臺灣雲林地方法院105年度訴字第425號

臺灣雲林地方法院刑事判決　　　　　　　105年度訴字第425號

公訴人

臺灣雲林地方法院檢察署檢察官

被告

蔡進益

指定辯護人

本院公設辯護人許俊雄

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105 年度偵字第3275號），本院判決如下：

主文

事實及理由

壹、犯罪事實

一、蔡進益明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，依法不得販賣，竟基於販賣甲基安非他命以營利之犯意，於民國105 年3 月30日晚間11時41分至翌（31）日凌晨0 時2 分，以其所有不詳廠牌行動電話連結至網際網路，利用即時通訊軟體LINE與周祖祥聯絡後（內容如附表所示），2 人隨即在雲林縣斗六市名家汽車旅館108 號房見面，由蔡進益以一手交錢一手交貨之方式，販賣價值新臺幣（下同）4 萬2000元之甲基安非他命（毛重約3 兩）1 包與周祖祥而完成交易。

二、經臺灣雲林地方法院檢察署檢察官另案查獲周祖祥後，查閱周祖祥使用之行動電話留存LINE對話紀錄，並經員警於105年6 月15日晚間9 時40分許，在新竹縣關西鎮關西高中前拘獲蔡進益，因而查悉上情。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由

一、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。該條文之立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4所定情形為前提（最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決議參照）。本件被告以外之人於審判外之陳述，均經檢察官、被告蔡進益及辯護人於本院審理中表示同意作為本案之證據（本院卷第261 頁、第439 頁），本院審酌該言詞及書面陳述作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，均有證據能力。

二、被告對於上開事實均坦承不諱（警卷第3 頁至第7 頁、第9頁至第14頁，偵卷第5 頁至第10頁，本院卷第212 頁、第257 頁、第438 頁），核與證人周祖祥證述內容相符（警卷第15頁至第21頁、第28頁至第32頁、偵卷第38頁反面至第40頁反面），並有通訊軟體LINE對話記錄翻拍照片2 張（警卷第33頁）、臺中市政府警察局豐原分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表（警卷第38頁至第40頁）、現場照片（警卷第37頁）、自願受搜索同意書（警卷第36頁）、採證同意書、臺中市政府警察局豐原分局委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表（警卷第45頁至第46頁）、詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告（偵卷第31頁）等證據足供佐證，被告之自白與上開證據互核相符，應與真實相符，堪以採信。

三、我國查緝販賣毒品，一向執法甚嚴，對於販賣毒品者尤科以重度刑責，又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；販賣之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。兼以毒品通常量微價高，販賣者確有暴利可圖，茍非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒重度刑責而販賣毒品。又販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問（最高法院104 年度臺上字第407 號判決意旨參照）。被告已坦承係販賣甲基安非他命以營利，以我國對毒品之販賣查緝甚嚴，販賣毒品刑度極重，被告向上游購入毒品亦需付出鉅資，不無成本壓力，苟非為圖販賣以賺取價差或量差營利，尚無甘冒刑責鋌而走險，大費周章向上手購入甲基安非他命後，再將之以原價轉售證人周祖祥之理，堪認被告主觀上確有販賣甲基安非他命之營利意圖無訛。

四、綜上，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

參、論罪科刑

一、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。被告因販賣而持有甲基安非他命，其持有之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

二、被告前因①竊盜等案件，經臺灣新竹地方法院以84年訴字第1207號判決判處應執行有期徒刑6 年8 月確定；②違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣新竹地方法院以85年度訴字第592 號判決判處有期徒刑5 月確定；③違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣高等法院以85年度上訴字第5114號判決判處有期徒刑5 年8 月確定；④電信法案件，經臺灣宜蘭地方法院以87年度訴字第86號判決判處有期徒刑3 月確定，上開①至④案件，經臺灣高等法院以96年度聲減字第2837號裁判裁定減刑並定應執行有期徒刑刑11年9 月；⑤加重竊盜案件，經臺灣新竹地方法院以93年度易字第239 號判決判處有期徒刑2 年確定；⑥違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣高等法院臺中分院以94年度上訴字第970 號判決判處有期徒刑1年11月確定，⑤⑥案件經臺灣高等法院臺中分院以95年聲字第601 號裁判定應執行有期徒刑3 年8 月，與①②③④案件接續執行後，於103 年9 月26日假釋並付保護管束出監，於104 年5 月18日保護管束期滿未經撤銷，視為執行完畢，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表（本院卷第457 頁至第485 頁）可憑，其於受徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定，加重其刑（法定本刑為無期徒刑部分不得加重）。

三、被告於偵查及審理時均自白犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑。另被告並無供出毒品來源因而查獲其他正犯或共犯之事實，有卷附臺中市政府警察局豐原分局105 年8 月25日中市警豐分偵字第1050044800號函及所附職務報告（本院卷第59頁至第63頁）及臺灣雲林地方法院檢察署105 年8 月30日雲檢銘玄105 偵3275字第25200 號函（本院卷第65頁）可憑，無毒品危害防制條例第17條第1 項規定減輕其刑之適用。被告就上開犯行有刑之加減，應依刑法第71條第1 項規定先加後減之（法定刑為無期徒刑部分，因依法不得加重，故逕減之）。

