臺灣高等法院 臺中分院100年度上訴字第41號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　 100年度上訴字第41號

上訴人

臺灣彰化地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

張順凱

指定辯護人

本院公設辯護人郭博益

上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院99年度訴字第923號中華民國99年11月24日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署98年度偵字第10333號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、張順凱前曾於民國95年間因犯施用第一級毒品罪，經本院以95年度上訴字第959號判處有期徒刑1年2月，並為最高法院以95年度台上字第5229號駁回上訴而確定（下稱第①案），同年間又犯詐欺取財罪，經臺灣彰化地方法院以95年度簡字第247號判處有期徒刑6月確定（下稱第②案），同年間復犯施用第一級毒品罪，由臺灣彰化地方法院以95年度訴字第2060號判處有期徒刑1年3月，及本院以96年度上訴字第798號駁回上訴而確定（下稱第③案），再於96年間犯施用第一級毒品罪，經臺灣彰化地方法院以96年度訴字第1282號判處有期徒刑7月確定（下稱第④案）。其後上開①至③案經依中華民國九十六年罪犯減刑條例之規定，依序減為有期徒刑7月、3月、7月又15日，其中第①、②案定應執行刑為有期徒刑9月確定，第③、④案則定應執行刑為有期徒刑1年1月確定，並接續第①、②案執行，至97年10月21日縮刑期滿始執行完畢，素行不佳。惟張順凱仍不知警惕，明知海洛因乃毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定列管之第一級毒品，非經許可，不得持有、販賣，竟基於販賣第一級毒品海洛因以營利之各別犯意，部分夥同黃世蒼（未經起訴）基於共同犯意之聯絡（即附表一編號一、三、四等部分），而以張順凱所有門號係0000000000號之行動電話1支（含SIM卡1枚、未扣案），供其個人販賣（即附表一編號二、五等部分）或上開與黃世蒼共同販賣海洛因以對外聯繫之用，而於附表一編號一至三所示之時地，單獨或與黃世蒼共同將海洛因販賣給黃俊傑、李秋芳等人得逞；至於附表一編號四、五等所示部分，經黃世蒼、張順凱分別著手實施販賣海洛因之行為，各利用上述行動電話與賴登輝約妥交易之時地後，張順凱到場因未見真實身分不詳、綽號「阿展」之友人出現，即告知賴登輝待「阿展」前來才要將所販賣之海洛因交付給賴登輝，遂均於交付海洛因而完成販賣之行為前，即基於己意，中止販賣海洛因給賴登輝之行為，而皆未遂。至其各次販賣海洛因之行為人、購毒者、時間、地點、方法、過程及所得財物等均詳如附表一編號一至五所載。

二、案經彰化縣警察局員林分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。且所謂不可信性情況，法院應審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況，例如：陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等，以為判斷之依據。查本件證人黃俊傑、李秋芳、賴登輝、林弘祥等人於檢察官偵查中，均以證人之身分陳述，經各告以具結義務及偽證處罰等事項，於命證人朗讀結文後具結，故證人黃俊傑等4人係於負擔偽證罪之處罰心理下證述，並以具結擔保其等供述之真實性，又無受其他不當外力干擾，上訴人即被告張順凱（下稱被告）與其辯護人亦未曾提及檢察官在偵查時有何不法取供之情形，則參照上開說明，證人黃俊傑、李秋芳、賴登輝、林弘祥上開於偵查中之證言，自有證據能力。

二、次按電話監聽譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶，始屬調查犯罪所得之證物，乃刑事訴訟法第165條之1第2項所稱之新科技證物，如其蒐證程序合法，且當事人已承認監聽錄音譯文之內容屬實，或對於該譯文內容並無爭執，而法院復已就該譯文依法踐行調查證據程序者，該監聽錄音之譯文即與播放錄音有同等價值，自有證據能力（最高法院98年度台上字第527號判決意旨參照）。查本件在下列判決理由中所援引為證據使用，即被告張順凱所有門號為0000000000號之行動電話，經警方實施監聽後所取得之錄音及製作之通訊監察譯文，係經臺灣彰化地方法院核發98年聲監字第000510號、98年聲監續字第000403號等通訊監察書及電話附表各1件（見98年度聲監字第000966號卷第3至6頁），而由警方合法實施通訊監察所取得及轉譯成文字之證據，並已由原審法院依刑事訴訟法第165條之1第2項規定，於審理時利用適當之設備顯示聲音，將上開錄音之交談內容轉成文字載明於審判筆錄中，且經被告或黃世蒼坦承為其2人與證人黃俊傑、李秋芳、賴登輝等人之對話無誤，被告及辯護人對於此等通訊監察譯文之證據能力，亦不爭執，且已由本院於審理時，依法對當事人提示並告以要旨，而踐行調查證據之程序。則參照首起之說明，上開經當庭播放監聽所取得錄音而製成之通訊監察譯文，均有證據能力。

三、遞按除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，亦得為證據，此乃刑事訴訟法第159條之4第2款所明定。良以從事業務之人在業務上或通常業務過程所製之紀錄文書、證明文書，因係於通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載，大部分紀錄係完成於業務終了前後，無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機，其虛偽之可能性小，況如讓製作者以口頭方式在法庭上重現過去之事實或數據亦有困難，因此其亦具有一定程度之不可代替性，除非該等紀錄文書有顯然不可信之情況，否則有承認其為證據之必要。查卷附門號0000000000、0000000000號行動電話之通聯紀錄（見警卷第12至15、20至21頁），係所屬電信業者於其業務上及通常業務過程中所製作之紀錄文書，且無事證可認其有預見日後將被要求提供作為證據之偽造動機，當事人復無指出上開紀錄文書有何顯然不可信之情況，則參照上開說明，即有證據能力。

四、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（即刑事訴訟法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意做為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本件除上述㈠至㈢所載證人於檢察官訊問時之陳述、通訊監察譯文及通聯紀錄外，其餘被告以外之人在審判外之陳述經於下列判決理由中援引為證據者，因檢察官、被告及辯護人均不爭執證據能力，復經本院審酌各該證據作成時之狀態，也認無非法取得之情形，並適合作為本案之證據使用，故以上被告以外之人於審判外之陳述，亦有證據能力。

