臺灣彰化地方法院101年度訴字第1344號

臺灣彰化地方法院刑事判決　　　　　　 101年度訴字第1344號

公訴人

臺灣彰化地方法院檢察署檢察官

被告

黃世蒼

選任辯護人

江彗鈴律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（101 年度偵字第9494號、101 年度偵字第9495號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、黃世蒼前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣南投地方法院於民國94年10月6 日以94年度訴字第434 號案判處有期徒刑10月，並於同年月31日確定，嗣於同年12月23日入監執行，甫於95年10月18日因縮刑期滿執行完畢。竟不知悔改，明知海洛因為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所列管之第一級毒品，不得非法持有、販賣，仍與張順凱（業據臺灣高等法院臺中分院以100 年度上訴字第41號案判處有期徒刑18年，上訴後，由最高法院以100 年度台上字第444 號案判決駁回上訴而確定）共同基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意聯絡，分別於附表編號一、三所示之時間、地點，以附表編號一、三所示之方式、價格，販賣第一級毒品海洛因予李秋芳、黃俊傑等2 人既遂；另於附表編號二所示之時間、地點，以附表編號二所示之方式，著手販賣第一級毒品海洛因予賴登輝，惟因附表編號二所示之原因基於己意中止而未遂。

二、案經臺灣高等法院臺中分院告發而由臺灣高等法院臺中分院檢察署檢察官簽分案後發交臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力：

一、按被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第1 項定有明文。立法理由係認被告以外之人（含共同被告、共犯、被害人、證人等）於法官面前所為之陳述（含書面及言詞），因其陳述係在法官面前為之，故不問係其他刑事案件之準備程序、審判期日或民事事件或其他訴訟程序之陳述，均係在任意陳述之信用性已受確定保障之情況下所為，因此該等陳述應得作為證據。查證人張順凱、李秋芳、林弘祥於本院99年度訴字第923 號案及臺灣高等法院臺中分院101 年度上訴字第874 號案件審理中，向法官所為之證述，在其任意陳述之信用性無疑之情況下，且經檢察官、被告及辯護人均同意作為證據（本院101 年度訴字第1344號卷第66頁、第150 頁反面），是其證述依法自具有證據能力。

二、次按檢察官職司追訴犯罪，就審判程序之訴訟構造言，檢察官係屬與被告相對立之當事人一方，偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。自理論上言，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似有違當事人進行主義之精神，對被告之防禦權亦有所妨礙；然而現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於修正刑事訴訟法時，增列第159 條之1 第2 項，明定被告以外之人（含被害人、證人等）於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，並於92年9 月1 日施行（最高法院94年度臺上字第7416號判決意旨參照）。又詰問權係指訴訟上當事人有在審判庭輪流盤問證人，以求發現真實，辨明供述證據真偽之權利，其於現行刑事訴訟制度之設計，以刑事訴訟法第166 條以下規定之交互詰問為實踐，屬於人證調查證據程序之一環；與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同。偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當事人之攻防，調查證人以認定事實之性質及目的，尚屬有別。偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場，刑事訴訟法第248 條第1 項前段雖規定：「如被告在場者，被告得親自詰問」，事實上亦難期被告有於偵查中行使詰問權之機會。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。是得為證據之被告以外之人於偵查中所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據。倘被告於審判中捨棄詰問權，或證人客觀上有不能受詰問之情形，自無不當剝奪被告詰問權行使之可言（最高法院96年度臺上字第4064號判決要旨參照）。查本件證人黃俊傑、李秋芳、賴登輝等人於檢察官偵查中，均以證人之身分陳述，經檢察官告以具結之義務及偽證之處罰，並依法具結後，而於負擔偽證罪之處罰心理下所為，係經以具結擔保其等證述之真實性；且並無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其等心理狀況致妨礙其等自由陳述等顯不可信之情況下所為，況上開證人之偵訊筆錄，本案被告及其選任辯護人在本院審理中均未質疑其證據能力（本院101 年度訴字第1344號卷第66頁、第150 頁反面），證人黃俊傑、賴登輝復經被告及其辯護人在本院審理中行使對質詰問權，補正詰問程序，而完足為合法調查之證據，依上開說明，前開證人分別於偵查中之證言，自均具有證據能力。

三、再按電話監聽譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶，始屬調查犯罪所得之證物，乃刑事訴訟法第165 條之1 第2 項所稱之新科技證物，如其蒐證程序合法，且當事人已承認監聽錄音譯文之內容屬實，或對於該譯文內容並無爭執，而法院復已就該譯文依法踐行調查證據程序者，該監聽錄音之譯文即與播放錄音有同等價值，自有證據能力（最高法院98 年 度台上字第527 號判決意旨參照）。查本件在下列判決理由中所援引為證據使用，即另案被告張順凱所有門號為0000-000000 號之行動電話，經警方實施監聽後所取得之錄音及製作之通訊監察譯文，係經本院核發98年聲監字第000510號、98年聲監續字第000403號等通訊監察書及電話附表各1 件（見98年度聲監字第000966號卷第3 至6 頁），而由警方合法實施通訊監察所取得及轉譯成文字之證據，並已由原審法院依刑事訴訟法第165 條之1 第2 項規定，於審理時利用適當之設備顯示聲音，將上開錄音之交談內容轉成文字載明於審判筆錄中，且經被告或另案被告張順凱坦承為其2 人與證人黃俊傑、李秋芳、賴登輝等人之對話無誤，被告及辯護人對於此等通訊監察譯文之證據能力，亦不爭執，且已由本院於審理時，依法對當事人提示並告以要旨，而踐行調查證據之程序。則參照首起之說明，上開經當庭播放監聽所取得錄音而製成之通訊監察譯文，均有證據能力。

