臺灣彰化地方法院100年度訴字第1342號

臺灣彰化地方法院刑事判決　　　　　　 100年度訴字第1342號

公訴人

臺灣彰化地方法院檢察署檢察官

被告

黃彥

選任辯護人

王士銘律師（法律扶助基金會扶助律師）

上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第6097號），本院判決如下：

主文

事實

一、黃彥曾因⑴違反肅清煙毒條例及麻醉藥品管理條例等案件，經本院以82年度訴字第1045號判決，各判處有期徒刑4年、1年，應執行有期徒刑4年10月確定，並於民國84年9月8日因假釋出獄。⑵違反肅清煙毒條例及麻醉藥品管理條例等案件，經本院以85年度訴字第864號判決，各判處有期徒刑3年6月、6月，應執行有期徒刑3年10月，嗣經上訴，由臺灣高等法院臺中分院（下稱：臺中高分院）以86年度上訴字第33號判決駁回上訴而確定。其因於假釋中故意更犯罪，其上開假釋乃遭撤銷。⑶偽造貨幣案件，經臺中高分院以86年度上訴字第2557號判決，判處有期徒刑5年6月，嗣經上訴，由最高法院以87年度臺上字第2100號判決駁回上訴而確定。其後上開序號⑵、⑶之三罪，經臺中高分院以87年度聲字第733號裁定，合併定應執行刑為有期徒刑8年6月確定。⑷違反肅清煙毒條例、麻醉藥品管理條例及竊盜等案件，經本院以86年度訴字第713號判決，各判處有期徒刑4年、8月、7月，定應執行有期徒刑5年確定。其後因中華民國九十六年罪犯減刑條例施行，上開序號⑴、⑷各罪，經本院以97年度聲字第1999號裁定，各減其宣告刑之二分之一，並各定應執行刑為有期徒刑2年5月、2年6月確定，上開序號⑴所示二罪之殘刑，及序號⑵、⑶、⑷各罪經接續執行後，於96年2月2日假釋出獄，至97年5月10日假釋期滿未經撤銷，以已執行論。詎黃彥仍不知悔改，明知甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品，並屬藥事法所列管之禁藥，依法不得持有、轉讓，竟仍基於轉讓禁藥之犯意，於99年11月20日晚間7時48分許，以其持用之門號0000000000號行動電話與鄭俊利持用之門號0000000000號行動電話聯繫後，鄭俊利隨即前往黃彥位於彰化縣鹿港鎮山崙里山寮巷56號之住處與黃彥見面，由黃彥無償轉讓重量約0.02公克之禁藥甲基安非他命予鄭俊利1次。

二、案經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官指揮彰化縣警察局刑事警察大隊移送偵查起訴。

理由

壹、關於證據能力方面

一、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2規定甚明。是被告以外之人於審判外之陳述，雖屬傳聞證據，原則上無證據能力，但如有法律規定之例外情形時，則仍具證據能力。又前揭法條規定之所謂「具有可信之特別情況」，係屬「信用性」之證據能力要件，亦即法院就該被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，依其陳述當時之原因、過程、內容、功能等外在因素加以觀察，如可判斷其陳述出於真意，又無違法取供等情事，而有足以取代審判中經反對詰問之可信性保證者而言（最高法院96年度台上字第5979號、97年度台上字第2799號判決意旨參照）。被告黃彥及其辯護人雖不同意證人鄭俊利之警詢陳述有證據能力，惟查就被告於99年11月20日晚間，有無轉讓甲基安非他命給證人鄭俊利一情，證人鄭俊利於本院100年12月8日審理時係證稱：被告未給伊甲基安非他命，係伊於被告不在時自己拿來施用云云（見本院卷第72頁背面），與伊於100年3月22日警詢時證稱：被告有免費提供大約0.02克之甲基安非他命給伊等語（見警卷第9頁），顯然不符，並足以影響本院對於被告是否成立犯罪之認定，是證人鄭俊利於司法警察調查時之供述，與本案待證事實之存否至有關係。審酌證人鄭俊利因本案於100年3月22日初次接受警員詢問時，當較無戒心，且證人鄭俊利就伊之警詢陳述，亦自承係出於自由意識，警員並無違法取證等情，是證人鄭俊利之警詢陳述，具有較為可信之特別情況，依上述刑事訴訟法第159條之2之規定，自得構成傳聞法則之例外，而得作為證據。至於證人鄭棋元之警詢陳述，因被告及其辯護人不同意作為證據，雖證人鄭棋元於本院審理時證稱：伊於99年12月16日當日，係與被告合資向他人購買甲基安非他命，而非向被告購買云云（見本院卷第102頁），與伊於警詢時證稱：99年12月16日當日，伊與朋友向被告購買3千元之甲基安非他命等語（見警卷第22頁背面）不符，但因證人鄭棋元之上開警詢陳述，與卷附客觀之通訊監察譯文所呈現之對話內容不符（詳下述），自難認證人鄭棋元之警詢陳述具有可信性，是依刑事訴訟法第159條第1項：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」之規定，證人鄭棋元之警詢陳述既無例外得作為證據之情形，依法即應予排除。