貳、實體方面：

一、有罪部分：

㈠訊據被告張順凱矢口否認曾為詳如附表一編號一至五所示販賣第一級毒品既、未遂等犯行，辯稱門號0000000000號之行動電話係被黃世蒼借走，其並未利用此支行動電話販賣海洛因，證人黃俊傑、李秋芳及賴登輝等人陳述向其購買海洛因等語，並非事實云云。

㈡經查：

⒈關於附表一編號一、二所示販賣給黃俊傑均既遂等部分：

⑴證人黃俊傑業於檢察官訊問時結證稱：①卷附由門號0000000000號行動電話，於98年9月13日19時47分許，撥打給門號0000000000行動電話之通訊監察譯文，乃其聯繫被告之通話無誤，其目的係欲向被告購買海洛因，並約定在彰化縣員林鎮○○路全國電子對面之7-11超商見面，後來係被告與另1名男子各騎1部機車到場，與其在7-11超商旁見面，其等見面後，即往旁邊之巷道內，在巷道內其以新臺幣（下同）1000元之代價，向被告購得海洛因1包。②又上述2支行動電話於98年10月17日19時1分許之通訊監察譯文，亦為其本人撥打給被告，欲再向被告購買海洛因，雙方約定在彰化縣員林鎮○○路台鳳黃昏巿場旁之夜巿進行交易，此次乃被告自己1人騎1部機車到場，其亦係以1000元之代價，向被告購得海洛因1包等語（見98年度偵字第10333號卷〈下稱偵查卷〉第54至56頁）。

⑵而門號0000000000號行動電話1支確係被告所有之事實，已為被告坦承無誤在卷（見原審卷㈡第66頁）。且此支行動電話曾為臺灣彰化地方法院核發98年聲監字第000510號、98年聲監續字第000403號等通訊監察書及電話附表各1件（見98年度聲監字第000966號卷第3至6頁），所核准之監察期間自98年9月8日10時起至98年11月5日10時止。在上開通訊監察之期間內，證人黃俊傑所證述其以持用之0000000000號行動電話，各於98年9月13日19時47分許、98年10月17日19時1分許，先後撥打0000000000號行動電話之通訊監察錄音，復經原審法院於審理時當庭勘驗，所得結果詳細如下：①98年9月13日19時47分許之交談內容為：「A男聲（即證人黃俊傑）：喂，阿你沒過來喲？B男聲：我有過去，拜託哩，您爸繞幾圈了！你在哪裡？A男聲：哪有，我就在外面啊。B男聲：你、你、你現在是在哪裡，你跟我說就好了。A男聲：SEVEN啊、SEVEN外面啊！歐！B男聲：拜託哩我！你在SEVEN外面啊？A男聲：嘿啊！B男聲：好啦、好啦。A男聲：好」；證人黃世蒼並於原審勘驗此次通訊監察之錄音後，當庭證述上開與證人黃俊傑交談者，為其聲音無誤，且當天其與被告在一起，是被告請其去帶黃俊傑等語（以上見原審卷㈡第21頁反面）。②98年10月17日19時1分許之交談內容則為：「B男聲：喂？A男聲（即證人黃俊傑）：喂！你還沒到歐？B男聲：要到了啦！A男聲：歐」；被告及證人黃世蒼於原審勘驗上開通訊監察錄音後，異口同聲均稱此乃被告之聲音（以上見原審卷㈡第23頁反面）。則從上開通訊監察錄音2則經原審法院勘驗所查得之交談內容，結合證人黃世蒼與被告在各次錄音甫勘驗完畢，即向原審法院確認各係何人與證人黃俊傑之通話後，可知證人黃俊傑前揭於檢察官訊問時所證述其曾向被告購買海洛因2次等情節，確實言而有徵，得有佐證足以擔保其證言屬實；且如附表一編號一所示之該次，不僅可確定與證人黃俊傑通話約定交易時地等重要內容之情節者為證人黃世蒼，另證人黃俊傑所證述當時與被告各自騎乘1部機車到場之另1名男子，顯亦係證人黃世蒼無誤。

⑶證人黃俊傑於原審法院具結後，由被告之辯護人行主詰問時，起初雖改口證稱：其僅向被告購買毒品1次，即9月13日之該次，嗣後再打0000000000號行動電話，但拿毒品前來交付者均為不同之人，且10月17日之該次，並未購得毒品等語（見原審卷㈠第119頁），惟瞬即又改稱：9月13日的毒品是被告自己送的，10月17日是被告講電話，由別人送的等語（見原審卷㈠第120頁），馬上推翻只向被告購買1次，及10月17日該次未購得毒品等說法，前後所言，顯即有瑕疵可指；接著在蒞庭檢察官行反詰問時，則證述：先前於偵查中受訊問時，檢察官已將每通電話之通訊監察譯文與其比對過，其偵訊時之記憶比較清楚等語（見原審卷㈠第120頁反面），又與稍早由辯護人行主詰問時所證述之內容不同。按證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信（最高法院74年度台上字第1599號判例要旨參照）。查證人黃俊傑前於偵查中所具結之證詞，已有上開調查所得之通訊監察譯文、證人黃世蒼之證詞及被告所坦承於98年10月17日19時1分許之該次通訊為其聲音等自白，足資擔保屬實；至其前述於原審所為證詞，就其共向被告購買幾次、10月17日該次之交易詳情如何等情節，固與上開偵查中之證詞不一，惟綜其經交互詰問完畢後之全部證述意旨加以觀察，證人黃俊傑顯仍肯定曾向被告購買海洛因共2次等基本事實，僅相關細節之陳述，與先前偵查中所言有所出入，然再從其於原審作證當日先後所言內容，立即出現矛盾、不符等現象觀之，足認應係時隔已久，記憶日趨模糊所致；此參上述有關證人先後所言不符時，應如何認定之證據法則後，當以證人黃俊傑前於偵查中之證詞方屬可採，而不受其後來在原審所為顯有瑕疵之陳述所影響。故證人黃俊傑上開於原審之證詞，尚不足援為被告有利之判斷，應予敘明。