四、又按刑事訴訟法第159 條之4 規定，除前3 條之情形外，下列文書亦得為證據：「一、除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。二、除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。三、除前2 款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書。」，此係因公務員職務上製作之紀錄文書或證明文書，係公務員依職權所為，與其責任、信譽攸關，若有錯誤、虛偽，公務員可能因此擔負刑事及行政責任，且該等文書經常處於可能受公開檢查之狀態，其正確性及真實之保障極高，是除非有顯不可信之情況外，上開公務文書應具有證據能力。本案卷附車籍資料查詢等資料，係監理單位先前即將國人之身分資料、已否取得各駕駛證照及車輛之狀態等資料輸入電腦，再將先前所儲存之資料製作而予以列印，此項資料係根據監理單位之公務員職務上所製作之紀錄文書，且被告及其辯護人於本院審理時亦未主張有如何之「顯有不可信之情況」，本院審酌前揭書證係監理單位依法所製作，復查無其他顯不可信之情形存在，並與檢察官主張之事實亦具有關聯性，依刑事訴訟法第159 條之4 第1款規定，該書證自得採為證據。

五、末按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據則有證據能力（最高法院94年度臺上字第4890號判決要旨參照）。且按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5定有明文。亦即，傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論主義，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，證人黃俊傑、李秋芳、賴登輝、林弘祥等人於警詢時之證述，被告及選任辯護人認係傳聞證據主張無證據能力（本院101 年度訴字第1344號卷第66頁），故該4 人之警詢筆錄無證據能力；至其餘下述所引用之證據，檢察官、被告及辯護人均同意作為證據（本院101 年度訴字第1344號卷第66頁、第150 頁反面），又本院審酌該等證據作成時之情況，並查無其他不法之情狀，足認為得為本案之證據，依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，有證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

一、附表編號一部分：訊據被告黃世蒼矢口否認有與另案被告張順凱共同販賣毒品予李秋芳之犯行，辯稱：伊不認識李秋芳，98年9 月11日下午2 時55分後數分鐘伊也沒有騎乘機車到自立駕訓班云云，惟查：

（一）證人李秋芳於另案檢察官訊問時具結證稱：其曾與綽號「草莓」之朋友，在彰化縣員林鎮惠明街自立駕訓班前，由其以所持用之門號0000-000000 號行動電話，於98年9 月11日14時41分許，撥打門號0000-000000 號行動電話，欲向張順凱購買海洛因，後來門號0000-000000 號行動電話於同日14時55分許，回撥其持用之上開行動電話，問其是否在自立駕訓班前等了，接著於張順凱到場之後，其即以新臺幣（下同）1000元之代價，向張順凱購得海洛因1 包，當時張順凱是1 人騎著1 台紅色機車到現場等情節（98年度偵字第10333 號卷第61頁）；於另案上訴審理時，則具結證述：其持用之門號0000-000000 號行動電話與門號0000-000000 號行動電話，確有上述2 次通聯，後來其即以1000元向對方購得海洛因1 包無誤，惟當天騎機車到場與其交易者，並非在庭之另案被告張順凱，其完全不認識被告，且當天與其在電話中交談者，及後來騎乘紅色機車到場交易之人，應為同一人，因為聲音一樣等語（臺灣高等法院臺中分院100 年度上訴字第41號卷第155 至156 頁）。雖其上開證述內容有部分不相同，然而就其確實於上述2 次通聯後，以1000元之代價，向接聽其電話之對方購得海洛因1 包之基本事實，所述始終相符。

（二）且證人李秋芳上開先後均指證其於此2 次通聯之後，以1000元之代價，在自立駕訓班前，購得海洛因1 包之基本事實，確有通訊監察譯文2 則附卷（見98年度偵字第10333號卷第50頁）可稽，應可擔保其此等基本證詞應為事實無訛。又上開通訊監察之錄音2 則，經另案法院審理時加以勘驗，調查所得之結果如下：

①98年9 月11日14時41分許之交談內容為：「男聲：（台語）喂？女聲（即證人李秋芳）：（台語）喂！男聲：嘿！女聲：哥哥？哥歐！男聲：嘿。女聲：我、小陳ㄟ、ㄟ朋友啦！阿妹啦！男聲：我知啦。女聲：ㄡ…你電話都不跟我接，氣死我！男聲：哪有不跟你接？女聲：你來跟我載啦、你來跟我載啦！男聲：好啦、好啦，馬上過去啦、馬上過去啦，馬上過去啦。女聲：我在…我在哪裡你干知？男聲：我知，你在公園啦。女聲：什麼公園！不是ㄋㄟ！男聲：不然你在哪？女聲：溝阿邊這什麼駕訓班這ㄋㄟ。男聲：歐、我知、我知，好啦。女聲：你知歐！男聲：嘿。女聲：妳緊來跟我載我啦！厚！男聲：好啦、好啦！女聲：我跟我朋友在這邊等你歐！男聲：好啦」；

