刑事訴訟法 第105条の2

解説

捜査機関があなたのクラウド上のデータを取りに来るとき、二つのルートがある。一つはサーバーそのものを差し押さえるルート、もう一つは「そこにあるデータを記録媒体に移して出せ」と命じるルート。105条の2は後者のルートに、前三条（103条から105条）の秘匿特権をそのまま持ち込む条文である。つまり、医師・弁護士・弁護人・公証人・宗教職が業務上預かった秘密は、紙のカルテであろうとクラウドの電子カルテであろうと、押収を拒める。公務員の職務上の秘密も同じ。ここで見落とされやすいのは読み替え規定だ。従来の条文は「所持する物」を前提にしていたが、クラウドでは誰も物理的に所持していない。そこで「その他利用する権限を有する電磁的記録」と読み替える。あなたが所有していなくても、アクセス権限を持っているだけで拒絶主体になりうるという設計である。

法的な位置づけ

刑事訴訟法105条の2は、電磁的記録提供命令による記録の提供に対し、公務上の秘密（103条・104条）および業務上の秘密（105条）に基づく押収拒絶権を準用する規定である。「所持する物」を「その他利用する権限を有する電磁的記録」と読み替え、物理的占有ではなく利用権限を基準に拒絶主体を画する。

こんなときに使う

• クリニックの院長であるあなたのもとに、患者の刑事事件に関して電磁的記録提供命令が届いた。電子カルテはクラウド事業者のサーバーにあり、あなたは ID とパスワードでアクセスするだけ。「うちで持っていないから関係ない」と思ったら間違いで、利用権限があるあなたが拒絶主体であり、同時に応答義務の名宛人でもある
• 法律事務所のパートナーが、依頼者に関する電磁的記録の提供を命じられた。105条ただし書の構造上、依頼者本人が承諾すれば拒絶できず、業務を廃業した後でも秘密保持義務は続く。誰の秘密なのかを最初に確定しないと、拒絶の可否を判断できない
• もし宗教法人の職員が、信者から告白された内容を記録したデータの提供を命じられたらどうなる？ 宗教の職にある者は104条の拒絶主体に含まれるが、拒絶できるのは「業務上委託を受けたため知り得た事実で他人の秘密に関するもの」に限られる。法人の経理データはこの範囲外である
• 提供命令の期限まであと数日。拒絶するか応じるか迷っているあなたに必要なのは、秘匿特権の範囲を条文単位で確定させること。押収拒絶権の主張は事後の弁解ではなく、命令に応答する時点で理由を明示して行うのが実務の作法である

取るべき行動

被害を受けた側：秘密を預けた側（患者・依頼者・信者）としては、1. 自分の情報が提供命令の対象になったと知ったら、預けた専門職に拒絶権を行使する意向があるか確認する2. 承諾するかどうかは自分の判断であり、安易な承諾は105条ただし書により拒絶権を消滅させる3. 承諾を求められた場合、対象範囲を限定した承諾が可能か専門職と協議する

訴えられた側：命令を受けた専門職としては、1. 対象記録が業務上の委託により知り得た他人の秘密かを条文単位で確定2. 本人の承諾の有無を確認、承諾があれば拒絶できない3. 拒絶するなら応答期限内に理由を明示した書面で4. 範囲が広すぎる命令には、秘密該当部分の切り分けを提案5. 判断が割れる論点なので、初動から刑事手続に詳しい弁護士を関与させる

時効（請求できる期限）：本条自体に固有の期間の定めはなく、提供命令に付された期間が実務上の期限になる。押収拒絶権の主張はその応答時点で行うのが原則で、任意に提供した後の撤回は事実上困難である（最新の改正状況をご確認ください）

学説

通説：本条は電磁的記録提供命令という新たな証拠収集手法の導入に伴い、従来の押収拒絶権が空洞化することを防ぐ技術的準用規定と解される。占有概念を利用権限概念に置換した点に実質的意義がある