⑷按「犯罪之著手，係指行為人為實現犯意而開始實行犯罪構成要件之行為而言。販賣毒品罪之販賣者與購毒者就買賣毒品之重要內容有所表示時，縱使販賣者尚未實際交付毒品，仍可認為已經著手販賣毒品之實施；亦即販賣毒品之犯行，以販賣者與應買者雙方就買賣毒品之重要內容有所意思表示而達成契約之合致時，即已著手於販賣毒品之構成要件行為」（最高法院100年度台上字第2604號判決要旨參照）。查詳如附表一編號一所示被告販賣海洛因1包給證人黃俊傑，而得款1000元之該次犯行，接聽證人黃俊傑之電話者為黃世蒼，即係黃世蒼與證人黃俊傑確認交易時地之重要內容後，方得完成此次交易，遑論當時黃世蒼尚與被告各自騎乘1部機車到場與證人黃俊傑進行交易等事實，均經查明有如前述。從而，黃世蒼就附表一編號一所示部分，顯有分擔實施部分販賣第一級毒品罪之構成要件行為，與被告之間存有販賣第一級毒品之共同犯意聯絡，至甚明確。

⒉關於附表一編號三所示販賣給李秋芳既遂之部分：

⑴證人李秋芳於檢察官訊問時具結證稱：其曾與綽號「草莓」之朋友，在彰化縣員林鎮○○街自立駕訓班前，由其以所持用之0000000000號行動電話，於98年9月11日14時41分許，撥打門號0000000000號行動電話，欲向被告購買海洛因，後來0000000000號行動電話於同日14時55分許，回撥其持用之上開行動電話，問其是否在自立駕訓班前等了，接著於被告到場之後，其即以1000元之代價，向被告購得海洛因1包，當時被告是1人騎著1台紅色機車到現場等情節（見偵查卷第61頁）。至本院審理時，則具結證述：其持用之0000000000號行動電話與0000000000號行動電話，確有上述2次通聯，後來其即以1000元向對方購得海洛因1包無誤，惟當天騎機車到場與其交易者，並非在庭之被告張順凱，其完全不認識被告，且當天與其在電話中交談者，及後來騎乘紅色機車到場交易之人，應為同一人，因為聲音一樣等語（見本院卷第155至156頁）。而就其確實於上述2次通聯後，以1000元之代價，向接聽其電話之對方購得海洛因1包之基本事實，所述始終相符；然對此次是否係向被告購買海洛因、到場與其進行交易者是否為被告等情節，先後所言不一。

⑵惟證人李秋芳上開先後均指證其於此2次通聯之後，以1000元之代價，在自立駕訓班前，購得海洛因1包之基本事實，確有通訊監察譯文2則附卷（見偵查卷第50頁），而可擔保其此等基本證詞應為事實無訛。且上開通訊監察之錄音2則，均經原審法院於審理時加以勘驗，調查所得之結果如下：

①98年9月11日14時41分許之交談內容為：「男聲：（台語）喂？女聲（即證人李秋芳）：（台語）喂！男聲：嘿！女聲：哥哥？哥歐！男聲：嘿。女聲：我、小陳ㄟ、ㄟ朋友啦！阿妹啦！男聲：我知啦。女聲：ㄡ…你電話都不跟我接，氣死我！男聲：哪有不跟你接？女聲：你來跟我載啦、你來跟我載啦！男聲：好啦、好啦，馬上過去啦、馬上過去啦，馬上過去啦。女聲：我在…我在哪裡你干知？男聲：我知，你在公園啦。女聲：什麼公園！不是ㄋㄟ！男聲：不然你在哪？女聲：溝阿邊這什麼駕訓班這ㄋㄟ。男聲：歐、我知、我知，好啦。女聲：你知歐！男聲：嘿。女聲：妳緊來跟我載我啦！厚！男聲：好啦、好啦！女聲：我跟我朋友在這邊等你歐！男聲：好啦」；②98年9月11日14時55分許之交談內容係：「女聲（即證人李秋芳）：喂！男聲：喂、妹啊歐？女聲：嘿啊，阿你還沒來？男聲：我，沒啦，我叫朋友去啦。女聲：嘿！男聲：妳在、在（自立）這邊啦。女聲：這叫做，嘿、（自立）對啊，我在這啊。男聲：嘿、對，阿我叫朋友過去女聲：我們在這啊！男聲：這妳的電話歐？女聲：我倆…沒有，這我朋友的，我倆個站在這邊勒等ㄇㄟ。男聲：好、我叫他去跟你載啦！某我也不知道位置啊！女聲：好啦、好啦！男聲：我跟妳講啦，妳用那個什麼…，哈！女聲：好你叫他過來再跟我說。男聲：歐，妳…好啦、好啦。女聲：干這個、干這個。男聲：嘿啦。女聲：一臺紅色摩托車，你要叫他過來跟我載歐？男聲：嘿啦！女聲：好、好、好」；③上開男聲之部分，係被告之聲音，此業經證人黃世蒼參與勘驗後，具結陳明在卷（以上見原審卷㈡第15頁反面至16頁）。被告復於本院審理時自白：前開與證人李秋芳通話交談者，確為其本人無誤，因為98年9月11日那時候，黃世蒼已經將門號0000000000號行動電話還給他了等語（見本院卷第159頁），核與證人黃世蒼上揭於原審所結證稱與李秋芳通話者為被告之聲音等語，不謀而合；則確係被告接聽證人李秋芳之電話，與之約妥如何交易之重要情節等事實，已可先予確定。

⑶然再參諸前揭被告與李秋芳於98年9月11日14時55分許之通訊監察譯文內容所示：被告在電話中明白告知李秋芳其已另外委託朋友到場，於其等言談之間，李秋芳並因目睹1名騎乘紅色機車之人出現，遂立即在電話中向被告確認此人是否即為受其委託到場之人等情節，栩栩如生。是到場交付海洛因1包給李秋芳，而向李秋芳收取1000元之代價者，厥為被告以外之第三者。換言之，此次販賣海洛因1包給李秋芳之行為，顯係被告夥同上述之第三者，基於共同販賣之犯意聯絡所為。故證人李秋芳前於偵查中所結證乃被告1人獨自騎乘1部紅色機車到場，與其交易，及於本院審理時所證述當天接聽其電話與到場交易者為同一人等語，均與實情未合，而不足憑採。

