臺灣雲林地方法院刑事裁定

聲請人

臺灣雲林地方檢察署檢察官

受刑人

梁哲銘

上列聲請人因對受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之刑（109年執緝字第326號），本院裁定如下：

主文

理由

一、聲請意旨略以：受刑人梁哲銘因犯毀棄損壞等案件，先後經判決確定（如附表），符合數罪併罰之要件，應依刑法第53條及第51條第5款之規定，聲請定其應執行之刑，爰依刑事訴訟法第477條第1項規定聲請裁定等語。

二、按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，有二裁判以上者，依刑法第51條之規定，定其應執行之刑；數罪併罰，分別宣告其罪之刑，如宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年；又按刑法第48條應更定其刑者，或依刑法第53條及第54條應依刑法第51條第5款至第7款之規定，定其應執行之刑者，由該案犯罪事實最後判決之法院之檢察官，聲請該法院裁定之，刑法第50條第1項前段、第53條、第51條第5款，刑事訴訟法第477條第1項分別定有明文。

三、查被告所犯如附表所示之2罪，本院屬犯罪事實最後判決之法院，檢察官向本院聲請裁定定其應執行之刑，此部分程序並無違誤。

四、惟查，附表所示之2罪，編號1之罪刑，已於110年3月25日執行完畢，並接續執行附表編號2之罪刑，並業於110年7月25日執行完畢（現接續執行他案刑罰中，見本院卷第5至28頁臺灣高等法院被告前案紀錄表），檢察官卻於111年2月22日始提出本件聲請，於同年月25日繫屬本院（見本院卷第29、31頁），是否符合定刑要件？

五、最高法院多數見解指出：數罪併罰之定應執行刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，本含有恤刑性質，故二裁判以上之數罪應併合處罰者，須在該數罪之刑全部未曾定應執行刑，且尚未全部執行完畢前，聲請定其應執行之刑，始有實益。是檢察官聲請定應執行刑之數罪，倘該數罪前曾分別經定應執行刑並已全部執行完畢時，因受刑人已受恤刑之利益，且已無剩餘之罪刑可供執行，檢察官即無再聲請法院定應執行刑之必要，如對於此已全部執行完畢之數罪聲請定其應執行刑，法院自得不予准許（最高法院111年度台抗字第41號裁定意旨參照）。惟此裁定意旨卻容有不同解釋空間：從「須在該數罪之刑全部未曾定應執行刑，且尚未全部執行完畢前」之文義，似可認倘檢察官聲請定刑之數罪已「全部執行完畢」，即無定刑之實益，然而裁定後又論述「倘該數罪前曾分別經定應執行刑並已全部執行完畢時，因受刑人已受恤刑之利益」等語，是否又以檢察官聲請定刑之數罪「曾分別經定應執行刑」、「已受恤刑之利益」為限，法院方得不予准許定刑？又所謂「法院自得不予准許」，是否意味法院有裁量權限，得不准許定刑，但亦可准予定刑？上開疑義，實務又發展出不同看法：

㈠「恤刑利益」說：按二裁判以上之數罪應併合處罰，定其應執行刑者，應同時具備該數罪之刑「全部未曾定應執行刑」，且「尚未全部執行完畢前」之要件。不屬數罪併罰而併合（分別）執行之各罪所處徒刑，本質上係各得獨立執行之數個徒刑，並非如同數罪併罰僅有一個應執行刑而無從分割，此觀諸數罪併罰之執行，無論係已合併定執行刑之判決或另由檢察官聲請定執行刑之裁定，其執行指揮書均為單一；而併合（分別）執行則有二以上之執行指揮書，祇是註明接續執行而已，兩者固然迥然有別。然各得獨立執行之數個徒刑，其中一個刑期發生變更時，當然會影響併合執行之總刑期，自不待言。從而，檢察官聲請定刑之數罪刑，雖已分別執行完畢，然符合刑法第50條前段併合處罰之規定，前又未曾定應執行刑，仍有受恤刑之利益，於定應執行刑確定、接續執行他案罪刑時，他案應執行刑之刑期起算日及期滿日均因此提前，對受刑人而言，可獲致刑期減縮之利益，自仍有定應執行刑之實益，不得謂檢察官聲請定刑之數罪刑均全部執行完畢，受刑人已無剩餘刑期可供執行，即無再定應執行刑之必要（可參閱臺灣高等法院臺南分院109年度抗字第540號裁定意旨）。

