刑事訴訟法 第23条

解説

法廷であなたを見る裁判官の態度が、最初から相手方寄りに傾いて見えた。前の事件で相手の弁護人と親しげに話していた。そんなとき当事者が握る是正手段が「忌避」、不公平のおそれがある裁判官を外す申立てだ（21条）。だが多くの人が見落とすのは、その申立てを誰が判断するかである。23条の答えは明快だ。忌避された裁判官本人は、自分への忌避の当否を判断に加われない（3項）。合議体の一人なら残りの裁判官が、地方裁判所の単独裁判官や家庭裁判所の裁判官が忌避されたらその所属裁判所が合議体で、簡易裁判所の裁判官なら管轄地方裁判所が決める。しかも忌避された裁判官自身が「理由がある」と認めれば、その時点で忌避が成立したものとみなされる（2項但書）。裁判所がメンバー不足で決められないときは、一つ上の裁判所が決める（4項）。身内が身内を無条件に守る構造ではなく、当事者を判断から外して中立性を担保する設計になっている。

法的な位置づけ

刑事訴訟法23条は、裁判官の忌避が申し立てられた場合に、その当否を判断する主体と手続を定める規定である。忌避された裁判官本人は判断に関与できず、合議体の他の裁判官または所属裁判所の合議体が決定する。裁判所が定足数を欠いて決定できないときは、直近上級の裁判所が決定する。

こんなときに使う

• もし担当裁判官が、過去にあなたの相手方企業の顧問弁護士だったと判明したら？ それは忌避どころか除斥事由（20条）に近い客観的事実だ。23条の手続で、その裁判官を判断から外す決定を引き出せる。主観的な「気に入らない」とは認められ方が段違いに違う
• 刑事被告人のあなたが、裁判官の予断を肌で感じた。だが忌避は事件について陳述をした後では原則として申し立てられない（22条）。残された時間はわずか、最初の期日が実質的に動き出す前に決断しなければ、同じ理由でも門前払いになる
• 合議体の一人の裁判官に忌避を申し立てた。その本人は評議の席を外れる。残る裁判官が決める、これが3項の意味だ
• 相手方が引き延ばし目的で裁判官を次々に忌避してきた。だが24条の簡易却下で、明らかに訴訟遅延が目的の忌避や理由を示さない忌避は、忌避された裁判官自身が即座に却下できる。23条の本手続まで上がらずに終わる

取るべき行動

被害を受けた側：1. 忌避の理由が「除斥事由（20条）」に当たる客観的事実か、「不公平のおそれ」（21条）の主観評価かを区別する。前者の方が格段に認められやすい2. 申立期限を確認、原則は事件について陳述する前（22条）。期日が実質的に始まる前に動く3. 申立ては書面で理由を具体的に疎明する。「気に入らない」では24条で即却下される4. 却下された場合の不服申立て（25条の即時抗告）の可否と制限を弁護人に確認する

訴えられた側：1. 相手の忌避が訴訟遅延目的や理由を明示しないものなら、24条の簡易却下を求める。これは忌避された裁判官自身が即座に判断できる2. 逆に正当な忌避事由が客観的にあるなら、評議で争うより23条2項但書で自ら理由を認める選択肢もある、後の手続やり直しリスクを避けられる3. 忌避をめぐる攻防自体が記録に残り、その後の心証に影響しうることを計算に入れる

時効（請求できる期限）：忌避の申立ては、事件について請求や陳述をした後はできない（刑事訴訟法22条本文）。ただし忌避の原因を後で知った、または原因がその後に生じた場合は例外（同条但書）。23条の決定自体に固有の期限はないが、申立てのタイミングそのものが生命線になる

学説

通説：23条は忌避された裁判官を当否の判断から排除することで裁判の中立性を制度的に担保するが、忌避が実際に認められる例は極めて少なく、客観的な除斥事由に近い事実がない限り認定のハードルは高いと解されている。

改正の年表

1. 1.昭和23年（1948年） 新設：現行刑事訴訟法（昭和23年法律第131号）の制定により、忌避の当否の判断主体・本人の関与排除・直近上級裁判所による決定の枠組みが定められた。