二、次按刑事被告之詰問權，係指訴訟上被告有在審判庭盤詰證人之權利；偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告犯罪證據，以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，此觀刑事訴訟法第245條第2項前段之規定甚明，檢察官訊問證人並無必須傳喚被告使其得以在場之規定，同法第248條第1項前段雖規定「如被告在場者，被告得親自詰問」，亦僅賦予該在場被告於檢察官訊問證人時得親自詰問證人之機會而已，被告如不在場，殊難期有親自詰問之可能。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項之規定，除顯有不可信之例外情況外，原則上為「法律規定得為證據」之傳聞例外，依其文義解釋及立法理由之說明，並無限縮檢察官在偵查中訊問證人之程序，應給予被告或其辯護人對該證人行使反對詰問權者，始有證據能力之可言。為保障被告之反對詰問權，並與現行法對傳聞例外所建構之證據容許範圍求其平衡，證人在偵查中雖未經被告之詰問，倘被告於審判中已經對該證人當庭及先前之陳述進行詰問，即已賦予被告對該證人詰問之機會，則該證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據（最高法院97年台上字第405號判決可資參照）。經查，證人鄭俊利、劉宗訓、陳志清、鄭棋元於偵查中向檢察官所為之陳述業經具結，依上開說明，本屬有證據能力之傳聞證據，雖未經被告於偵查程序中為詰問，但被告（由其辯護人行使詰問權）已於本院審理中對上開證人補正詰問程序，而完足為合法調查之證據；況被告及其辯護人亦不爭執上開證人於檢察官偵查時所為陳述之證據能力，是證人鄭俊利、劉宗訓、陳志清、鄭棋元於檢察官偵查中之證述，自有證據能力。

三、又刑事訴訟法上所謂之「證據排除法則」，係指將具有證據價值或真實之證據，因取得程序之違法，而予以排除之法則。茍司法警察機關於實施通訊監察時，已合於通訊保障及監察法第5條第1項所規定之要件，且依法取得法官所核發之通訊監察書，基於該通訊監察所取得之證據，即無證據排除法則之適用。按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書。通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權聲請該管法院核發，審判中由法官依職權核發，通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項定有明文。查公訴人於本案中所提出之監聽證據，係本院就證人鄭俊利涉嫌違反毒品危害防制條例第4第1項之販賣第一級毒品罪嫌，及被告涉嫌違反毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品等罪嫌，依臺灣彰化地方法院檢察署及彰化縣警察局循臺灣彰化地方法院檢察署檢察官之聲請，而核准對證人鄭俊利所使用門號0000000000號行動電話，以及被告所使用門號0000000000號行動電話等進行監聽所取得之證據，此有本院99年度聲監字第864號、99年度聲監字第950號通訊監察書暨所附監聽電話號碼附表以及相關之通訊監察譯文在卷可稽（見警卷第51、53、54、55、47、48）。按販賣第一級毒品罪，依毒品危害防制條例第4條第1項之規定，其法定本刑為死刑或無期徒刑，處無期徒刑者，得併科新臺幣（下同）2千萬元以下罰金；而販賣第二級毒品罪，其法定本刑為無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科1千萬元以下罰金。因毒品交易之犯罪過程，多係透過電話聯繫，並以代號、暗碼或隱晦方式暗中進行，其犯罪結果係將毒品流入市面，戕害不特定國人之身心健康甚鉅，自屬危害社會秩序情節重大，而有相當理由可信犯罪嫌疑人之通訊內容要與涉案情節有關，復難以其他方法蒐集或調查證據，又監聽過程中尚查無任何不法或不當侵害人權保障之情事，自屬符合通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項之規定，核係依法所為之監聽，尚無不法取證情事或違背法定程序之處。公訴人所提出之監聽證據，被告及其辯護人並不爭執其證據能力，且係依法律規定所取得，自具有證據能力。再按偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，應認該監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證據，但依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音內容之顯示，此為學理上所稱之派生證據，屬於文書證據之一種。此於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項規定勘驗該監聽之錄音帶或光碟，踐行調查證據之程序，以確認該錄音聲音是否為本人及其內容，與通訊監察譯文之記載是否相符；然如被告或訴訟關係人對其監聽錄音之譯文真實性並不爭執，顯無辨認其錄音聲音之調查必要性。是法院於審判期日提示監聽譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，其程式自屬適法（最高法院94年度臺上字第4665號、95年度臺上字第295號、96年度臺上字第1869號判決意旨參照）。查被告自警、偵訊迄至本院審判中，皆不爭執本案之監聽對話譯文內容之真實性，且該等通訊監察譯文，復經本院於審理時踐行證據調查程序，是該等監聽譯文具有證據能力，本院自得採為認定事實之證據。

