分：

⒈證人林永盛於偵查時固證稱：我沒有投上開2 工程案；我沒有授權陳裕祥將長盛土木的牌借給別人投標等語（見他卷第89-90 頁），惟於本院審理時證稱：我當初說沒有投上開2工程案，意思是說我自己沒有去投標，但就長盛土木有無投標，那麼久的事情，我不確定；偵查時問我有沒有授權，我說沒有，是因為我就僱用陳裕祥了，怎麼又授權，東西都交代陳裕祥處理了等語（見本院卷一第131 頁正背面、第133頁背面、第140 頁背面、第141 頁背面），可知證人林永盛於偵查時證稱沒有投標上開2 工程案，係表示其個人未投標，至於長盛土木有無去投標，因時日久遠，並無印象，至於證稱未授權陳裕祥，係認為其已僱用陳裕祥，毋須再為授權，是尚難以證人林永盛上開偵查時之證述，即認被告陳裕祥有公訴人所指偽造長盛土木投標文件及行使之犯行。

⒉又依證人林永盛於本院審理時證稱：我是長盛土木之負責人，我從85年至95年之間，就跟陳裕祥一起做工程；那時候我在臺中做，雲林這邊的工程都交代陳裕祥處理，如果有工程要標，陳裕祥會跟我說，我說好，我們來標，陳裕祥就會去處理了，由陳裕祥負責製作投標資料；要投標工程前，陳裕祥會先跟我說，會跟我討論，我們兩個商量過後，我說好，陳裕祥才會去標；如果有標到，我就回來做，如果沒有標到，我就不清楚了；營業稅是2 個月申報1 次，長盛土木之營業稅是委由會計師申報，投標工程應該要附營業稅申報或完稅之證明；陳裕祥要拿長盛土木最近一期報稅401 表，一定要跟我拿，陳裕祥有跟我拿就表示有跟我說要去投標工程，；而我有將最近一期報稅401 表提供給陳裕祥，就是有同意陳裕祥以長盛土木名義去投標工程；陳裕祥要投標工程的時候，我會拿印章給他蓋，投標完我會把印章收回來，如後續還要簽約會將印章放在陳裕祥那邊，但沒有放很多天，合約簽好我就拿回來了；陳裕祥投標工程需要最近一期報稅401表，我會叫會計師寄給他或傳真給他等語明確（見本院卷一第126 頁背面- 第128 頁正面、第134 頁正面- 第136 頁正面、第137 頁背面- 第138 頁正面、第140 頁正背面）；復觀諸卷附扣案長盛土木就上開2 工程案之投標資料中，確實有經臺灣省中區國稅局沙鹿稽徵所（下稱沙鹿稽徵所）於92年9 月16日核章之最近一期報稅401 表之收執聯（見本院卷二第24頁、第54頁），足認被告陳裕祥確實有獲得證人林永盛之同意以長盛土木名義參與投標上開2 工程案，其方可自證人林永盛處取得經沙鹿稽徵所核章之最近一期報稅401 表。

⒊至於證人林永盛於本院審理時雖證稱：之前做二崙國小的案子被檢舉；被檢舉就不太喜歡做了；被檢舉後過一段時間，就沒有做雲林的工程了等語（見本院卷一第136 頁背面- 第137 頁正面），然其於本院審理時亦證稱：長盛土木何時被檢舉的忘記了；被檢舉後並不是馬上沒有標，是過一段時間就沒有標；隔多久沒有再做雲林的工程忘記了等語（見本院卷一第136 頁背面- 第137 頁正面），是並無法得知長盛土木何時遭檢舉？遭檢舉後過多久時間方不再以長盛土木名義投標雲林縣境內之工程，尚難以此驟認林永盛並未同意被告陳裕祥於92年9 月17日投標上開2 工程案。

⒋綜上，足認被告陳裕祥有得到證人林永盛之同意，而製作長盛土木就上開2 工程案之投標文件，故難認被告陳裕祥有偽造長盛土木就上開2 工程案投標文件等私文書，進而持之行使之犯行。