②98年9 月11日14時55分許之交談內容係：「女聲（即證人李秋芳）：喂！男聲：喂、妹啊歐？女聲：嘿啊，阿你還沒來？男聲：我，沒啦，我叫朋友去啦。女聲：嘿！男聲：妳在、在（自立）這邊啦。女聲：這叫做，嘿、（自立）對啊，我在這啊。男聲：嘿、對，阿我叫朋友過去。女聲：我們在這啊！男聲：這妳的電話歐？女聲：我倆…沒有，這我朋友的，我倆個站在這邊勒等ㄇㄟ。男聲：好、我叫他去跟你載啦！某我也不知道位置啊！女聲：好啦、好啦！男聲：我跟妳講啦，妳用那個什麼…，哈！女聲：好你叫他過來再跟我說。男聲：歐，妳…好啦、好啦。女聲：干這個、干這個。男聲：嘿啦。女聲：一臺紅色摩托車，你要叫他過來跟我載歐？男聲：嘿啦！女聲：好、好、好」；

③上開男聲之部分，係另案被告張順凱之聲音，此業經被告黃世蒼參與另案勘驗後，具結陳明在卷（以上見本院99年度訴字第923 號卷( 二) 第15頁反面至16頁）。參以另案被告張順凱復於另案上訴審理時自陳：前開與證人李秋芳通話交談者，確為其本人無誤，因為98年9 月11日那時候，黃世蒼已經將門號0000-000000 號行動電話還給他了等語（臺灣高等法院臺中分院100 年度上訴字第41號卷第159 頁），核與被告黃世蒼前揭於另案審理以證人身分證稱與李秋芳通話者為張順凱之聲音等語，互核相符；則確係另案被告張順凱接聽證人李秋芳之電話，與之約妥如何交易之重要情節等事實，已可先予確定。

（三）而實際與證人李秋芳在自立駕訓班前完成毒品交易者，則係本案被告黃世蒼乙節，業為證人李秋芳於另案上訴審理時，經提示被告黃世蒼之照片3 張，而確認無誤，證人李秋芳同時還補充證述：「…我曾經在路上遇到過他（指黃世蒼），沒有戴口罩，他主動跟我打招呼，問我是否當天去駕訓班那一個，因為當場我男朋友在場，我男朋友沒有吃藥，所以我不敢多說。我男朋友住小套房，在員林鎮統帥大樓，我們要進套房的時候，在電梯上碰到他，那個人跑很快進來，我們已經等電梯很久，進電梯後，他跑進來，我看他，他也看我，問我是否當天在駕訓班那的人，我不敢跟他講話，因我男朋友沒有吃毒品，我裝作不認識他，他也沒有多說，電梯上那個人就是今日提示照片上的人…，及此人之身高約160 至170 公分…。」等語（臺灣高等法院臺中分院100 年度上訴字第41號卷第156 頁反面至第158 頁）。又另案上訴審另次庭期審理時，經傳喚證人李秋芳與黃世蒼到庭均具結後，由證人李秋芳指認本案被告黃世蒼即為上開在自立駕訓班前，實際與其買賣海洛因之人（臺灣高等法院臺中分院100 年度上訴字第41號卷第190 頁反面），且本案被告黃世蒼斯時也證稱伊確實曾住在彰化縣員林鎮統帥大樓，至98年9 月底止，及身高約169 、170 公分等語（臺灣高等法院臺中分院100 年度上訴字第41號卷第188 頁），與證人李秋芳前揭補充證述之重要情節相符；足見證人李秋芳對於被告黃世蒼之指證，確實出於親身經歷之見聞所為，並因不只1 次與被告黃世蒼遭遇，而於上開特殊相遇之停留時間及所處環境下，能對被告黃世蒼觀察明白，認知清楚，事後再依憑此等深刻知覺及記憶予以指認，絲毫未受任何不當暗示，指認之過程及結果亦未違悖通常一般日常生活經驗之定則或論理法則，故證人李秋芳對被告黃世蒼所為之指認，應無錯指之虞。至證人李秋芳前於偵查中所結證乃另案被告張順凱1 人獨自騎乘1 部紅色機車到場，與其交易，及於本院另案審理時所證述當天接聽其電話與到場交易者為同一人等語，應與實情未合，而不足憑採。

（四）另佐以前揭另案被告張順凱與證人李秋芳於98年9 月11日14時55分許之通訊監察譯文內容所示（見98年度偵字第10333 號卷第50頁），另案被告張順凱在電話中明白告知證人李秋芳其已另外委託朋友到場，於其等言談之間，證人李秋芳並因目睹1 名騎乘紅色機車之人出現，遂立即在電話中向另案被告張順凱確認此人是否即為受其委託到場之人等情，應足認另案被告張順凱是委由本案被告黃世蒼到場交付海洛因1 包給證人李秋芳，且由被告黃世蒼向證人李秋芳收取1000元之代價等情無訛。

（五）按刑法上所謂販賣行為，係指以營利為目的，有償轉讓，將商品購入或賣出，有一於此，犯罪即為完成，故交付商品與收取價金，均屬販賣犯罪之構成要件行為，縱以幫助他人營利犯罪之意思，而有參與交付買賣標的物、收取貨款之販賣要件行為，自應論以共同正犯而非從犯（最高法院84年度臺上字第5647號判決意旨參照）。本案被告黃世蒼於附表編號一所示時間、地點前去交付毒品予證人李秋芳並為另案被告張順凱收取販買毒品之金錢等事實，業經認定如前所述，被告所參與之行為既屬犯罪構成要件行為，依上開判決意旨，自應論以共同正犯。