貳、有罪部分：

一、訊據被告固承認其於99年11月20日晚間7時48分許，有與證人鄭俊利通話，通話後證人鄭俊利並至其住處，惟矢口否認有本件轉讓甲基安非他命予證人鄭俊利之犯行，辯稱：當晚係證人鄭俊利至其住處幫忙裝電眼，其並未拿甲基安非他命給證人鄭俊利施用云云。被告之辯護人則辯護略謂：證人鄭俊利已於鈞院審理時，證稱未從被告處無償取得安非他命，且依鈞院另案100年度訴字第766號判決所示，證人鄭俊利因在99年11月20日晚間7時30分許販賣甲基安非他命予證人劉宗訓一情，遭判決有罪，則證人鄭俊利有無可能在距上開伊販賣甲基安非他命相近之時間即當晚7時48分許，再轉讓甲基安非他命予證人劉宗訓，顯有可疑。另證人劉宗訓除證稱伊有交付1千元予鄭俊利外，證人劉宗訓、陳志清當晚均未與被告見面或目睹被告交付毒品予鄭俊利，且伊等之證述亦與鄭俊利偵查中之證述矛盾，是自難認被告有本件轉讓禁藥之犯行等語。

二、經查：

(一)被告於99年11月20日晚間7時48分許，以其持用之門號0000000000號行動電話，去電證人鄭俊利持用之門號0000000000號行動電話，二人有如下之對話：「A（指鄭俊利）：喂。B（指被告）：你不是你不是要從頂番頭來、ㄚ你又回去了。A：阿、不是啦、我是跟我朋友來、剛剛在痛苦、是說、要拿、要去你那裡一下、大仔我現在剛迴頭要回來而已、我現在是要繞回去哪。B：在家裡。A：在家裡嗎、阿有沒有辦法先給我嗎。B：你來啦。A：好好好。」等語，有卷附該通訊監察譯文可參（見警卷第47頁）。衡諸被告與證人鄭俊利均屬毒品人口，其等於上開對話中所說之「痛苦」、「有沒有辦法先給我」等語，應係指想施用毒品及索取毒品之意。此參諸證人鄭俊利於100年3月22日警詢，對警員提示上開通話詢問伊為何意時，明白證稱：「此通電話是我與（進來仔）黃彥的通話，內容為我要先向進來仔拿二級毒品（甲基）安非他命，大約0.02克，他沒有向我收錢，免費提供我施用。」等語（見警卷第9頁），亦即證人鄭俊利於上開通話中，確係以其等毒品人口所瞭然之對話，向被告表示要索取毒品，並於通話後至被告住處拿取約0.02克之甲基安非他命甚明。此情復據證人鄭俊利於偵查中在檢察官100年7月29日訊問時證稱：伊上開通話是要向被告要甲基安非他命來施用，當晚伊有進去房間向被告要一點甲基安非他命，後來伊與劉宗訓、陳志清三人在車上施用等語無訛（見偵卷第24頁背面）。核與在上開通話時在場之證人劉宗訓於本院審理時證稱：鄭俊利在該通話中說到「痛苦」的意思，就是要拿甲基安非他命等語（見本院卷第75頁背面），以及被告於100年7月4日警詢時自承：上開通話係綽號瘋婆即鄭俊利要來找他拿甲基安非他命的內容等語相符（見警卷第2、3頁）。是證人鄭俊利之上開證述，與事實相符，堪以採信。

