刑事訴訟法 第21条

解説

裁判官は中立だと、誰もが当然のように信じている。だが刑事訴訟法21条は、その前提が崩れる場合を想定して作られている。担当裁判官があなたの事件の被害者と親戚だったら。過去に同じ人物があなたを別件で裁いていたら。公判の前から予断を持っていると疑う具体的な理由があったら。この条文は、検察官と被告人に「忌避」という権利を与える。忌避とは、不公平な裁判をする虞のある裁判官を、申立てによって事件から外すことだ。さらに弁護人も、あなたのために忌避を申し立てられる。ただし、あなたが明示的に反対すれば、弁護人の判断よりあなたの意思が優先する。ここが肝だ。裁判官を選べないあなたが、せめて「外す」一手だけは握っている。問題は、この一手が現実にはほとんど通らないこと。その理由を知っているかどうかで、忌避を切り札にできるか、無駄打ちに終わるかが分かれる。

法的な位置づけ

忌避とは、除斥事由があり又は不公平な裁判をする虞がある裁判官について、検察官又は被告人の申立てにより当該裁判官を職務の執行から排除する制度をいう。刑事訴訟法21条がこれを定め、弁護人も被告人のため申し立てられるが、被告人の明示した意思に反することはできない。除斥（同法20条）が法定事由による当然の失格であるのに対し、忌避は申立てを要する点に特徴がある。

こんなときに使う

• もし、あなたの刑事事件を担当する裁判官が、起訴前にニュース番組で「この種の犯罪は厳罰に処すべきだ」と発言していたと後から分かったら? 予断の疑いがあり、忌避を申し立てる現実的な理由になりうる。ただし一般論にとどまる発言の場合、裁判所が「虞なし」と判断することも多い
• あなたは被告人。担当裁判官が、被害者と同じ町内会の役員だと公判中に判明した。これは除斥事由に近い、強い忌避理由だ。気づいた時点で動けるかどうかが勝負になる
• 友人が痴漢冤罪で起訴され、第一回公判で裁判官があからさまに検察寄りの訴訟指揮をした、と相談してきた。あなたが教えられるのは、訴訟指揮への不満だけでは忌避は通りにくいという現実と、それでも経緯を記録に残す意味だ
• あなたに残された時間はわずかだ。裁判官の偏りに気づいても、本格的な審理が始まり、あなたが事件について陳述を重ねた後では、忌避は訴訟遅延目的とみなされ却下されやすくなる。動くなら審理の入り口で
• 弁護人があなたに「この裁判官は危ない、忌避すべきだ」と勧めてきた。だがあなたは裁判官の心証を悪くするのが怖くて反対したい。刑訴法21条2項により、あなたが明示的に反対すれば弁護人は申し立てられない。最終決定権はあなたの手にある

取るべき行動

被害を受けた側：1. 裁判官に除斥事由(刑訴法20条:被害者・親族・元証人など)があるか、または「不公平な裁判をする虞」の具体的事実があるか整理する2. 偏りに気づいたら審理が本格化する前に、弁護人と忌避の申立てを検討する。遅れると訴訟遅延目的(刑訴法24条)とみなされ却下されやすい3. 申立ては理由を明示し、疎明資料(発言記録、関係性を示す資料)を添える4. 却下されても、即時抗告や判決後の控訴での主張材料として経緯を記録に残す

訴えられた側：1. 弁護人から忌避を勧められたら、却下リスクと裁判官の心証悪化のデメリットを説明させ、メリットと天秤にかける2. あなたが忌避を望まないなら、刑訴法21条2項但書により明示的に反対すれば弁護人は申し立てられない。意思を明確に伝える3. 逆に忌避を望むのに弁護人が消極的なら、その理由を確認し、必要なら別の弁護人の意見も求める4. 忌避は感情ではなく戦略で判断する。負け筋でも記録目的で打つ価値があるか、勝ち筋で本気で外しにいくかを区別する

時効（請求できる期限）：忌避に固有の出訴期間はないが、申立ては偏りを知った後速やかに行う必要がある。審理が進み事件について陳述を重ねた後の申立ては、訴訟を遅延させる目的とみなされ簡易却下されやすい(刑訴法24条)。実務上は「偏りに気づいた審理の入り口」が事実上の期限となる(最新の運用をご確認ください)

学説

通説：忌避事由たる「不公平な裁判をする虞」は、当事者の主観的不満を排し、通常人の見地から客観的に判断される。審理過程での不利な訴訟指揮・証拠採用は原則として忌避理由にならず、忌避は除斥を補完して裁判の公正を担保する制度と理解される。

改正の年表

1. 1.昭和23年（1948年） 新設：現行刑事訴訟法の制定に伴い、裁判官の忌避を定める規定として設けられた。除斥（20条）と並び、裁判の公正を確保する裁判官失格制度の柱を構成する。