（六）況再參諸證人林弘祥於另案審理中，針對其向另案被告張順凱購買毒品之細節，具結後亦證稱：伊是要跟張順凱買毒品但打門號0000-000000 號行動電話是由黃世蒼接聽，也是黃世蒼來現場，且黃世蒼當場跟伊說他在幫張順凱送、賣毒品，…是由黃世蒼騎乘張順凱的機車，當時黃世蒼是騎乘紅色的機車等語（本院99年度訴字第923 號卷第35頁反面），此與證人李秋芳指稱被告參與販毒之方式相符，更可佐證證人李秋芳上揭之證述內容，顯非憑空捏造。另經本院查詢另案被告張順凱名下之機車得知，另案被告張順凱確實擁有1 台紅色重型機車（車牌號碼000-000 號），此亦有機車車籍資料查詢（本院101 年度訴字第1344號卷第107 頁）1 紙附卷可憑，顯然證人李秋芳於上開通訊監察譯文中陳稱：「1 臺紅色摩托車，你要叫他過來跟我載歐？」乙詞，顯屬有據。至被告雖於本案審理時辯稱：伊當時有女朋友，伊不會隨便跟女生交談。…伊當時有施用毒品，張順凱不會隨便將毒品交給伊云云，尚不足據以此認定被告不認識證人李秋芳，更遑論據以論斷被告無參與販賣毒品予證人李秋芳之犯行。

（七）綜上，被告與另案被告張順凱共同販賣第一級毒品海洛因予李秋芳之犯行，應堪以認定。

二、附表編號二部分：訊據被告黃世蒼固不否認有於附表編號二所示時間與證人賴登輝通電話且帶證人賴登輝到員林高中側門附近跟另案被告張順凱見面之事實，惟仍矢口否認有與另案被告張順凱共同販賣毒品予賴登輝之犯行，辯稱：伊帶賴登輝與張順凱見面後，伊就離開了，對於張順凱要與賴登輝交易毒品，伊並不清楚，伊並無與張順凱一起販賣毒品云云，惟查：

（一）證人賴登輝於另案檢察官訊問時具結證稱：其曾於98年9月13日17時48分許，以所持用門號0000-000000 號行動電話，撥打門號0000-000000 號行動電話，欲向張順凱購買海洛因，雙方約在彰化縣員林鎮靜修路員林高中之側門見面後，張順凱詢問他綽號「阿展」之友人為何沒到，經他答覆「阿展」沒空，然後開口欲向張順凱購買1000元之海洛因，但張順凱表示叫「阿展」來才要將所販賣之海洛因交給他，故此次未完成交易等語（見98年度偵字第10333號卷第31頁）。

（二）有關證人賴登輝上開於偵查中所證述之情節，確有其所證稱門號0000-000000 與門號0000-000000 號行動電話於上述時間之通訊監察譯文附卷可憑（見98年度偵字第10333號卷第27頁），而足認證人賴登輝此等證詞應屬實可採。上開之通訊監察錄音並經本院於另案審理時，在另案被告張順凱及本案被告黃世蒼均在庭之情況下，予以勘驗調查，所得結果如下：98年9月13日17時48分許之交談內容為：「A男聲（即證人賴登輝）：喂？B 男聲：喂！你人在哪？A男聲：我人在那…有麼學校的側門這，這條路啊。B男聲：歐，好、好、好，OK、OK。A男聲：歐、好」被告黃世蒼對於此項通訊監察錄音供稱為其聲音，那時因另案被告張順凱在忙，故另案被告張順凱令其去帶另案被告張順凱之友人，當時另案被告張順凱之住處距離員林高中騎乘機車不到兩分鐘等語（見本院99年度訴字第923 號卷(二) 第23頁反面至24頁）。

（三）是從上開證人賴登輝之證述內容及本院勘驗通訊監察錄音及被告黃世蒼確認為其聲音之結果，足見關於附表編號二之部分，係由被告黃世蒼先著手實施販賣海洛因之行為，接聽證人賴登輝之電話，並前往帶領證人賴登輝，證人賴登輝再與另案被告張順凱在員林高中側門見面以購買海洛因。

（四）又證人賴登輝於本案審理中證述提及被告黃世蒼帶伊去見另案被告張順凱之過程稱：「（問：後來跟你通電話的這個人到了之後，從你剛才說的是他有帶你去見張順凱？）對，有見到。…（略）我好像先在ok（應係指ok便利超商）遇到一個人，我不知道他是不是叫『世蒼』。（問：你不是講他叫『世蒼』，有一個叫『世蒼』的人嗎？）是張順凱跟我說他叫『世蒼』的。（問：『世蒼』把你帶去員林高中的側門？）對。（問：所以你接聽電話的時候，到底人在哪裡？）那條路上。（問：哪條路上？）他們所的側門其實我也沒看到，我知道在學校的旁邊。（問：所以你當時是在學校側門的那條路上，不是在側門？）我沒看到側門，但我知道是在學校的旁邊。（問：之後是『世蒼』帶你去側門找張順凱？）對，因為我真的沒看到所謂的側門，但他就說側門。」（見本院101 年度訴字第1344號卷第9 頁、第14頁至16頁），與卷附門號0000-000000 號行動電話與門號0000-000000 號行動電話於98年9 月13日17時48分許之通訊監察譯文所示通話內容（見98年度偵字第10333 號卷第27頁）大致相符，就此以觀，與被告自陳伊有帶證人賴登輝去找另案被告張順凱乙情相符，亦足認就附表編號二所示之時間，被告黃世蒼確有與證人賴登輝通電話，並且帶證人賴登輝與另案被告張順凱見面。

