刑事訴訟法 第117条

解説

深夜2時、あなたが経営する居酒屋のドアを警察官が叩く。手には差押状。「こんな時間に令状の執行なんて違法だろう」と抗議したくなる。だがその抗議が、あなたを公務執行妨害の側へ追い込む。原則として、捜索差押の令状は夜間（日没後から日出前）に住居へ立ち入って執行できない。令状に「夜間でも執行できる」旨の記載が要る（116条1項）。ところが刑事訴訟法117条は、その制限から二つの場所を外す。一つは賭博・富くじ・風俗を害する行為に常用されると認められる場所。もう一つは旅館・飲食店その他、夜間でも公衆が出入りできる場所だ（ただし公開した時間内に限る）。あなたの店が深夜営業なら、令状に夜間執行の記載がなくても、開いている時間内は適法に踏み込める。この一条を知らない店主は、適法な執行を違法と勘違いして実力で抵抗し、自ら被疑者の列に並ぶことになる。

法的な位置づけ

刑事訴訟法117条は、夜間執行の制限（116条1項）に対する例外を定める規定である。賭博・富くじ・風俗を害する行為に常用されると認められる場所、および公開した時間内に限り旅館・飲食店その他夜間でも公衆が出入りできる場所については、令状に夜間執行の記載がなくても差押状・記録命令付差押状・捜索状を執行できる。

こんなときに使う

• もし深夜3時、あなたのネットカフェに捜索差押の令状を持った警察官が現れたらどうする。24時間営業で公衆が出入りできる以上、令状に夜間執行の記載がなくても117条2号で適法。扉を閉めて押し返せば、今度はあなたが公務執行妨害の被疑者だ
• 違法賭博の常習場所と疑われた雀荘。深夜でも117条1号で踏み込まれる。「夜だから令状に夜間執行の記載が要る」という反論は、この場所では通用しない
• 弁護人として深夜の家宅捜索の適法性を争うとき、まず確認するのは現場が117条の例外場所に当たるかだ。当たらない普通の住居なら、令状に夜間執行の記載があったか否かで押収物の証拠能力が揺らぐ。一行の記載漏れが、証拠を崩す突破口になる
• あなたに残された時間は、扉の前の警察官が令状を提示してから動き出すまでの数分。その店が「公開した時間内」か、つまり今が営業時間か閉店後かで適法性が分かれる。閉店後なら2号の例外は外れ、原則の夜間制限が復活する

取るべき行動

被害を受けた側：1. 令状の提示を求め、罪名・差し押さえる物・夜間執行の記載の有無を確認する2. 現場が117条の例外場所（賭博等に常用される場所、または公開した時間内の旅館・飲食店等）に当たるかを冷静に判断3. 当たらず、令状に夜間執行の記載もなければ、その旨を口頭で指摘しつつ執行開始時刻と店の営業状態を記録する（実力での抵抗はしない、それ自体が公務執行妨害になる） 4. 後日、違法収集証拠の排除を弁護人と検討する材料として、時刻と状況の記録を残す

訴えられた側：捜査機関の立場でも、被疑者として後に争う立場でも、要点は時間と場所だ。1. 例外場所でない普通の住居を夜間執行するなら令状に夜間執行の記載が必須、なければ執行自体が違法2. 旅館・飲食店等は「公開した時間内」に限る、閉店後は原則に戻る点を厳守3. 賭博・風俗の「常用」認定は外形的事実（設備、常連客、過去の摘発歴）で判断され、争う余地がある4. 違法な夜間執行で得た証拠は、令状主義（憲法35条）の趣旨から証拠能力を争える

時効（請求できる期限）：差押状・捜索状の有効期間は令状に記載された期間（通常は発付から7日以内、刑事訴訟規則300条）。夜間執行の制限（116条）と本条の例外は執行の「時間帯」の問題であり、特定の時効はない。違法執行を争う場合は、公判での証拠調べに入る前に証拠能力を争うのが実務上の節目になる（最新の改正状況をご確認ください）

学説

通説：117条の例外は、賭博等に常用される場所や営業時間内の公開された場所では夜間に保護すべき平穏の必要性が低いことを根拠とする。『常用』や『公開した時間内』の判断は設備・客の状況・営業実態などの外形的事実によるとするのが通説である。

改正の年表

1. 1.昭和23年（1948年） 新設：現行刑事訴訟法の制定に伴い、夜間執行の制限（116条）の例外規定として新設された
2. 2.平成16年（2004年） 改正：刑事訴訟法の口語化に伴い、文語体の条文を現行の口語表現へ改めた
3. 3.平成23年（2011年） 改正：情報処理の高度化等に対処するための刑法等の一部改正により記録命令付差押状が新設され、本条の夜間執行例外の対象に追加された