(二)證人鄭俊利於本院審理時，雖證稱：上開通話內容，係伊要去幫被告裝監視器，當晚伊至被告住處幫被告修完監視器後，被告不在，伊見桌上之吸食器內尚有甲基安非他命，就自行拿起來吸食，伊並未帶離該裝有甲基安非他命之吸食器云云（見本院卷第70頁背面、第72頁背面、第73頁）。惟證人鄭俊利之此番證述，顯與被告上開警詢所自承該通話係與索取甲基安非他命有關之通話不符；且當晚在證人鄭俊利與被告為上開通話時在場，並同車一起至被告住處外之證人劉宗訓、陳志清等人，其中證人劉宗訓於偵查中檢察官訊問時證稱：當時伊在車上，伊有聽到鄭俊利講這通電話，伊在車上等鄭俊利，只有鄭俊利進去他朋友家拿甲基安非他命，鄭俊利把甲基安非他命拿回來後，伊與鄭俊利、陳志清就在車上施用等語（見偵卷第45頁背面）；並於本院審理時證稱：99年11月20日晚上，他們是去找跟鄭俊利通話的那個朋友，在車上伊有拿1千元給鄭俊利，到了之後，印象中伊沒有進去，鄭俊利下車，然後又上車，就拿1包甲基安非他命來，伊與鄭俊利、陳志清三人就一起施用。當晚稍早前，伊有向鄭俊利買過1次甲基安非他命，因該次買的量比較少，所以又買了第二次等語（見本院卷第76頁背面至第78頁背面）。另證人陳志清於偵查中檢察官訊問時證稱：伊開車載鄭俊利去他朋友家，當時伊、劉宗訓沒下車，只有鄭俊利下去，接著鄭俊利就拿甲基安非他命回來，但鄭俊利沒說是不是買的，量不多，伊等三人就施用掉等語（見偵卷第36頁背面）；並於本院審理時證稱：99年11月20日晚上7點多，伊有與劉宗訓、鄭俊利在一起，是鄭俊利帶伊等去找他的朋友拿甲基安非他命，當晚劉宗訓有拿錢給鄭俊利，伊沒有下車，後來鄭俊利再返回車上，有帶甲基安非他命回來，伊等三人就在車上施用等語（見本院卷第79頁背面、第80頁），互核證人劉宗訓、陳志清前揭證稱與鄭俊利前往被告住處前，並由鄭俊利下車進入被告屋內取得甲基安非他命後，再返回車上一起施用等情節相符。按此，足徵證人鄭俊利於本院翻異伊上開於警、偵訊中對被告不利之供述，實係囿於與被告情誼之故，而為迴護被告之詞，自不足採信。

(三)證人劉宗訓、陳志清雖未親眼目睹被告交付甲基安非他命予鄭俊利，但勾稽證人劉宗訓、陳志清與鄭俊利三人，在上開時間前往被告住處前，鄭俊利先是在車上透過行動電話向被告表明索取毒品之意，而被告於上開通話中，亦係要鄭俊利過去其住處，且在劉宗訓、陳志清、鄭俊利抵達被告住處前，由鄭俊利下車進入被告屋內後，再返回時，鄭俊利亦確係取得甲基安非他命1包上車等情，實足以證明被告確有交付鄭俊利甲基安非他命1包無疑。證人劉宗訓、陳志清於本院審理時雖均證稱：劉宗訓在車上時，有交付金錢予鄭俊利等語，然因證人劉宗訓、陳志清並未隨同鄭俊利進入被告屋內，自無從證明鄭俊利係向被告購買而取得該包甲基安非他命，基於罪疑惟輕原則，僅能認定被告係無償轉讓甲基安非他命予鄭俊利而已。檢察官於起訴書內認被告係同時轉讓甲基安非他命予劉宗訓一節，核與本院上開調查所得之證據資料不符，自無從為此認定。至於被告之辯護人引用本院另案即100年度訴字第766號刑事判決之認定（見本院卷第116頁至140頁），謂該案被告即證人鄭俊利甫於99年11月20日晚間7時30分許，販賣甲基安非他命予劉宗訓，豈有可能於同日晚間7時48分許，轉讓甲基安非他命予證人劉宗訓一節。惟查，證人劉宗訓於99年11月20日當晚7時48分許之前，確實向鄭俊利購買甲基安非他命1次，然因數量較少，始有本案此次透過鄭俊利向被告取得甲基安非他命之舉，已據證人劉宗訓於本院審理時證述明確如上（見本院卷第78頁）；且依本院另案100年度訴字第766號刑事判決所認定當時鄭俊利與劉宗訓交易毒品之地點為彰化縣鹿港鎮東聖宮前（見本院卷第139頁），而被告之住處亦在彰化縣鹿港鎮，具有地緣關係。衡此情事，鄭俊利與劉宗訓在為另案所示之交易後，再與陳志清前往被告住處，所耗費之時間本毋須太多，是證人劉宗訓於同日晚上先後二次自鄭俊利處取得甲基安非他命，與常情並無相悖之處。從而，被告之辯護人此部分之辯護，要無足採。