㈡「全部執行完畢」說：　檢察官聲請定應執行刑之數罪中，倘有部分罪刑已執行完畢者，因僅係檢察官指揮執行時，應如何予以扣抵之問題，要與定應執行刑無涉，參照最高法院47年度台抗字第2號裁判先例意旨，法院不能因此即認檢察官之聲請為不合法，予以駁回；惟倘該數罪均已全部執行完畢時，因受刑人已無剩餘之罪刑可供執行，檢察官即無再聲請法院定應執行刑之必要，如對於此已全部執行完畢之數罪聲請定其應執行刑，法院自得不予准許。按不屬數罪併罰而併合（分別）執行之各罪所處徒刑，本質上係各得獨立執行之數個徒刑，並非如同數罪併罰僅有一個應執行刑而無從分割，此觀諸數罪併罰之執行，無論係已合併定執行刑之判決或另由檢察官聲請定執行刑之裁定，其執行指揮書均為單一；而併合（分別）執行則有二以上之執行指揮書，祇是註明接續執行而已，兩者迥然有別自明（最高法院103年度台抗字第74號裁定意旨參照）。檢察官聲請定刑之數罪刑執行完畢後，縱使受刑人仍在監接續執行他案，然此等接續執行之他案既不得與檢察官聲請定刑之本案數罪刑定應執行刑，尚難以受刑人仍有另案應接續執行，即認已執行完畢之本案數罪刑仍應再定應執行之刑（可參閱臺灣高等法院111年度抗字第188號裁定意旨）。

六、本院見解：

㈠刑法第52條規定：「數罪併罰，於裁判確定後，發覺未經裁判之餘罪者，就餘罪處斷。」同法第53條規定：「數罪併罰，有二裁判以上者，依第51條之規定，定其應執行之刑。」論者稱此為「補行數罪併罰」之依據，曾經判決有罪確定之行為人，若有該判決確定前所犯之餘罪，法院得就該餘罪量定其宣告刑確定後，再與原確定判決之宣告刑，依刑法第51條規定定其應執行之刑。至於原確定裁判之宣告刑如已執行完畢，是否仍得補行數罪併罰？論者認為，即使原確定裁判之宣告刑已執行完畢，仍然可被視為補行數罪併罰之量刑基礎，僅就併罰之結果構成折抵刑罰事由而已，並無補行數罪併罰之技術障礙。另一方面，補行數罪併罰之立法目的，正是排除偶然的程序因素對於行為人刑罰程度之影響力，若否定上開情形補行數罪併罰，反而使補行數罪併罰與否額外受制於原確定裁判之執行速度，有違立法意旨（參閱薛智仁，補行數罪併罰與不利益變更禁止－評最高法院103年度第14次刑事庭會議決議，裁判時報，第38期，104年8月，第27至28頁）。依照最高法院47年度台抗字第2號裁判先例意旨：「裁判確定前犯數罪而併合處罰之案件，有二以上之裁判，應依刑法第51條第5款至第7款定應執行之刑時，最後事實審法院即應據該院檢察官之聲請，以裁定定其應執行之刑，殊不能因數罪中之一部分犯罪之刑業經執行完畢，而認檢察官之聲請為不合法，予以駁回。」實務應認同縱使原確定裁判之宣告刑已執行完畢，餘罪仍得補行數罪併罰，惟有疑義者在於：原確定裁判之宣告刑及餘罪之宣告刑倘均已各自執行完畢，是否仍可補行數罪併罰？

㈡有論者說明，刑法第53條規定，係間接適用同法第51條規定的機制，其最終應執行之刑的形成關係，乃在於數罪有數裁判存在，而各裁判均有獨立的科刑判決，也都具有執行的效力，只是刑法要求必須對此裁判確定前所犯之數罪刑，在最終的法律效果上，重新予以調整、改定其刑，此種最終應執行之刑的重新調整，在處理流程上，必須由執行的檢察官向法院聲請改定（參閱柯耀程，競合論爭議問題：第一講數罪併罰之更定期刑問題，月旦法學教室，第61期，96年11月，第57頁）。可見不論是刑法第51條數罪併罰或第53條補行數罪併罰之規定，均在確認受刑人最終「應執行之刑」。惟如本應數罪併罰之數罪，業經各自執行完畢，是否仍有再透過補行數罪併罰之方式，確認其最終「應執行之刑」的必要？