㈡關於共犯詐術圍標犯行部分：公訴人雖舉長盛土木就丙案之押標金即000 號郵政匯票為共同被告李淑琴以林有福之名義申購及共同被告李淑琴於決標後隔日兌領為證，認若非被告陳裕祥有同意以長盛土木名義陪標上開2 工程案，豈有同業願意借款給競爭者押標金，共同競標之理，並以證人林永盛偵查時之證述為憑，認被告陳裕祥係以長盛土木名義擔任上開2 工程案之陪標廠商而無實質競標之意（見本院卷一第154 頁背面；卷二第122 頁背面），然查：

⒈長盛土木投標甲案之押標金係由被告陳裕祥於92年9 月16日以其名義自行申購乙情，業據被告陳裕祥供證明確（見本院卷一第145 頁正面- 第146 頁正面），並有112 號郵政匯票、廠商投標押標金對照表1 紙在卷可稽（見他卷第155 頁正背面、第174 頁正面），堪信為真。則衡諸常情，倘被告陳裕祥係以長盛土木擔任富安公司之陪標廠商，依前揭富安公司覓得俊和公司參與圍標之情形（詳見壹、犯罪事實），由富安公司之人員負責申購長盛土木投標甲案所需押標金即可，本件卻由被告陳裕祥自行處理000 號郵政匯票，則長盛土木是否如公訴人所指無競標之真意，僅係擔任陪標廠商，已屬有疑；又長盛土木就上開2 工程案之押標金，係分別於92年9 月16日、同年月17日申購，有000 號、000 號郵政匯票2 紙、廠商投標押標金對照表1 紙在卷可參（見他卷第155頁正背面、第158 頁正背面、第174 頁正面），衡諸常情，倘林有福、共同被告李淑琴有邀請長盛土木擔任上開2 工程案之陪標廠商，理應會提供足夠之資金讓被告陳裕祥能於同日1 次申購完成上開2 工程案之押標金，然本案長盛土木之押標金卻係分2 日申購，亦有徒增勞費之不合理之處，可見被告陳裕祥所辯：其申購甲案押標金後，因資金不足，拜託林有福幫忙等語，尚非不可採信（本院卷一第146 頁正背面）；再者，參照前揭富安公司商請俊和公司參與圍標之情形，共同被告李淑琴在購買俊和公司押標金時，刻意不以自己或林有福之名義申購，而係以俊和公司負責人配偶張妙玲之名義申購（詳見壹、犯罪事實），倘若富安公司與長盛土木間有詐術圍標之不法情事，林有福或共同被告李淑琴理應刻意不以自身名義申購，免遭發現，然本件卻毫不避諱而以林有福名義申購000 號郵政匯票，是尚難憑000 號郵政匯票係由共同被告李淑琴以林有福之名義申購乙節，即驟認長盛土木係擔任陪標廠商而無實質競標之意。

⒉依證人即共同被告李淑琴於本院審理時證稱：000 號郵政匯票上面申購人林有福3 個字是我寫的，那時我公公林有福叫我跟他一起去郵局，我公公叫我幫他寫的，我申購000 號郵政匯票當時，並不清楚000 號郵政匯票要做什麼用途，我買完這張000 號郵政匯票後是交給我公公，至於我公公交給何人我也不清楚；我沒有向長盛土木借牌等語明確（見本院卷一第156 頁背面- 第157 頁背面、第159 頁正面、第160 頁正背面），並有000 號郵政匯票在卷可佐（見他卷第158 頁正背面），可見被告陳裕祥並未委請共同被告李淑琴購買000 號郵政匯票，且共同被告李淑琴申購000 號郵政匯票時，亦不清楚係要作為長盛土木就丙案之押標金使用。是公訴人認被告陳裕祥有委請共同被告李淑琴購買000 號郵政匯票乙節，尚屬無據。