(四)綜上所述，本案事證明確，被告此部分之辯解不足採信，其所為轉讓甲基安非他命一次之犯行，堪以認定。

三、論罪科刑部分：

(一)按安非他命類業經行政院衛生署於69年12月8日以衛署藥字第301124號公告自69年12月8日起禁止輸入、製造，自70年6月1日起禁止販賣，並於75年7月11日衛署藥字第597627號公告一概禁止使用，有該等函件可考，是甲基安非他命自屬藥事法所規範之禁藥。又毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪，及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，同有處罰之規定，二者具有法條競合之關係。又毒品危害防制條例第8條第6項規定，轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。而依行政院於93年1月7日發布之「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」第2條規定：「轉讓、持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準如下：第一級毒品：淨重五公克以上。第二級毒品：淨重十公克以上。……前項所稱淨重，指除去包裝後之毒品重量。」。本案被告轉讓甲基安非他命予鄭俊利之數量為0.02克一情，已據證人鄭俊利於警詢證述明確，足認被告所轉讓之數量未逾10公克。因被告轉讓予證人鄭俊利之甲基安非他命數量，尚未達加重刑罰之標準，而現行毒品危害防制條例第8條第2項之規定，係總統於92年7月9日公布修正，自93年1月9日施行，該條項之轉讓第二級毒品罪之法定最重本刑為有期徒刑5年；另藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，係總統於93年4月21日公布修正，同年月23日施行，其法定最重本刑為有期徒刑7年，二相比較，以藥事法為後法並且較重，依「重法優於輕法」、「後法優於前法」之法律適用原則（最高法院96年度台上字第3582號判決意旨參照），自應適用藥事法之規定論處。

(二)核被告所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，其為轉讓甲基安非他命而持有之低度行為，為其轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。又被告曾因⑴違反肅清煙毒條例及麻醉藥品管理條例等案件，經本院以82年度訴字第1045號判決，各判處有期徒刑4年、1年，應執行有期徒刑4年10月確定，並於84年9月8日因假釋出獄。⑵違反肅清煙毒條例及麻醉藥品管理條例等案件，經本院以85年度訴字第864號判決，各判處有期徒刑3年6月、6月，應執行有期徒刑3年10月，嗣經上訴，由臺中高分院以86年度上訴字第33號判決駁回上訴而確定。其因於假釋中故意更犯罪，其上開假釋乃遭撤銷。⑶偽造貨幣案件，經臺中高分院以86年度上訴字第2557號判決，判處有期徒刑5年6月，嗣經上訴，由最高法院以87年度臺上字第2100號判決駁回上訴而確定。其後上開序號⑵、⑶之三罪，經臺中高分院以87年度聲字第733號裁定，合併定應執行刑為有期徒刑8年6月確定。⑷違反肅清煙毒條例、麻醉藥品管理條例及竊盜等案件，經本院以86年度訴字第713號判決，各判處有期徒刑4年、8月、7月，定應執行有期徒刑5年確定。其後因中華民國九十六年罪犯減刑條例施行，上開序號⑴、⑷各罪，經本院以97年度聲字第1999號裁定，各減其宣告刑之二分之一，並各定應執行刑為有期徒刑2年5月、2年6月確定，上開序號⑴所示二罪之殘刑，及序號⑵、⑶、⑷各罪經接續執行後，於96年2月2日假釋出獄，至97年5月10日假釋期滿未經撤銷，以已執行論論等節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽。被告於上開徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，依刑法第47條第1項之規定，係屬累犯，應加重其刑。爰審酌被告有施用毒品之犯罪前科，深知毒品之危害及染上毒癮之痛苦，卻仍轉讓甲基安非他命予人施用，助長毒品氾濫，有害國人身心健康及社會治安，所為殊屬不該，復於犯後否認犯行，未見悔意；暨審酌被告犯罪之動機、目的、手段、國小畢業之智識程度及所生危害等一切情狀，乃量處如主文所示之刑。至於被告上開聯繫使用之門號0000000000號行動電話，其申用人為案外人黃文昌，有卷附查詢資料1份可佐（見警卷第56頁），不能證明為被告所有，自不能宣告沒收，併此敘明。