⑷另證人李秋芳雖於本院表示完全不認識被告，否認係向被告購買海洛因，然其於檢察官訊問時，業已指認被告之照片，證述被告即為其撥打電話後，販賣海洛因予伊之人，此有其上開證詞及指認犯罪嫌疑人紀錄表1張附卷可稽（見偵查卷第51、61頁），若其完全不認識被告，何能在檢察官調查時指認出被告，遑論接聽證人李秋芳之電話者，確係被告本人，亦經查明有如前述。尤其，被告於本院審理時，已自承於95年間即認識李秋芳，並供稱李秋芳乃其友人之女朋友等語（見本院卷第82頁反面至83頁），核與證人李秋芳上開指證之結果，顯然認識被告乙節，尚無不合，故其上開自白顯然屬實可採。從而，被告於本院審理時所言不認識被告，非向被告購買海洛因云云，顯係特意迴護被告之詞，自無可為被告有利之認定。

⑸至實際與證人李秋芳在自立駕訓班前完成交易者，即係黃世蒼乙節，業為證人李秋芳於本院100年5月12日審理時，經提示黃世蒼前由原審法院拍攝附卷之照片3張（見原審卷㈠第130至132頁），而確認無誤；證人李秋芳同時還補充證述：「‧‧‧我曾經在路上遇到過他（指黃世蒼），沒有戴口罩，他主動跟我打招呼，問我是否當天去駕訓班那一個，因為當場我男朋友在場，我男朋友沒有吃藥，所以我不敢多說。我男朋友住小套房，在員林鎮統帥大樓，我們要進套房的時候，在電梯上碰到他，那個人跑很快進來，我們已經等電梯很久，進電梯後，他跑進來，我看他，他也看我，問我是否當天在駕訓班那的人，我不敢跟他講話，因我男朋友沒有吃毒品，我裝作不認識他，他也沒有多說，電梯上那個人就是今日提示照片上的人‧‧‧」，及此人之身高約160至170公分等語（以上見本院卷第156頁反面至第158頁）。為明底蘊，本院復於100年6月2日審理時，再傳喚證人李秋芳與黃世蒼到庭均具結後，經李秋芳指認黃世蒼即為上開在自立駕訓班前，實際與其買賣海洛因之人（見本院卷第190頁反面）；且證人黃世蒼也證稱：伊確實曾住在彰化縣員林鎮統帥大樓，至98年9月底止，及身高約169、170公分等語（見本院卷第188頁），與證人李秋芳前於本院100年5月12日審理時所補充證述之重要情節，如出一轍；足見證人李秋芳對於黃世蒼之指證，確實出於親身經歷之見聞所為，並因不只1次與黃世蒼遭遇，而於上開特殊相遇之停留時間及所處環境下，能對黃世蒼觀察明白，認知清楚，事後再依憑此等深刻知覺及記憶予以指認，絲毫未受任何不當暗示，指認之過程及結果亦未違悖通常一般日常生活經驗之定則或論理法則，故證人李秋芳對黃世蒼所為之指認，洵無錯指之虞，已可使一般人均能確認即係黃世蒼到場與李秋芳完成交易而無所懷疑。

⑹承上所述，詳如附表一編號三所示，被告夥同黃世蒼基於販賣海洛因以營利之共同犯意聯絡，而販賣海洛因1包給李秋芳，得款1000元等客觀事實，已明確無疑。

⒊關於附表一編號四、五所示販賣給賴登輝均未遂等部分：

⑴證人賴登輝於檢察官訊問時具結證稱：①他曾於98年9月13日17時48分許，以所持用門號0000000000號行動電話，撥打0000000000號行動電話，欲向被告購買海洛因，雙方約在彰化縣員林鎮○○路員林高中之側門見面後，被告詢問他綽號「阿展」之友人為何沒到，經他答覆「阿展」沒空，然後開口欲向被告購買1000元之海洛因，但被告表示叫「阿展」來才要將所販賣之海洛因交給他，故此次未完成交易；②他又於98年9月29日8時20分許、同日8時28分許，以上述行動電話與被告之0000000 000號行動電話聯繫，欲向被告購買海洛因，而在彰化縣員林鎮大潤發賣場之門口見面，他向被告開口要購買1000元之海洛因，並稱是「阿展」叫他來的，但被告還是說「阿展」來才要將海洛因交給他，故此次仍無完成交易等語（見偵查卷第31頁）。

⑵有關證人賴登輝上開於偵查中所證述之情節，確有其所證稱門號0000000000與0000000000號行動電話於上述時間之通訊監察譯文附卷可憑（見偵查卷第27頁），而足認證人賴登輝此等證詞應屬實可採。上開共3次之通訊監察錄音並經原審法院於審理時，在被告及證人黃世蒼均在庭之情況下，予以勘驗調查，所得結果如下：①98年9月13日17時48分許之交談內容為：「A男聲（即證人賴登輝）：喂？B 男聲：喂！你人在哪？A男聲：我人在那…有麼學校的側門這，這條路啊。B男聲：歐，好、好、好，OK、OK。A男聲：歐、好」，證人黃世蒼對於此項通訊監察錄音並證稱為其聲音，那時因被告在忙，故被告令其去帶被告之友人，當時被告之住處距離員林高中騎乘機車不到兩分鐘等語；②98年9月29日8時20分許之通話內容係：「A男聲（即證人賴登輝）：喂？B男聲：喂！嘿、你好。A男聲：嘿、喂。B男聲：嘿、你好啦。A男聲：我要過去你找你嘿？B男聲：你人在哪裡啦？A男聲：我人在那個、兒童公園這個側門這。B男聲：哪裡？A男聲：就側門這。B男聲：什們側門？A男聲：高中的側門這。B男聲：阿這樣，你來有麼，你莒光路知道嗎？A男聲：知啊、知啊。B男聲：你莒光路來，轉右邊，莒光路來右轉，轉右邊莒光路一直走有麼！A男聲：嘿！B男聲：往大潤發方向有麼。A男聲：嘿，往大潤發方向。B男聲：到大潤發時打電話給我。A男聲：到大潤發時打電話給你這樣嗎？B男聲：嘿。A男聲：阿大潤發正門口還是停車場那邊？B男聲：門口那就好啦！A男聲：歐、好啦、好」、98年9月29日8時28分許之交談情節則係：「B男聲：喂。A男聲（即證人賴登輝）：嘿！我到了嘿！B男聲：歐好，我馬上到嘿。A男聲：歐、好、好」，且證人黃世蒼證述上述通訊監察錄音2則為被告之聲音，即被告當場亦坦承為其聲音無誤（以上見原審卷㈡第23頁反面至24頁）。