⒊又000 號郵政匯票面額為18萬元、指定受款人「二崙鄉公所」乙情，有000 號郵政匯票在卷可查（見他卷第158 頁正面），然丙案之押標金額度為17萬元，有92年9 月9 日丙案公開招標公告1 紙在卷可查（見他卷第140 頁），則000 號郵政匯票之面額高於丙案之押標金限制；且被告陳裕祥於本院審理時供證：我那時候拜託林有福幫我切一張押標金匯票，跟林有福借錢；我是跟林有福說要標一件工程，有說公所的工程，沒有講什麼工程；公所有很多件工作等語（見本院卷一第146 頁正面、第147 頁背面），而二崙鄉公所於92年9月17日及其後一星期內，是否有其他工程案開標，因時日久遠，無從查證，有二崙鄉公所102 年12月10日二鄉政字第0000000000號函在卷可佐（見本院卷一第178 頁正面），是林有福是否能單憑上開押標金匯票所指定之受款人，而事先知悉被告陳裕祥委託購買000 號郵政匯票之目的係為共同競標上開2 工程案乙情，容有疑義；況且，縱令林有福知悉被告陳裕祥委託其購買000 號郵政匯票係作為上開2 工程案押標金之用，然林有福亦可能基於友誼或其他考量而出借押標金款項，公訴人認工程同業不可能借款給競爭者押標金等語，似嫌速斷。

⒋又000 號郵政匯票雖由共同被告李淑琴於92年9 月18日在埔心郵局兌領，有丙案92年9 月17日開標/ 議價/ 決標/ 流標/ 廢標紀錄、000 號郵政匯票、廠商投標押標金對照表各1紙在卷可佐（見他卷第139 頁正面、第158 頁正背面、第174 頁正面），然依被告陳裕祥於本院審理時供證：上開2工程案開標後，長盛土木都沒有標到，我於開標當天就把押標金領出來，是領票而已，領回來後，跟林有福借的（郵政匯票）就還給林有福等語（見本院卷一第148 頁正背面），核與證人即共同被告李淑琴於本院審理時證述：000 號郵政匯票由我兌領現金，是我公公拿（郵政匯票）回家交給我，叫我去郵局兌領現金等語（見本院卷一第156 頁背面）情節大致相符，可知縱林有福、共同被告李淑琴曾持有000 號郵政匯票，然其等持有000 號郵政匯票之原因，可能係被告陳裕祥於丙案決標後，持長盛土木印章向二崙鄉公所領退000號郵政匯票後，將000 號郵政匯票交還林有福以代清償，林有福再將000 號郵政匯票交由共同被告李淑琴，指示共同被告李淑琴兌領現金。是尚難僅憑000 號郵政匯票為共同被告李淑琴兌領現金乙節，遽認被告陳裕祥有以長盛土木名義擔任陪標廠商，將長盛土木公司大小章交付林有福或共同被告李淑琴，由富安公司人員於長盛土木確定未得標後，代為領取退還之000 號郵政匯票。

⒌證人林永盛於偵查時固證稱：我每月給陳裕祥5 萬元，陳裕祥去領標，如果得標，就由陳裕祥管理，工地由陳裕祥發落等語（見他卷第89頁），然被告陳裕祥就甲案押標金之資金來源，可能係林永盛提供，或來自於被告陳裕祥之先前儲蓄或其他財產來源，公訴人僅以被告陳裕祥每月自林永盛處領取之資金，遽認被告陳裕祥並無資金申購甲案押標金，尚難採信。

⒍綜上，公訴人所舉前開證據，未能證明被告陳裕祥就上開2工程案並無競標之真意，僅係佯為投標，擔任富安公司之陪標廠商之事實，尚無法使本院獲得被告陳裕祥有共犯政府採購法第87條第3 項詐術圍標罪之確切心證。

五、綜上所述，本件公訴人所舉被告陳裕祥前開涉嫌行使偽造私文書、共犯詐術圍標罪之證據，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，揆諸前開見解，就此部分自應為被告陳裕祥無罪判決之諭知。

陸、應適用之法律：

一、刑事訴訟法第299條第1項前段、第301 條第1項。

二、政府採購法第87條第3項。

三、刑法第2 條第1 項前段、第11條前段，修正前刑法第28條、第41條第1 項前段。

四、中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7條、第9 條。

五、廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段。

六、現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2 條。本案經檢察官蔡勝浩到庭執行職務。