刑事訴訟法 第26条

解説

法廷で裁判官を忌避できることは、ドラマで聞いたことがあるかもしれない。だが、その隣に座って一言一句を記録している書記官も忌避できると知る人はほとんどいない。刑事訴訟法26条は、裁判官の除斥・忌避のルールを丸ごと裁判所書記官（現行の正式名称。法廷の調書を作成し、記録を管理する裁判所職員）にも準用すると定める。なぜこれが効くのか。書記官が作る公判調書は、法廷で何が起きたかを証明する唯一の公式記録だからだ（刑訴法52条）。もし書記官が被害者の親族だったら、あなたに有利な証言が記録から漏れても、後から覆すのは極めて難しい。あなたが握れるのは、その書記官が事件と利害関係を持つと気づいた瞬間に、所属裁判所へ忌避を申し立てる権利だ。ただし20条7号、前審に関与した者を失格とする除斥原因だけは準用されない。書記官は判決を下さないからだ。

法的な位置づけ

刑事訴訟法26条は、裁判官の除斥および忌避に関する規定を裁判所書記官に準用する規定である。ただし前審関与を理由とする20条7号の除斥原因は、判決を行わない書記官には準用されない。忌避の決定は書記官の所属裁判所が行い、簡易却下の場合のみ受命裁判官が却下できる。

こんなときに使う

• もし、あなたの刑事裁判を記録している書記官が、実は被害者の親戚だったとしたら？ 法廷でのあなたの供述が調書にどう残るかは、その人の手にかかっている。気づいた時点で所属裁判所に忌避を申し立てなければ、偏った可能性のある記録が証拠として独り歩きする
• あなたが刑事の被告人で、第一回公判で既に陳述をしてしまった後に、書記官の利害関係に気づいた。原則、陳述後の忌避はできない（準用される刑訴法22条）。だが忌避原因を知らなかったことを疎明できれば例外が開く。あと数日で次回期日、疎明資料を今夜揃えられるかどうかが分かれ目だ
• 書記官の忌避を申し立てたら、その場で退けられた。所属裁判所の合議決定ではなく、受命裁判官による簡易却下（刑訴法24条1項の準用）だ。引き延ばし目的と見なされれば、中身を審理されないまま即座に却下される

取るべき行動

被害を受けた側：1. 書記官の氏名を確認し、事件の関係者（被害者・被告人の親族、証人になった者など、刑訴法20条の除斥原因に当たる関係）でないか照合する2. 該当の疑いがあれば、その書記官が事件について職務を行う前に、所属裁判所へ忌避を申し立てる（刑訴法26条・21条） 3. 忌避原因を裏づける資料（戸籍、関係を示す書面など）を疎明として準備4. 既に陳述した後なら、忌避原因を知らなかったことの疎明を急ぐ（準用22条但書）

訴えられた側：1. あなたの忌避申立が即座に退けられたら、受命裁判官による簡易却下の可能性がある（刑訴法24条1項準用、26条2項但書）。引き延ばし目的と見なされた合図だ2. 却下に対し即時抗告できる場合があるので、抗告期間をすぐ確認する3. 逆に相手方が書記官忌避を乱発して進行を妨げてくるなら、24条の簡易却下を裁判所に促す4. いずれも申立の「時期」が命綱、職務行為の前か後かを軸に組み立てる

時効（請求できる期限）：忌避に固有の出訴期限はないが、書記官が事件について職務を行った後は原則として申立てできない（準用される刑訴法22条）。例外は、忌避原因を知らなかったとき、または忌避原因が後から生じたとき。起算点は「職務行為の時」と「忌避原因を知った時」の二本立てで考える

学説

通説：26条は裁判の公正の根幹に触れる記録作成者の中立性を確保するため、裁判官の除斥・忌避規定を書記官に準用する。判決を下さない書記官には前審関与による除斥原因（20条7号）を課す必要がないため、これのみが準用から除外されると解されている。