⑶從上開原審勘驗通訊監察錄音及證人黃世蒼、被告各自確認為其聲音之結果，足見關於附表一編號四之部分，係由證人黃世蒼先著手實施販賣海洛因之行為，接聽賴登輝之電話，與其約定地點，並前往帶領賴登輝，賴登輝再與被告在員林高中側門見面以購買海洛因，故此次於被告及證人黃世蒼之間顯存有販賣海洛因以營利之共同犯意聯絡及行為分擔；但如附表一編號五所示部分，則顯僅被告1人獨自透過上開行動電話，與證人賴登輝進行交易，未見證人黃世蒼亦參與其中。

⑷惟按「中止未遂與普通未遂，在刑法上異其評價。中止未遂，依刑法第二十七條之規定，應減輕或免除其刑，屬於刑罰必要減免事由。而普通未遂，依同法第二十六條前段之規定，僅得按既遂犯之刑減輕之，屬於刑罰得減輕事由，兩者不容混淆。故中止未遂，應適用刑法第二十七條處罰，如依同法第二十六條前段減輕其刑，即有判決適用法則不當之違法」（最高法院86年度台上字第6581號判決要旨參照）；次按「依刑法第二十七條第一項規定，應減輕或免除其刑之中止未遂，包括已著手於犯罪行為之實行，而因己意中止及防止其結果之發生二者。前者係已著手實行犯罪行為，且其預期之不法侵害犯罪結果有實現可能，然依行為人主觀上之認知，所完成之犯罪行為尚不足以實現該不法侵害，而於此際因己意中止，即學說上所謂『未了未遂』或『著手未遂』之中止；後者則指所實行之犯罪行為，依行為人主觀上認知，已足以實現不法侵害，而出於己意積極採取防果行為以阻止不法侵害發生，即學說上所謂『既了未遂』或『實行未遂』之中止。於行為人主觀上，未了未遂之中止，因已實行之犯罪行為尚未足以造成不法侵害之程度，其出於己意，自發且終局地放棄犯罪之繼續實行，雖僅係單純『消極』停止犯行，然已足切斷其原來因實行犯罪所啟動之因果進程，使不發生不法侵害，此與既了未遂之中止，非僅以己意消極停止繼續其犯行，必須以『積極』防果行為阻止不法侵害發生，二者固有其差異，然因俱使犯罪無法達至既遂，行為人主觀上之危險性格皆較普通未遂顯著為低，故法律同其對待，明定均得邀上開減免其刑之寬典」（最高法院99年度台上字第3490號判決要旨參照）；復按「刑法第二十六條前段之一般障礙未遂犯與同法第二十七條之中止未遂犯，二者之區別，應依一般經驗標準予以觀察，以其性質是否對已著手犯罪之既遂予以通常之妨礙為其依據。倘其著手犯罪後之停止行為，依一般社會通念，為屬可預期未能完成犯罪之結果者，仍屬一般障礙之未遂犯，而非中止未遂；必其未遂之原因，在一般經驗法則上，非得以預期，純係出於行為人之己意而中止或防止其結果之發生者，始得謂為中止未遂犯」（最高法院84年度台上字第4428號判決要旨參照）；再按「殺害（或傷害）特定人之殺人（或傷害）罪行，已著手於殺人（或傷害）行為之實行，於未達可生結果之程度時，因發見對象之人有所錯誤而停止者，其停止之行為，經驗上乃可預期之結果，為通常之現象，就主觀之行為人立場論，仍屬意外之障礙，非中止未遂」（最高法院73年度第5次刑事庭會議決議參照）。查詳如附表一編號四、五等所示2件，最終被告均無交付證人賴登輝所欲購買之海洛因，而皆販賣未遂，此因被告未見綽號「阿展」之友人與賴登輝一同前去，始決意不販賣給賴登輝，業經賴登輝陳明於前。準此以解，被告於此2件，並非已著手於販賣行為之實行後，在達到可發生結果之程度前，因有任何外力之介入，致未發生結果；又依一般社會通念加以觀察，其著手實施販賣後之停止行為，亦非屬可預期未能完成犯罪之結果者，實與一般障礙之未遂犯有別；且被告更非發現對象之人有所錯誤而停止，被告所以停止此2次販賣之行為，容非經驗上可預期之結果，不屬通常之現象，尚無從認係意外之障礙。故如附表一編號四、五等所示2件，被告既均於已著手實行販賣行為，然於實現各該不法侵害結果之前，便皆基於己意停止犯行，切斷其原來因實行犯罪所啟動之因果進程，使不發生不法侵害，而符合上述所說明「未了未遂」或稱「著手未遂」之行為態樣，即均屬中止未遂。

⑸證人賴登輝後於原審法院為證時，雖改稱：上開於98年9月13日17時48分許之通話目的，係其與被告均有接受美沙冬之療法，某次被告未到，故其撥打電話問被告為何沒去，並想找被告去吃早餐，但被告說沒空；另98年9月29日8時許之兩通電話，亦係被告未去接受美沙冬治療，其便以電話約被告去吃飯，當天被告有去云云（見原審卷㈡第27頁）。惟查，有關前揭通聯之目的，被告迄本院審結時止，從未有與證人賴登輝上開證詞相同之說法；且98年9月13日17時48分許之該次通話，接聽者為證人黃世蒼，根本不是被告接聽，雙方交談之內容，更毫未涉及美沙冬療法或約吃早餐等情節；況證人賴登輝於為蒞庭檢察官行反詰問時，又證述其偵查中受檢察官調查所製作之訊問筆錄，經其閱覽後，確有依其意旨記載（見原審卷㈡第28頁），而前後自相矛盾；再者，證人賴登輝於原審為證之最後，就其當天之證詞與先前證述不符乙節，復言明以前所述的記憶比較清楚（見原審卷㈡第30頁）。是綜合其上開在原審為證時前後所言之全部情節加以判斷後，足見前述於原審之證詞存有諸多瑕疵、矛盾，顯無憑信性可言，自不足採信。