㈢有論者指出，為了避免數罪併罰範圍無限制擴張，關於事後併罰之處理，立法例上多有限制，如德國刑法第55條第1項規定：「受審判人在宣告刑執行完畢前，或在時效中止或赦免前，因原判決以前之其他犯罪而受審判者，得適用第53條、第54條之規定。」只要裁判宣告前的犯罪，在原宣告刑（或實質競合之整體刑）執行完畢前接受審判，即存在事後併罰的空間，乃以「原宣告刑執行完畢前接受審判」為事後併罰、實質競合法律效果適用之限制（參閱張明偉，數罪併罰中有期徒刑之執行，國立臺灣大學法律學研究所碩士論文，91年，第61至62頁），可見補行數罪併罰仍有受到限制之可能，我國雖未如德國立法例明文以「原宣告刑執行完畢前接受審判」為事後併罰之限制，而無庸採取相同嚴格之解釋，但依前述說明，我國刑法不論第51條數罪併罰或第53條補行數罪併罰之規定，均在確認受刑人最終「應執行之刑」，故將補行數罪併罰限制在應行數罪併罰之各罪尚未全部執行完畢之情形，否則認為無補行數罪併罰之必要，符合上開規定之文義解釋，亦可避免下述問題而有其合理性。

㈣應行數罪併罰之數罪，若已各自「全部執行完畢」，若仍准予補行數罪併罰，致補行數罪併罰後之最終「應執行之刑」，低於已各自「全部執行完畢」之數罪刑，可能發生爭議：

⒈以有期徒刑之執行而言，是否已執行完畢，應以檢察官之執行指揮書為斷，如最高法院109年度台非字第177號判決意旨謂：「接續執行之二以上徒刑，應以核准開始假釋之時間為基準，倘假釋時，其中一罪徒刑已執行完畢，而於5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，始得認與上開累犯之構成要件相符；若核准假釋時，接續執行之各罪指揮書所載執畢日期均尚未執行完畢，則應於其合併計算之假釋期間期滿，且未經撤銷假釋者，而於5年內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始合於上述累犯之規定。」即指明以「各罪指揮書所載執畢日期」判斷是否已執行某罪之徒刑完畢。

⒉論者亦有指出，由於刑事執行程序之進行，具有具體實現國家刑罰權與消滅刑罰執行權的效力，本於雙重處罰禁止之法理，一旦足以評價為執行完畢，國家機關即不得重複執行，以避免出現一罪兩罰的現象。惟於執行實務上，不論是一罪或數罪併罰，刑罰執行係以檢察官簽發的「執行指揮書」為依據，宣告刑與應執行刑只不過是形成實際執行刑（執行指揮書）的基礎，而非直接等於實際之執行刑。或因宣告刑與應執行刑並非實際執行之依據，因此關於執行完畢之認定，實務才會出現不以宣告刑或應執行刑為判斷依據，而以實際的執行依據（執行指揮書）為判斷基礎之多數見解（參閱張明偉，數罪併罰之累犯判斷，月旦法學雜誌，第208期，101年9月，第250頁）。

⒊準此，前揭「恤刑利益」說的見解即不無可議，該見解指出：檢察官聲請定刑之數罪刑，雖已分別執行完畢，但嗣經定應執行刑確定、接續執行他案罪刑時，他案應執行刑之刑期起算日及期滿日均因此提前，對受刑人而言，可獲致刑期減縮之利益，自仍有定應執行刑之實益等語，惟既然檢察官聲請定刑之數罪刑，依照檢察官之執行指揮書，已分別「執行完畢」，如何可再透過「換發」執行指揮書方式，更動原已執行完畢之事實，或者變更執行完畢之時點？如准許此方式，將致刑罰「執行完畢」之判斷處於浮動狀態，有害法安定性，且所謂將接續執行之他罪期起算日、期滿日提前之作法，實質而言根本係將聲請定刑之數罪刑原執行之刑期，用以折抵接續執行他案之刑期，惟各罪刑之執行本有獨立性，如何可互相流用（此可參閱最高法院81年度台抗字第596號裁定、107年度台抗字第1057號裁定意旨）？