（五）證人賴登輝復證稱：「（問：你是怎麼跟他說的？說你要多少嗎？）要去現場當面講，在電話裡不能講。（問：你當面怎麼講？）我就跟他（應係指張順凱）說我要1000的海洛因，拿1000出來，他就知道了。（問：當時你們3個人都在場嗎，你、『世蒼』，跟張順凱都在場嗎？）對，但不是說3 個，他可能站旁邊一點點吧。（問：『世蒼』站旁邊一點點？）對。（問：你後來跟張順凱表示要購買1000塊的毒品的時候，黃世蒼人在哪裡？）站在沒多遠。（問：多遠，一步、兩步？）差不多應該是這樣的距離（比出距離），我跟張順凱他在這邊對話。（問：差不多兩步的距離？）對。（問：後來離開的時候，你先離開還是張順凱、黃世蒼先離開？）我先離開的。（問：所以你離開的時候，現場就留著張順凱跟黃世蒼，是不是？) 應該是這樣。」等語（本院101 年度訴字第1344號卷第120 頁反面至第123 面反面），足認被告黃世蒼於帶證人賴登輝與另案被告張順凱見面後並未立即離去，被告黃世蒼就此部分辯稱：伊帶賴登輝與張順凱見面後，伊就離開了乙情，並不可採。且被告既僅立於另案被告張順凱與證人賴登輝兩人2 步距離之處，則被告對另案被告張順凱與證人賴登輝2 人談及毒品交易必然知情，因此，被告辯稱：伊不知道另案被告張順凱與證人賴登輝在交易毒品乙詞，亦顯不足採。

（六）本案被告雖辯稱：伊會幫另案被告張順凱接聽電話，係因為另案被告張順凱在伊那邊時，電話一直響，另案被告張順凱叫伊幫忙接起來云云，惟依卷附門號0000-000000 號行動電話與門號0000-000000 號行動電話於98年9 月13日17時48分許之通訊監察譯文所示（98年度偵字第10333 號卷第27頁），門號0000-000000 號行動電話持用人（即被告黃世蒼）第一句話即說「你人在那？」，似非臨時幫另案被告張順凱接聽電話，而係被告於接聽電話時即已知對方為何人以及明知對方撥打該通電話之用意，是被告上開辯解，與譯文內容明顯不符，顯非可採。又販賣毒品為刑度非輕之重罪諒為一般人所知，衡諸常情，若知情他人有販賣毒品之情事，雖未必會向偵審機關舉發報告，但為避免無端捲入是非，當會盡量避而遠之，然被告確捨此不為，除為另案被告張順凱接聽電話之外，甚且替另案被告張順凱去接證人賴登輝，以及於另案被告張順凱與證人賴登輝交易毒品時全程在場，業經查明如前述，故足認被告與另案被告張順凱間就販賣第一級毒品海洛因予賴登輝之犯行，顯有犯意聯絡及行為分擔。