⒋近年來因毒品海洛因遭濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣上述毒品之犯罪行為，一再嚴加查緝，各傳播媒體對於偵查機關多次掃盪毒品之辦案作為亦迭予報導，已使此項毒品不易取得且物稀價昂。若被告張順凱與證人黃俊傑、李秋芳及賴登輝等人之交易無利可圖，自無可能甘冒一經查獲將被判處重刑之危險，一再與其等交易。另一方面，販賣毒品海洛因乃違法行為，非可公然為之，此項毒品亦無公定價格，可任意分裝增減分量，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而，販賣之利得，除非經被告坦承犯行或價格、數量俱臻明確外，實難察得其交易實情。惟販毒者不管從價差或量差中牟利，方式雖異，然其販賣行為在意圖營利則屬同一。參以本案未見被告與黃俊傑、李秋芳及賴登輝等人間，有何特別情誼，則被告殊無可能毫無所圖而平白無故反覆涉險。故不僅被告於附表一編號一至三所示各次將海洛因販賣給黃俊傑及李秋芳均既遂等部分，必然心存營利之意圖，即使如附表一編號四、五等部分，雖因其基於己意而中止販賣行為之繼續實行，惟其於單獨或與黃世蒼共同著手實行各該販賣海洛因行為之初，顯心存營利之意圖，亦無疑義。

⒌被告雖矢口否認前揭犯行，辯解門號0000000000號之行動電話被黃世蒼借走，其並未利用此支行動電話販賣海洛因云云。然查，其詳如附表一編號一至五所示各次販賣海洛因之行為，均係利用上述門號之行動電話為之，且經原審法院就各次犯行之通訊監察錄音均予勘驗，並於勘驗後即向被告及證人黃世蒼調查為何人與黃俊傑、李秋芳及賴登輝交談之聲音，業見前述。故被告上開所言其無使用該支行動電話作為販賣海洛因之工具，及企圖將所有責任推卸給證人黃世蒼等辯解，容非實情，要無可採。

⒍綜上所述，詳如附表一編號一至五所示，被告單獨或與黃世蒼基於販賣海洛因以營利之共同犯意聯絡，利用其所有門號0000000000號之行動電話為工具，而販賣海洛因給黃俊傑、李秋芳均既遂，另販賣海洛因給賴登輝之2次，則皆因己意中止販賣行為之實行而未遂等犯行，已事證明確，均足以認定；至其前開辯解，核係卸責之詞，尚非可採。

㈢核被告張順凱所為，就附表一編號一至三等所示部分，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，就附表一編號四、五等所示部分，則均係犯同條例第4條第6項、第1項之販賣第一級毒品未遂罪；且：

⒈被告各次為販賣海洛因而持有之低度行為，應均為其各次販賣之高度行為所吸收，皆不另論罪。

⒉有關附表一編號一、三、四等所示部分，被告與黃世蒼之間具有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。

⒊前揭犯罪事實欄所載被告曾有第①、②、③、④案等前案紀錄，至97年10月21日縮刑期滿始執行完畢等事實，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可按，被告於上開徒刑執行完畢後5年以內，故意再犯如附表一編號一至五等所示各罪，均為累犯，除其各次所犯販賣第一級毒品或販賣第一級毒品未遂等罪之法定本刑為死刑、無期徒刑之部分外，均應依刑法第47條第1項規定，就其餘部分加重其刑。

⒋附表一編號四、五等所示2件，被告雖已著手於犯罪行為之實行，然皆因己意而中止販賣行為，為中止未遂，故均應依刑法第27條第1項之規定，減輕其刑；且就此2次所犯法定刑為死刑、無期徒刑以外之部分，並先加後減之。

⒌按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院51年台上字第899號判例要旨參照）。查被告所犯如附表一編號一至三等販賣第一級毒品罪，其各次販賣給黃俊傑、李秋芳之海洛因數量均不多，所生危害遠不及於大量且長期販賣海洛因之盤商，且此3件之各次犯罪所得，亦僅1000元而已，著實不多，另附表一編號四、五所示2件，則既無交付海洛因給賴登輝，也毫無犯罪所得，是以其上開所犯各件之犯罪情狀，不僅在附表一編號一至三等部分，處以法定最輕刑度實嫌過重，即令於附表一編號四、五等2件，雖經依刑法第27條第1項之規定予以減輕其刑，然縱使處以減輕後之最低法定刑度，亦仍嫌過重，在客觀上足以引起一般人之同情，難認符合罪刑相當原則及比例原則，而情堪憫恕。故應依刑法第59條所定，就其所犯如附表一編號一至五等所示各罪，均酌量減輕其刑，且於附表一編號四、五等所示2件，遞減輕其刑。

⒍另被告所犯如附表一編號一至五等所示各罪，因犯意各別、行為時空互殊，應分論併罰。

㈣原判決認被告犯有附表一編號一、三、四、五所示販賣第一級毒品、販賣第一級毒品未遂等罪，而予論科，固非無見。惟查：⒈販賣毒品罪之販賣者與購毒者就買賣毒品之重要內容有所表示時，縱使販賣者尚未實際交付毒品，仍可認為已經著手販賣毒品之實施，前已敘明，本件證人黃世蒼於附表一編號一、四所示接聽各該購毒者之電話，而約定買賣海洛因之時地，即係已著手實行販賣海洛因之構成要件行為，為共同正犯，並非幫助犯，故原判決對被告就此2件所犯未論其為共同正犯，即有違誤；⒉附表一編號三所示該件，受被告指示前往與李秋芳進行交易之共犯為黃世蒼，原審未查得此項情節，此部分亦無以維持；⒊附表一編號四、五所示2件，被告均為中止未遂，原判決以其僅係一般障礙未遂，而誤依刑法第25條第2項之規定減輕其刑，適用法則也有未合⒋附表一編號四部分之行為人係被告張順凱及黃世蒼，原判決載為「蕭茂生」，顯有錯誤。故被告就附表一編號一、三、四、五等所示各罪提起上訴，仍執前詞，矢口否認其有上開犯行，固無理由；然原判決就附表一編號一、三、四、五等所示部分，既有上開可議之處，即應由本院將此等部分撤銷改判，且所定應執行刑部分，因已失所憑藉，應一併撤銷。爰審酌被告素行不佳，為個人不法之利益，不惜販賣海洛因損害他人身心健康，嚴重危害社會治安，又於法院審理過程中，面對前揭各項積極證據，始終砌詞卸責，未見有何悔悟或反省，犯後態度不佳，乃再考量其智識程度、各次犯罪之動機、目的、方法、手段及所得等一切情狀後，就其所犯如附表一編號一、三、四、五等所示各件，判處如主文第2項所示之刑。有關沒收部分：⒈門號0000000000號之行動電話1支（含SIM卡1枚）乃被告所有之物，此業據被告供明在卷可憑（見原審卷㈡第66頁），復係供被告犯如附表一編號