四、爰審酌被告有施用毒品前科之素行，當知毒品對身體健康之毒害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，仍為本案犯行，所為足使社會施用毒品人口增加而相對提高社會負面成本，減損勞動生產力，影響社會層面至深且鉅，所為殊值非難，又本件交易甲基安非他命之數量龐大、價格不斐，實非僅屬零星小額交易，犯罪情節與惡性當屬重大，惟考量被告犯後坦承犯行略見悔意，兼衡其高中畢業之智識程度，入監執行前從事與電腦、監視器相關之系統工程，每月收入約6 、7 萬元，未婚、無子女，家中尚有父母（本院卷第452 頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。

五、沒收之宣告：

㈠刑法沒收相關規定於民國104 年12月30日修正公布，依刑法施行法第10條之3 第1 項規定，自105 年7 月1 日施行生效，其中增訂第38條之1 規定：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定（第1 項）。犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得（第2 項）。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額（第3 項）。第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息（第4 項）。犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵（第5 項）。」第1 項之立法理由謂：為避免被告因犯罪而坐享犯罪所得，顯失公平正義，而無法預防犯罪，現行法第38條第1 項第3 款及第3 項對屬於犯罪行為人之犯罪所得僅規定得沒收，難以遏阻犯罪誘因，而無法杜絕犯罪，亦與任何人都不得保有犯罪所得之原則有悖，爰將屬於犯罪行為人所有之犯罪所得，修正為應沒收之。另刑法第2 條第2 項亦同時修正明定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，立法理由亦表示：「此次修正已明定沒收為獨立之法律效果，確認沒收已不具刑罰本質，專章中既未規定犯罪構成要件，亦無涉及刑罰之創設或擴張，自無罪刑法定原則之適用與適用行為時法之必然性」，並指明「任何人都不得保有犯罪所得」是長久存在的普世基本法律原則，而犯罪所得本非屬犯罪行為人之正當財產權，法理上本不在其財產權保護範圍，自應予以剝奪，以回復合法財產秩序，且尚有新增刑法第38條之2 過苛條款等規定予以調節，兼顧比例原則，是以，本案依修正後刑法第2 條第2 項規定，應直接適用修正後刑法沒收之相關規定。

㈡刑法施行法第10條之3 第2 項規定：「105 年7 月1 日前施行之其他法律關於沒收、追徵、抵償之規定，不再適用。」是刑法關於沒收之規定既已全盤修正，除特別法有另對刑法修正後之沒收規定特別規範外，均應回歸刑法一體適用。毒品危害防制條例第19條第1 項規定：「犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」上開條文業於105 年6 月22日修正公布，依同條例第36條規定，於105 年7 月1 日施行，以資因應上開刑法施行法第10條之3之施行及沒收修正為獨立之法律效果後之修正，其修正理由以：「係為因應中華民國刑法修正，沒收為獨立之法律效果，爰修正原條文第1 項，擴大沒收範圍，使犯第4 條至第9條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪所用之物，不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收之，以遏止相關犯罪之發生。刑法沒收章已無抵償之規定，而追徵為全部或一部不能沒收之執行方式，為避免司法實務對如何執行抵償之困擾，爰刪除原條文第1 項後段全部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定。原條文第1 項犯罪所得之沒收，與刑法沒收章相同，而無重複規範必要，爰刪除之。」足見毒品危害防制條例第19條為刑法沒收專章之特別規定，於毒品案件中如該當該條規定，自應優先適用，其餘之沒收事項，則回歸刑法沒收之相關規定。

㈢被告本件販賣甲基安非他命犯行收有4 萬2000元所得，雖未扣案，惟揆諸上開說明，就販賣毒品所得之沒收應回歸適用刑法沒收章之規定，爰依刑法第38條之1 第1 項前段宣告沒收之，復為貫徹不法利得之剝奪，併依同條第3 項之規定，諭知上開犯罪所得，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈣未扣案不詳廠牌之行動電話1 支，供被告用於聯絡販賣甲基安非他命所用之物，依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，不問屬於犯罪行為人與否，應宣告沒收之。因未扣案，應依刑法第38條第4 項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈤本件並無證據認定被告係使用其不詳廠牌行動電話搭配之晶片卡上網登入即時通訊軟體LINE（尚有使用Wi-Fi 可能），爰不予宣告沒收所搭配之晶片卡。

㈥扣案粉末2 包，經鑑定後均未發現含法定毒品成分，有法務部調查局濫用藥物實驗室調科臺字第10523014750 號鑑定書（本院卷第349 頁）可憑，而扣案之電子磅秤1 臺，亦與本件犯行無涉（本院卷第449 頁），均不予宣告沒收之。

據上論斷，依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第2 條第2 項、第11條、第47條第1 項、第38條第4 項、第38條之1 第1項、第3 項，判決如主文。

本案經檢察官李松諺到庭執行職務。