行政事件訴訟法 第37条の2（義務付けの訴えの要件等）

解説

役所に「やってくれ」と言っても動かない。この状況で、日本の行政訴訟には長い間ほぼ打つ手がなかった。拒否されたなら取消訴訟で戦えるが、そもそも何も応答しない、あるいは制度上あなたに申請権すらない場合、裁判所は「処分がないから審理対象がない」と門前払いをしてきた。2004年改正で新設されたこの37条の2が、その壁を壊した。あなたは今、裁判所に対して「行政庁に○○を命じろ」と求める判決を請求できる。ただし関門は四つある。重大な損害が生ずるおそれ、他に適当な方法がないこと、法律上の利益を有すること、そして本案で行政庁の判断余地がゼロまたは裁量濫用であること。特に注目すべきは2項だ。裁判所は損害の回復困難性を必ず考慮しなければならないと法が命じている。つまり「金銭賠償で後から取り返せるか」があなたの入場券を決める。取り返せない損害ほど、この扉は開きやすい。

法的な位置づけ

行政事件訴訟法37条の2は、非申請型（直接型）義務付けの訴えの訴訟要件および本案勝訴要件を定める規定である。行政庁が一定の処分をしないことにより重大な損害を生ずるおそれがあり、他に適当な方法がない場合に、法律上の利益を有する者が処分を命じる判決を求めることを認め、命令判決は根拠法令上明白な場合または裁量の逸脱濫用がある場合に限られる。

こんなときに使う

• 隣地に産業廃棄物処理施設が建ち、排煙で近隣住民が体調を崩している。行政に改善命令を出すよう申し入れても動かない。あなたには申請権がない、いわゆる非申請型（直接型）の局面だ。「行政庁に対し、事業者へ措置命令を発するよう命じる判決」を求めるのが、この条文の主戦場である。健康被害は金で戻らない、その一点が2項の「回復の困難の程度」に直撃する
• 介護施設で虐待の疑いがあり、自治体が立入検査も改善命令も出さない。入所している親の身体が危ない。あと数週間で何が起きるか分からない状況で、通常の義務付け訴訟は判決まで年単位かかる。ここで37条の5の仮の義務付けを同時に申し立てるかどうかが分水嶺になる。本案だけ出して仮を忘れると、勝訴判決が出る頃には守るべきものが残っていない
• 行政側の担当者として訴えられたらどうなるか。「うちの判断は裁量の範囲内だ」と主張しても、5項は逃げ道を二つしか用意していない。根拠法令から処分すべきことが明らかな場合か、しないことが裁量の逸脱濫用にあたる場合。裏返せば、記録に「検討中」とだけ書いて何年も放置した事実は、裁量濫用の最良の証拠になる
• あなたの子が通う学校の近くで違法建築が進行中で、行政は是正命令を出さない。もし建物が完成してしまったら？ 完成後の是正はさらに困難になり、「他に適当な方法がない」の判断も変わる。着工から完成までの数か月が、訴訟提起の実質的な期限になる
• 風俗営業の許可を近隣に出そうとしている、あるいは既に出した。周辺住民のあなたは「出すな」ではなく「取消せ」でもなく、既存業者への監督権限を行使させたい。この構図が本条の典型だ。3項の「法律上の利益」があなたにあるかは、根拠法令が周辺住民の利益を個別的に保護しているかで決まる（4項が9条2項を準用する）

取るべき行動

被害を受けた側：1. 誰にどの権限があるかを根拠法令で特定する。命令権・許可取消権の条文番号まで落とす2. その権限行使を求める書面を行政庁に出し、控えと配達記録を残す3. 損害の不可逆性を裏づける資料を集める（診断書、測定値、写真の時系列、専門家意見） 4. 3項の法律上の利益について、根拠法令が自分のような立場の者を個別に保護しているかを9条2項の考慮要素に沿って整理5. 被害の進行が速いなら、本案と同時に37条の5の仮の義務付けを申し立てる

訴えられた側：行政庁側の防御は三層になる。第一層は訴訟要件、原告に法律上の利益があるか、重大な損害といえるか、他の手段が尽きているか。第二層は5項、根拠法令から処分義務が一義的に導けないこと、判断に専門技術的裁量が働くことを具体的に示す。第三層は現に検討・調査を進めている事実の提示。ただし記録上の空白期間は裁量濫用の推認材料になるので、経過記録の質が最大の防御資源である

時効（請求できる期限）：非申請型の義務付けの訴えには出訴期間の定めがない（14条は取消訴訟の規定であり、本訴には準用されない）。ただし違法状態が完成・固定化すると「他に適当な方法がない」「重大な損害」の要件判断が不利になるため、事実上の期限は被害の進行速度が決める。仮の義務付け（37条の5）は本案係属が前提となる

学説

通説（二類型峻別説）：3条6項1号の非申請型と2号の申請型は排他的な別類型であり、申請権の有無という一事によって適用条文・訴訟要件・併合提起の要否が全面的に切り替わると解する。入口の選択を誤れば本案審理に入る前に不適法却下となる

重大な損害要件をめぐる有力説：2項が回復の困難の程度を第一に挙げた趣旨から、重大性は損害額の大小ではなく金銭賠償による原状回復可能性の欠如を中核に判断すべきとする。生命・身体・生活基盤に関わる損害は額が小さくとも重大性が肯定されうる

補充性要件の限定解釈説：「他に適当な方法がない」とは、当該損害を避けるために実効性のある法的手段が別途存在しないことを意味し、苦情申立て・陳情・行政指導の要請といった法的強制力を欠く手段の存在は要件を否定しないと解する

5項の司法権限画定説：5項は裁判所の命令権限を創設する規定であると同時に、その限界を画する規定でもあると位置づける。法令上一義的な場合と裁量の逸脱濫用の場合に限定することで、行政の第一次判断権と権力分立の要請を制度的に担保している

改正の年表

1. 1.昭和37年（1962年） 新設：行政事件訴訟法制定。抗告訴訟は取消訴訟を中心に構成され、義務付けの訴えは法定類型として置かれなかった。不作為の違法確認訴訟にとどまり、行政庁に処分を命じる判決の可否は無名抗告訴訟の解釈問題として学説・裁判例に委ねられた
2. 2.平成16年（2004年） 新設：行政事件訴訟法改正（平成17年4月1日施行）により、義務付けの訴えを3条6項で法定類型化。うち非申請型（1号）の訴訟要件（重大な損害・補充性・法律上の利益）と本案勝訴要件を本条に定め、あわせて37条の3（申請型）、37条の5（仮の義務付け）、9条2項（原告適格の考慮要素）を新設した