一、三、四、五等各罪所用之物，前已得證，縱無扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，且在附表一編號一、三、四等3件，應與共犯黃世蒼連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，連帶追徵其價額，至附表一編號五所示部分，因係被告獨自所犯，故如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；⒉被告於附表一編號一、三所犯之2件，所得皆為1000元，雖無扣案，仍應與共犯黃世蒼連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之；⒊被告於98年11月26日13時40分許，在彰化縣溪湖鎮○○路○段236號前為警查獲時，雖經扣得海洛因8包（見警卷第70至71頁），惟被告供稱此係其於98年11月26日遭查獲當天以1萬元之價格所購得，欲供己施用等語（見原審卷㈠第57頁），復觀諸本件被告所為最後1次販賣海洛因之行為係附表一編號二所示之98年10月17日，距上開於同年11月26日查獲時，已相隔月餘之久，則綜據上情以觀，前開所扣得之海洛因8包，尚難認係被告於98年10月17日最後1次販賣後所剩餘者，況被告於上開為警查後，因施用第一級毒品之案件，業由臺灣彰化地方法院以99年度訴字第60號判處罪刑確定，併將上述扣得之海洛因8包諭知沒收銷燬（見原審卷㈠第26、67至70頁），是以上開扣押之海洛因8包尚無可於被告本件所犯如附表一編號一、三、四、五等各罪之主文項下予以宣告沒收銷燬之，併予敘明。另原判決以被告所犯如附表一編號二所示部分，罪證明確，而適用毒品危害防制條例第4條第1項、第19條第1項、刑法第11條、第47條第1項、第59條等規定，審酌被告犯罪之動機、目的、方法、手段、所得及犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑15年4月，及將未扣案之所得財物1000元宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，復將未扣案門號0000 000000號之行動電話1支（含SIM卡1張）諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；核其採證認事、用法，均無違誤或不當，量刑亦屬妥適，應予維持。被告就上開附表一編號二所示部分，亦提起上訴，矢口否認單獨販賣海洛因1包給黃俊傑，而得款1000元之犯行，尚無理由，應予駁回。至上開經撤銷改判，即附表一編號一、三、四、五等有罪部分，與被告上訴經駁回之附表一編號二所示部分，則定其應執行之刑如主文第4項所示，從刑部分則併執行之。

二、無罪部分：

㈠公訴意旨略以：被告明知海洛因為毒品危害防制條例第2條第1項第1款所列管之第一級毒品，任何人不得持有、販賣，惟其除上開經論罪科刑之部分外，另意圖營利，基於販賣第一級毒品之犯意，於附表二編號一至八所示時地，以所載之方法，販賣海洛因給林弘祥、賴登輝或阿展、李秋芳、江宜賓、許育瑋等人，因認被告於附表二編號一至八等部分，亦均涉有毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品等罪嫌。

㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項分別定有明文。次按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言；如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院29年上字第3105號、40年台上字第86號判例參照）。又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項定有明文，因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例參照）。再按施用毒品者，其所稱向某人購買之供述，須補強證據以擔保其供述之真實性。良以施用毒品者其供述之憑信性本不及於一般人，況施用毒品者其供出來源，因而破獲者，法律復規定得減輕其刑，其有為偵查機關誘導、或為邀輕典而為不實之陳述之可能，其供述之真實性自有合理之懷疑。是本院一貫之見解，認施用毒品者關於其向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，俾貫徹刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則。又關於毒品施用者其所稱向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，係指毒品購買者之供述縱使並無瑕疵，仍須補強證據佐證而言，以擔保其供述之真實性。該所謂補強證據，必須與施用毒品者關於相關毒品交易之供述，具有相當程度之關聯性，且足使一般人對於施用毒品者之供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之（最高法院96年度台上字第4974號、95年度台上字第6850號、96年度台上字第1029號、97年度台上字第3281號、98年度台上字第3116號等判決要旨參照）。

㈢本件公訴人認被告涉犯上開罪嫌，無非係以附表二編號一至八所示之購毒者即證人林弘祥、賴登輝、李秋芳於警詢及偵查中之陳述、購毒者即證人江宜賓、許育瑋於警詢時之陳述，與門號0000000000、0000000000號等行動電話之通聯紀錄，及扣案被告所持有之第一級毒品海洛因8包等為其主要論據。訊據被告堅決否認涉犯如附表二編號一至八所示販賣第一級毒品等犯行，辯稱：我雖認識林弘祥，但我並沒有販賣毒品海洛因給林弘祥；我是因為吸毒認識綽號「阿展」之人，我與賴登輝是毒友，但我並沒有販賣毒品海洛因予綽號「阿展」之人或賴登輝，我亦無販賣毒品海洛因予李秋芳、江宜賓、許育瑋等人。

㈣經查：

⒈證人林弘祥固於檢察官訊問及原審法院審理時證述其曾向被告購買海洛因共2次，詳如附表二編號一所示等語（見偵查卷第35至39頁、原審卷㈡第34頁）。惟其所證述係以0000000000號行動電話，撥打被告持用之0000000000號行動電話，以向被告購買海洛因等情節，並無適合之通聯紀錄可予佐證。尤其，被告所有門號0000000000號之行動電話，係經臺灣彰化地方法院核發98年聲監字第000510號、98年聲監續字第000403號等通訊監察書及電話附表（見98年度聲監字第000966號卷第3至6頁），始自98年9月8日10時起開始執行通訊監察，前已敘明。故上開證人林弘祥所指與被告於98年7、8月間某日及月底某日之下午2時至7時之間，曾向被告購買海洛因共2次等情節，卷內毫無任何通訊監察錄音或譯文可資確認屬實。