⒋100年6月13日刑事補償法第1條修正理由謂：「修正條文第5款及第6款所定『羈押、鑑定留置或收容期間、刑罰或拘束人身自由保安處分之執行逾確定裁判（含依再審或非常上訴程序所為之確定判決）所定之刑罰或保安處分期間』，乃指逾『確定裁判之宣告刑、應執行刑或保安處分期間』，例如1.所受羈押、鑑定留置或收容期間逾有罪確定裁判之宣告刑或應執行刑之期間、2.所受自由刑、罰金刑等刑罰之執行逾嗣後定執行刑裁定所定應執行之刑、3.依原確定裁判所執行之自由刑期間、罰金刑金額或從刑逾依再審或非常上訴程序確定判決改定之自由刑、罰金刑或從刑、4.依原確定裁判所執行之拘束人身自由保安處分期間，逾依再審或非常上訴程序確定判決改定之保安處分等情形而言。」應行數罪併罰之數罪，若已各自「全部執行完畢」，倘仍准予補行數罪併罰，致補行數罪併罰後之最終「應執行之刑」，低於已各自「全部執行完畢」之數罪刑，是否屬於上開修正理由所稱「所受自由刑、罰金刑等刑罰之執行逾嗣後定執行刑裁定所定應執行之刑」之情形，受害人得依刑事補償法第1條第5款規定請求國家補償？恐生疑義。

⒌相較於前述論者指出：在應行數罪併罰之數罪尚未各自「全部執行完畢」前，即使原確定裁判之宣告刑已執行完畢，仍然可被視為補行數罪併罰之量刑基礎，僅就併罰之結果構成折抵刑罰事由而已，並無補行數罪併罰之技術障礙等語，於應行數罪併罰之數罪已各自「全部執行完畢」後再補行數罪併罰，卻會發生上述困難，兩者顯然有別。

㈤學說上，有論者指出：如檢察官貽誤時機，未能及時向法院聲請定刑導致數罪「事後併罰」，受刑人也只能徒呼負負，莫可奈何等語（參閱張明偉，數罪併罰修正與定應執行刑之聲請－台灣台南地方法院104年度聲字第1822號定應執行刑案件裁定評析，台灣法學雜誌，第331期，106年11月，第23頁），姑且不論受刑人依刑事訴訟法第477條第2項之規定請求檢察官聲請定刑，檢察官未依法處理或處置失當者，實務認為受刑人得以檢察官執行之指揮為不當而聲明異議（可參閱最高法院109年度台抗字第1736號裁定意旨），從上開論者論述可見如「檢察官貽誤時機」，於應行數罪併罰之數罪，已各自「全部執行完畢」後才向法院聲請定刑，應已不符合補行數罪併罰之要件。

㈥最高法院109年度台抗字第669號裁定意旨謂：「按裁判確定前犯數罪，經二以上裁判宣告多數罰金刑者，固應依刑法第51條第7款規定定其應執行之刑。惟上開規定係採限制加重原則，亦即應於各罰金刑中最多額以上，各刑合併之金額以下，定其金額，以免生過苛、累罰之結果；且罰金刑固為財產刑，然其執行方式包含受刑人繳納、強制執行或易服勞役等，若以後二方式執行完畢，則一經完足執行，即難以回復，而無從以前述限制加重，避免過苛、累罰之原則定其執行刑。因此，二以上裁判經宣告多數罰金刑者，縱合於定執行刑之要件，若各罰金刑均已執行完畢，不論其執行完畢之方式為何，即無再依刑法第51條第7款規定定其應執行刑之實益。」固係針對多數罰金宣告刑定應執行刑所為之闡述，但已明確指出：縱然多數宣告刑符合定執行刑之要件，但若各宣告刑均已執行完畢，即難以回復，而無從以限制加重，避免過苛、累罰之原則定其執行刑，無再依刑法第51條規定定其應執行刑之實益。

㈦綜上所述，本院認為，原應行數罪併罰之數罪，若已各自「全部執行完畢」，即無再確認「應執行之刑」之必要，應認不符合補行數罪併罰之要件。

七、查本案檢察官聲請補行數罪併罰即附表所示之2罪，編號1之罪刑，已於110年3月25日執行完畢，並接續執行附表編號2之罪刑，業於110年7月25日執行完畢，該2罪刑既已各自「全部執行完畢」，即無再確認「應執行之刑」之必要，而不得補行數罪併罰，檢察官於附表所示之2罪刑「全部執行完畢」後才向本院提出本件聲請，與法不符，應予駁回。

八、據上論斷，應依刑事訴訟法第220條規定，裁定如主文。

附表：受刑人梁哲銘定應執行刑案件聲請一覽表