叁、無罪部分：

一、公訴意旨另略以：被告基於販賣第二級毒品甲基安非他命以賺取差額營利之犯意，提供門號0000000000號行動電話作為販毒時之聯繫管道，俟鄭棋元（使用門號0000000000號行動電話）於99年12月16日晚間10時29分前某時許撥打電話聯繫被告後，被告在其彰化縣鹿港鎮山崙里山寮巷56號住處窗邊，販賣3千元之甲基安非他命給鄭棋元1次，並收取3千元價金。嗣鄭棋元於同日晚間10時29分許以電話向被告反應毒品數量不足。因認被告另涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。亦即被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪，此為我國刑事訴訟之基本原則。又公訴案件犯罪證據之蒐集，及提起公訴後，對犯罪事實之舉證責任及指出證明之方法，均屬公訴人之職責。原則上法院僅於當事人之主張及舉證範圍內進行調查證據，其經法定程序調查證據之結果，認已足以證明犯罪事實時，始得為犯罪事實之認定。若所得證據其為訴訟上之證明，於通常一般人仍有合理之懷疑存在，尚未達於可確信其真實之程度者，在該合理懷疑尚未剔除前，自不能為有罪之認定。法院不得以偵查機關就某種犯罪之調查不易，即放棄上開原則之堅持，以致違背刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之原則，其理甚明，最高法院有94年度台上字第2033號判決意旨可循。次按，有關販賣毒品或轉讓毒品（禁藥）罪，其購買毒品之人或受讓者所為之指述，固非不得作為認定事實之證據，然衡諸供述證據常受主、客觀條件影響，難以完全信實，所須參酌其他供述或非供述、直接或間接之補強證據，以資審認，方符嚴格證明法則之要求，此亦刑法修正後，應與刑事訴訟法採證據裁判主義、嚴格證明法則相互配合之當然結果，最高法院亦有98年度台上字第1845號判決意旨足參。

三、公訴人認被告另涉犯販賣第二級毒品罪嫌，無非以證人鄭棋元之供述，及被告與證人鄭棋元於99年12月16日晚間10時29分許之通訊監察譯文為其論據。訊據被告堅決否認有此部分之犯行，辯稱：證人鄭棋元在99年12月16日晚間10時29分許與其通話之前，有先到其住處找其合資向他人購買毒品甲基安非他命，其並當場拿3千元給鄭棋元，鄭棋元離開後，於99年12月16日晚間10時29分許打電話回來說對方東西不夠，其以為是錢不夠，就以台語反問說「足量」，怎麼會不夠，後來鄭棋元即透過漢標仔歸還其出資之3千元等語。

四、經查：

(一)證人鄭棋元在檢察官於100年6月28日偵訊時，先是證稱：99年12月16日伊與綽號阿賢的朋友合資向被告購買3千元之甲基安非他命，伊到被告家，從窗縫跟他交易，伊拿3千元塞進去給他，他馬上拿甲基安非他命給伊，伊沒有看清楚拿甲基安非他命給伊的人是誰，拿到甲基安非他命後，伊即趕快離開，後來伊於當晚10時29分許打電話向被告反應數量不夠云云（見偵卷第19頁及背面）；後於檢察官在100年7月29日偵訊時，則證稱：伊未向被告買過甲基安非他命，伊於99年12月16日晚間10時29分許與被告通話中提到之數量，係伊與被告集資3千元，由被告去向藥頭購買，伊跟被告分完甲基安非他命後，伊一邊開車一邊在看分得的甲基安非他命，覺得數量好像不夠，結果就發生車禍，該通電話是車禍發生後，伊於電話中順便說數量有問題云云（見偵卷第24頁背面至第25頁）；其後於本院在101年1月3日審理時，證人鄭棋元亦大致同伊於前述100年7月29日偵訊時之供述，並稱99年12月16日晚間10時55分許，伊與被告之通話，係因伊後來遇到綽號漢標之友人，乃託漢標帶4千元去被告住處，償還伊欠被告之借款云云（見本院卷第102頁至第106頁）。從證人鄭棋元上開先後歧異之供述，究竟實情為何？已有可疑。