（七）按「中止未遂與普通未遂，在刑法上異其評價。中止未遂，依刑法第二十七條之規定，應減輕或免除其刑，屬於刑罰必要減免事由。而普通未遂，依同法第二十六條前段之規定，僅得按既遂犯之刑減輕之，屬於刑罰得減輕事由，兩者不容混淆。故中止未遂，應適用刑法第二十七條處罰，如依同法第二十六條前段減輕其刑，即有判決適用法則不當之違法」（最高法院86年度台上字第6581號判決要旨參照）；次按「依刑法第二十七條第一項規定，應減輕或免除其刑之中止未遂，包括已著手於犯罪行為之實行，而因己意中止及防止其結果之發生二者。前者係已著手實行犯罪行為，且其預期之不法侵害犯罪結果有實現可能，然依行為人主觀上之認知，所完成之犯罪行為尚不足以實現該不法侵害，而於此際因己意中止，即學說上所謂『未了未遂』或『著手未遂』之中止；後者則指所實行之犯罪行為，依行為人主觀上認知，已足以實現不法侵害，而出於己意積極採取防果行為以阻止不法侵害發生，即學說上所謂『既了未遂』或『實行未遂』之中止。於行為人主觀上，未了未遂之中止，因已實行之犯罪行為尚未足以造成不法侵害之程度，其出於己意，自發且終局地放棄犯罪之繼續實行，雖僅係單純『消極』停止犯行，然已足切斷其原來因實行犯罪所啟動之因果進程，使不發生不法侵害，此與既了未遂之中止，非僅以己意消極停止繼續其犯行，必須以『積極』防果行為阻止不法侵害發生，二者固有其差異，然因俱使犯罪無法達至既遂，行為人主觀上之危險性格皆較普通未遂顯著為低，故法律同其對待，明定均得邀上開減免其刑之寬典」（最高法院99年度台上字第3490號判決要旨參照）；復按「刑法第二十六條前段之一般障礙未遂犯與同法第二十七條之中止未遂犯，二者之區別，應依一般經驗標準予以觀察，以其性質是否對已著手犯罪之既遂予以通常之妨礙為其依據。倘其著手犯罪後之停止行為，依一般社會通念，為屬可預期未能完成犯罪之結果者，仍屬一般障礙之未遂犯，而非中止未遂；必其未遂之原因，在一般經驗法則上，非得以預期，純係出於行為人之己意而中止或防止其結果之發生者，始得謂為中止未遂犯」（最高法院84年度台上字第4428號判決要旨參照）；再按「殺害（或傷害）特定人之殺人（或傷害）罪行，已著手於殺人（或傷害）行為之實行，於未達可生結果之程度時，因發見對象之人有所錯誤而停止者，其停止之行為，經驗上乃可預期之結果，為通常之現象，就主觀之行為人立場論，仍屬意外之障礙，非中止未遂」（最高法院73年度第5 次刑事庭會議決議參照）。查詳如附表編號二所示之事實，最終另案被告張順凱均無交付證人賴登輝所欲購買之海洛因，而販賣未遂，此因另案被告張順凱未見綽號「阿展」之友人與證人賴登輝一同前去，始決意不販賣給證人賴登輝，業經證人賴登輝陳明於前。準此以解，另案被告張順凱於附表編號二所示犯行，並非已著手於販賣行為之實行後，在達到可發生結果之程度前，因有任何外力之介入，致未發生結果；又依一般社會通念加以觀察，其著手實施販賣後之停止行為，亦非屬可預期未能完成犯罪之結果者，實與一般障礙之未遂犯有別；且另案被告張順凱更非發現對象之人有所錯誤而停止，另案被告張順凱所以停止此次販賣之行為，容非經驗上可預期之結果，不屬通常之現象，尚無從認係意外之障礙。故如附表編號二所示犯行，被告及另案被告張順凱既已著手實行販賣行為，然於實現各該不法侵害結果之前，便皆基於己意停止犯行，切斷其原來因實行犯罪所啟動之因果進程，使不發生不法侵害，而符合上述所說明「未了未遂」或稱「著手未遂」之行為態樣，即屬中止未遂。

（八）綜上，被告與另案被告張順凱共同販賣第一級毒品海洛因予賴登輝而未遂之犯行，應堪以認定。

三、附表編號三部分：訊據被告黃世蒼固不否認有於附表編號三所示時間與證人黃俊傑通電話且帶證人黃俊傑與另案被告張順凱見面之事實，惟仍矢口否認有與另案被告張順凱共同販賣毒品予證人黃俊傑之犯行，辯稱：該通電話內容與毒品交易無關，伊帶黃俊傑與張順凱見面後即離開，伊對他們在做何事不了解云云，惟查：

（一）證人黃俊傑業於另案檢察官訊問時結證稱：門號0000-000000 號行動電話，於98年9 月13日19時47分許，撥打給門號0000-000000 行動電話之通訊監察譯文，乃其聯繫張順凱之通話無誤，其目的係欲向張順凱購買海洛因，並約定在彰化縣員林鎮莒光路全國電子對面之7-11超商見面，後來係張順凱與另1 名男子各騎1 部機車到場，與其在7-11超商旁見面，其等見面後，即往旁邊之巷道內，在巷道內其以1000元之代價，向張順凱購得海洛因1 包等語（見98年度偵字第10333 號卷第54至56頁）。

（二）而證人黃俊傑上開於偵查中所證述之情節，確有其所證稱門號0000-000000 與門號0000-000000 號行動電話於上述時間之通訊監察譯文附卷可憑（見98年度偵字第10333 號卷第45頁），而足認證人黃俊傑此等證詞應屬實可採。上開之通訊監察錄音並經本院於另案審理時，在另案被告張順凱及本案被告黃世蒼均在庭之情況下，予以勘驗調查，所得結果如下：98年9月13日19時47分許之交談內容為：「A男聲（即證人黃俊傑）：喂，阿你沒過來喲？B男聲：我有過去，拜託哩，您爸繞幾圈了！你在哪裡？A男聲：哪有，我就在外面啊。B男聲：你、你、你現在是在哪裡，你跟我說就好了。A男聲：SEVEN啊、SEVEN外面啊！歐！B男聲：拜託哩我！你在SEVEN外面啊？A男聲：嘿啊！B男聲：好啦、好啦。A男聲：好。」；被告黃世蒼並於勘驗此次通訊監察之錄音後，當庭陳述上開與證人黃俊傑交談者，為其聲音無誤，且當天其與另案被告張順凱在一起，是另案被告張順凱請其去帶證人黃俊傑等語（見本院99年度訴字第923 號卷( 二) 第21頁反面）。則從上開通訊監察錄音經本院另案勘驗所查得之交談內容，可知證人黃俊傑前揭於檢察官訊問時所證述其曾向另案被告張順凱購買海洛因乙節，確實言而有徵，得有佐證足以擔保其證言屬實。