(二)況稽諸本案檢警對被告持用之門號0000000000號行動電話進行通訊監察之結果，在99年12月16日晚間10時29分之前，被告上開行動電話與證人鄭棋元持用之門號0000000000號行動電話間，共有三次通話，情形如下：

⒈證人鄭棋元於當晚7時51分許撥打電話給被告，對話為：A（指被告、下同）：喂。B（指鄭棋元、下同）：大仔。A：白目仔喔。B：嗯啊，你在哪裡？A：台中ㄝ。B：我聽說你要收K金的喔。A：K金的很多ㄝ。B：你還要嗎？A：要啊。B：ㄚ你何時會過來…（斷訊）。

⒉證人鄭棋元於當晚8時14分許撥打電話給被告，對話為：A：喂。B：喂……你何時過來，我拿過去給你看。A：在哪裡。B：水尾。A：我要去彰化了啦。B：何時會到？A：開過去就到了啦。

⒊證人鄭棋元於當晚9時11分許撥打電話給被告，對話為：B：有事情跟你講。A：線東路與彰草路口。B：好。上開三通對話，有各該時間之通訊監察譯文在卷可憑（見警卷第48頁）。從前述證人鄭棋元與被告之對話意旨以觀，證人鄭棋元係詢問被告有無收受K金首飾等物品，並欲與被告當面談論，評定該K金首飾等物品之價值，其後被告似乎即約證人鄭棋元至彰化市○○路與彰草路口會面。按此情事，則證人鄭棋元在檢察官於100年6月28日偵訊時證稱：伊在99年12月16日晚間10時29分許與被告通話之前，有先至被告住處透過窗縫向被告購買甲基安非他命云云，即與上開通訊監察譯文所呈現之事實有所不符。

(三)又證人鄭棋元在與被告接續為上開三次通話後，被告於99年12月16日當晚10時29分許，主動以上開行動電話撥打電話給證人鄭棋元，並有如下之對話（見警卷第48頁）：B：喂。A：怎樣。B：我這邊出了一些狀況，我正在跟他講。A：啥狀況？B：數量的問題啦。A：數量夠啦，都超過了啊。B：不是我們的問題，是對方的問題啦。A：不然不要啦。B：我電話中也不知道怎麼講，我回去再說啦。勾稽前述三通對話及本次對話意旨，再參諸被告於本院自承99年12月16日晚間10時29分許之該通電話與毒品交易有關（見本院卷第41頁背面），則其情形應係某人欲以K金首飾等物抵充價金向被告購買毒品，並事先交由證人鄭棋元攜帶至上述線東路與彰草路口與被告會面估算價值，經被告估算後，被告即將其自認相當數量之毒品交由鄭棋元攜帶前往交付該某人，此即何以證人鄭棋元會在99年12月16日晚間10時29分許之該次通話中，對被告說「我這邊出了一些狀況，我正在跟他講。」，而當被告追問「啥狀況？」時，證人鄭棋元會回稱「數量的問題啦。」，並於被告接著回說「數量夠啦，都超過了啊。」時，證人鄭棋元乃對被告說「不是我們的問題，是對方的問題啦。」等語之理。依上開通訊監察譯文所呈現之客觀情狀，證人鄭棋元於該電話中，一再稱「我正在跟他講」、「是對方的問題」，而在提及伊與被告之關係時，則稱「我們」，足徵該次購買毒品之人應係另有其人，而非證人鄭棋元，亦即被告應係透過證人鄭棋元前往交付毒品予該某人，而非販賣毒品予證人鄭棋元甚明。

五、基上所述，就公訴人所指被告販賣甲基安非他命之犯嫌部分，除為被告堅決否認外，且公訴人所提出證人鄭棋元於檢察官偵訊時之初次供述，一者尚乏補強證據佐證，再者又與卷內通訊監察譯文所呈現之事實有所扞格，是被告究竟有無公訴人所指此部分犯嫌，實存有疑竇，基於「罪證有疑、利於被告」之證據法則，就此部分，自應對被告為無罪之判決。

據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第47條第1項，判決如主文。

本案經檢察官高宏銘到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。