（三）又證人黃俊傑於本院審理時到庭證稱：（問：你之前在檢察官，還有在警察局，在審理中，其實也都有提到說在98年9 月14號傍晚的大概7 點47分13秒的時候，有跟張順凱約說要購買海洛因，然後就跟他約在員林鎮莒光路全國電子對面的7-11見面，當時你就跟張順凱還有另一名男子在那個地點見面，有這件事情嗎？）有。（問：當時你就是看到張順凱騎1 台機車，和另一名男子騎1 台機車跟你，然後你們3 個約在7-11碰面之後，就騎車到旁邊的巷道內，就交易這樣子，是嗎？）對。（問：是你先到還是他們先到？）我先到。（問：你先到，接下來就是兩個一起過來，然後接下來你們三個就一起往旁邊的巷道去？）對。（問：那個巷道距離7-11多遠，還是就是旁邊而已？）幾百公尺吧。（問：就是你們3 個人再一起騎機車過去那個幾百公尺的那個位置？）對。（問：接下來你到了巷道之後，你就是掏錢出來嗎？你怎麼表示說要購買？）就拿錢給他。（問：怎麼樣拿錢？可以講清楚一點嗎，就你拿錢出來，看你要多少，然後他就把藥給你，張順凱親自交給你這樣，是不是？）對。（問：另外那個人在那邊幹嘛？）他朋友吧。（問：他就在旁邊看你們交易？）對。（問：他中間過程有講話嗎？）很少。（問：講什麼你還有印象嗎？）沒有印象，那麼久了，忘記了。（問：只是記得他有講話就對了？）對等語（本院101 年度訴字第1344號卷第125 頁反面至第126 面反面），足認被告黃世蒼於另案被告張順凱與證人黃俊傑交易毒品時均全程在場，且有一起交談，則被告對另案被告張順凱與證人黃俊傑2 人談及毒品交易必然知情，因此，被告辯稱伊不知道另案被告張順凱與證人黃俊傑在交易毒品乙詞，顯不足採。

（四）又販賣毒品為刑度非輕之重罪諒為一般人所知，衡諸常情，若知情他人有販賣毒品之情事，雖未必會向偵審機關舉發報告，但為避免無端捲入是非，當會盡量避而遠之，然被告確捨此不為，除為另案被告張順凱接聽電話，而與證人黃俊傑聯絡，使另案被告張順凱與證人黃俊傑得以順利見面並完成此次交易外，更進一步與另案被告張順凱各自騎乘1 部機車到場與證人黃俊傑進行交易，且於交易毒品時全程在場並有交談等事實，業經查明如前述，從而，被告就附表編號三所示部分，顯有分擔實施部分販賣第一級毒品罪之構成要件行為，亦與另案被告張順凱之間存有販賣第一級毒品之共同犯意聯絡，至甚明確。

（五）綜上，被告與另案被告張順凱共同販賣第一級毒品海洛因予證人黃俊傑之犯行，應堪以認定。

四、按海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所定之第一級毒品，物稀價昂，其持有販賣者，政府查緝甚嚴，苟非有利可圖，當不願甘冒法律制裁之風險，而予販賣；又按販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，輒因買賣雙方關係之深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出購買對象之風險評估等因素，而異其標準，非可一概而論，而販賣毒品之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一，職是之故，即使未經查得實際販賣之利得，但除非別有事證，足認係按同一價量委買或轉售，確未牟利外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴（最高法院87年度臺上字第3164號判決參照）。本案被告及另案被告張順凱與購毒者李秋芳、賴登輝、黃俊傑間均非親非故，倘非有利可圖，自無平白甘冒觸犯重罪之風險而交付海洛因予購毒者李秋芳、黃俊傑2 人或欲交付海洛因予購毒者賴登輝之理，顯見本案被告及另案被告張順凱有從中賺取牟利之意圖及事實，應可認定。

五、綜上所述，被告上開所辯，無非係臨訟卸責之詞，不足採信，本案事證明確，被告上開犯行，均應堪認定。

叁、論罪科刑：

一、核被告黃世蒼所為，就附表編號一及三所示2 次犯行，均係犯毒品危害防制條例第4 項第1 項之販賣第一級毒品罪；就附表編號二所示之犯行，則係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第1 項之販賣第一級毒品未遂罪。

二、被告與另案被告張順凱共同販賣第一級毒品海洛因之犯行，其等持有海洛因之目的既均在販賣，則其等持有之低度行為，應皆分別為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。

三、被告與另案被告張順凱間，就前開販賣第一級毒品海洛因予證人李秋芳、黃俊傑2 人及販賣第一級毒品海洛因與賴登輝而未遂之犯行，均有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。

四、被告所為2 次販賣第一級毒品海洛因既遂犯行及1 次販賣第一級毒品海洛因未遂犯行，犯意各別，行為互殊，均應予分論併罰。

五、被告有上開事實欄所載之前科紀錄，亦有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各1 份在卷可憑，其於有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均應依刑法第47條第1 項之規定，論以累犯，除其各次所犯販賣第一級毒品或販賣第一級毒品未遂等罪之法定本刑為死刑、無期徒刑之部分外，均應依刑法第47條第1 項規定，就其餘部分加重其刑。

六、又被告就附表編號二所示之犯行，雖已著手於犯罪行為之實行，然因己意而中止販賣行為，為中止未遂，爰依刑法第27條第1 項之規定，減輕其刑，並就此次所犯法定刑為死刑、無期徒刑以外之部分，先加後減之。

七、按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。又按販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性2者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度臺上字第6157號判決要旨參照）。被告上開販賣第一級毒品海洛因犯行，無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，其行為固屬不當，應予非難，然被告附表編號一、三之販賣第一級毒品既遂對象僅有2 人，既遂之次數僅有2 次，且販賣海洛因之數量均不多，販賣總金額亦僅2000元而已，著實不多，另被告附表編號二所示之犯行，則既無交付海洛因給賴登輝，也毫無犯罪所得，因此被告販賣第一級毒品既、未遂之犯罪情節尚非至惡，相對於長期大量販賣毒品之大毒梟而言，其對社會治安及國民健康之危害顯然較小，是從被告犯案情節觀之，以其上開所犯各件之犯案情節觀之，不僅在附表編號一、三部分，處以法定最低刑度無期徒刑實嫌過重，即令於附表一編號二部分，雖經依刑法第27條第1 項之規定予以減輕其刑，然縱使處以減輕後之最低法定刑度有期徒刑15年，亦仍嫌過重，在客觀上足以引起一般人之同情，難認符合罪刑相當原則及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，爰依刑法第59條之規定，就其所犯如附表編號一至三所示各罪，均酌量減輕其刑，其中附表編號一、三所示之罪，就所犯法定刑為死刑、無期徒刑以外之部分，先加後減之；附表一編號二所示之罪，則遞減輕其刑。

八、審酌被告明知毒品海洛因戕害國人身心健康，竟販賣第一級毒品海洛予購毒者，顯見被告惡性非輕，嚴重危害社會治安，惟念及被告販賣海洛因既遂之對象人數僅2人、次數僅2次、每次販賣之金額僅1000元，又被告販賣海洛因未遂之對象人數僅1 人、次數僅1 次、未獲取不法所得，其犯行所生損害，與中、大盤販毒毒梟有異，暨考量其智識程度、生活狀況、犯罪目的、動機、所生危害、犯罪手段等一切情狀，爰分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑，以資懲儆。

九、沒收部分：按毒品危害防制條例第19條第1 項規定性質上係沒收之補充規定。其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言。本規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題（最高法院99年6 月29日99年度第5 次刑事庭會議(二)決議要旨參照）。至毒品危害防制條例第19條規定，所稱因犯罪所得之物，自以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，自無從為沒收追繳之諭知（最高法院89年度臺上字第3434號判決要旨參照）。又毒品危害防制條例第19條第1 項固規定「犯第4 條至第9 條、第12 條 、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」。但共同正犯之犯罪所得為現款時，因係合併計算，且於全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時僅諭知連帶沒收，不得就全體共同正犯之總所得，對各該共同正犯分別重複諭知沒收（最高法院95年度臺上字第6051號判決要旨參照）。經查：

（一）被告就附表編號一、三所載販賣第一級毒品海洛因之所得2000元，雖未扣案，仍應與共犯張順凱連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之。

（二）未扣案門號0000-000000 號行動電話1 支（含SIM 卡1 枚）乃共犯張順凱所有之物，此業據共犯張順凱於另案審理時供述在卷（本院99年度訴字第923 號卷第66頁），衡酌共犯張順凱均以該手機供其自己或本案被告黃世蒼與證人黃俊傑、李秋芳、賴登輝聯繫販毒事宜經監聽製有譯文在案，足認未扣案之前揭行動電話顯為供被告及共犯張順凱共同犯如附表編號一、二、三等各罪所用之物，縱未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，應與共犯張順凱連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，連帶追徵其價額。

（三）又按毒品危害防制條例第19條第3 項規定犯第4條之罪所使用之水、陸、空交通工具沒收之，所稱交通工具必於犯罪有直接關係且屬於犯罪行為人所有者，始屬相當（最高法院99年度台上字第934 號判決足參）。被告及另案被告張順凱雖係騎乘機車前往交易地點，然該機車應僅係供一般代步使用，尚難認該機車與販賣第一級毒品罪有直接關係，自無從依毒品危害防制條例第19條第3 項規定宣告沒收，附此敘明。

（四）至另案被告張順凱雖於98年11月26日13時40分許，在彰化縣溪湖鎮○○路0 段000 號前為警查獲時，為警扣得海洛因8 包（見警第0000000000號卷第70至71頁），惟另案共犯張順凱供稱此係其於98年11月26日遭查獲當天以1 萬元之價格所購得，欲供己施用等語（見本院99年度訴字第923 號卷(一) 第57頁），復觀諸本件被告所為販賣海洛因之行為係98年9 月11日及同年月13日，距上開於同年11月26日查獲時，已相隔2 月餘之久，則綜據上情以觀，前開所扣得之海洛因8 包，尚難認係被告及另案被告張順凱為本案販賣後所剩餘者，況另案被告張順凱於上開為警查後，因施用第一級毒品之案件，業由本院以99年度訴字第60號判處罪刑確定，併將上述扣得之海洛因8 包諭知沒收銷燬（見本院99年度訴字第923 號卷( 一) 第26、67至70頁），是以上開扣押之海洛因8 包尚無可於被告本件所犯如附表各罪之主文項下予以宣告沒收銷燬之，併予敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第6項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第27條第1 項、第47條第1 項、第51條第5 款、第9 款、第59條判決如主文。

本案經檢察官鄭安宇到庭執行職務

附錄本判決論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。