⒉有關附表二編號二之部分，固有證人賴登輝於偵查中之證詞足認被告涉嫌（見偵查卷第31至32頁）。惟以證人賴登輝所證述向被告購買之時間係98年7月間，則承上所述，因當時被告所持用之0000000000號行動電話尚未經聲請實施通訊監察獲准，致本件亦無通訊監察錄音或譯文可資確認證人賴登輝此部分之證詞為真。

⒊再者，有關附表二編號三、四等所示部分，證人李秋芳雖於偵查中證稱其尚有使用門號0000000000號行動電話，與被告所持用門號0000000000號行動電話聯繫，而於98年9月12日13時許、98年9月14日16時許再向被告購買海洛因共2次（見偵查卷第61頁）。惟於證人李秋芳上開證述之交易時間，被告所有門號0000000000號之行動電話業經聲請實施通訊監察獲准，則若證人李秋芳所言屬實，當應有通訊監察錄音或譯文附卷可考。然公訴人就此部分並無提出任何通訊監察錄音或譯文，以證實上開李秋芳所為證詞；且經本院詳觀卷證，確無相關之通訊監察譯文可認證人李秋芳此部分之證述為真。

⒋附表二編號五、六等所示部分，主要僅能就證人江宜賓於警詢之陳述（見警卷第7至9頁）及門號0000000000號之通聯紀錄（見警卷第12至15頁）加以判斷。但上開通聯紀錄中，並無任何98年8月8日之通聯紀錄；且即令有98年8月7日之通聯紀錄可參，然既僅有通話雙方之電話號碼、通話時間、基地台位置等資料，並未經依法監聽錄音，亦無通話內容，即無從佐證江宜賓所為不利於被告之陳述確與事實相符。

⒌附表二編號七、八等所示部分，公訴人所提出最為重要之證據方法，亦只有證人許育瑋於警詢時之陳述（見警卷第16至17頁）及門號0000000000號之通聯紀錄（見警卷第20至21頁）。然上開通聯紀錄之資料，僅為98年7月14日之通聯紀錄，尚無98年7月11日之通聯紀錄；且只有98年7月14日之通聯紀錄可憑，也無法確認許育瑋與被告之通話內容為何，此參上開⒋之部分所為說明，同樣無法證明許育瑋所言向被告購買海洛因之陳述是否為真。

⒍另被告於98年11月26日13時40分許，在彰化縣溪湖鎮○○路○段236號前為警查獲時，所扣得之海洛因8包，不足認係被告所犯如附表一所示販賣第一級毒品（包括未遂等部分）等各罪所剩餘者，且已於被告前揭所犯施用毒品罪部分，經宣告沒收銷燬確定等情節，業見前述。故此部分扣案之海洛因8包，實難認為與被告被訴如附表二編號一至八等所示各件，有何關聯，自不足佐證前揭證人林弘祥、賴登輝、李秋芳、江宜賓及許育瑋等人在附表二部分之陳述為真。

⒎附表二編號一至八等所示各件，除無通訊監察譯文附卷可認外，復經本院詳查全案卷證，亦未見有何其他可擔保證人林弘祥、賴登輝、李秋芳、江宜賓及許育瑋等人上開證詞屬實之證據資料。則綜上所述，關於附表二編號一至八等所示各件，被告之犯罪嫌疑，均有不足。

㈤原審就附表二編號八所示之該件（即原判決附表一編號六所示部分），疏未詳查，只以證人許育瑋所持用門號0000000000號與被告所持用0000000000號行動電話之通聯紀錄，即認足以證明證人許育瑋於警詢時所陳述向被告購買海洛因等語可信屬實，而忽略上開通聯紀錄僅列載通話雙方之電話號碼、通話時間、基地台位置等資料，並未經依法監聽錄音，亦無通話內容等情節，憑此即認證人許育瑋所述為真，論以被告販賣第一級毒品之重罪，顯有未洽。故被告就此部分提起上訴，請求改判無罪，為有理由，應由本院將原判決附表一編號六所示部分撤銷改判，另為被告此部分無罪之諭知，並移列如附表二編號八所示。至原判決就附表二編號一至七所示各件，以尚無適合之證據可認證人林弘祥、賴登輝、李秋芳、江宜賓及許育瑋前揭指訴為真，遂基於罪疑唯輕，而均判決無罪，核其採證認事及用法，尚無違誤或不當，應予維持。檢察官就附表二編號一至七等部分，雖再提起上訴，然考其上訴理由，仍僅在強調證人林弘祥、賴登輝、李秋芳、江宜賓及許育瑋等人對被告不利之陳述如何可信，但並未指出或提出可適當證明其等所言屬實之事證。則揆諸前開說明，證人林弘祥、賴登輝、李秋芳、江宜賓及許育瑋之陳述縱無瑕疵可指，惟於無佐證可擔保屬實之情況下，自不得輕認被告於此等部分有何販賣海洛因給林弘祥等人之事實。從而，檢察官所提起之上訴，顯無理由，應予駁回。

三、本件證人黃世蒼參與共犯詳如附表一編號一、三、四等各件販賣第一級毒品之行為，均未經起訴，爰一併告發由檢察官另為適法之處理。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第301條第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第6項、第1項、第19條第1項，刑法第11條前段、第28條、第47條第1項、第27條第1項、第59條、第51條第5款、第9款，判決如主文。

本案經檢察官許睦坪到庭執行職務。

附表一：被告張順凱單獨或與黃世蒼共同販賣第一級毒品等部分┌─┬───┬───┬─────┬────┬────────────┬────────────┐│編│行為人│購毒者│ 販賣時間 │販賣地點│販賣方法、過程及所得財物│所犯罪名及量刑（含主刑及││號│ │ │ │ │（新臺幣） │從刑） │├─┼───┼───┼─────┼────┼────────────┼────────────┤│一│張順凱│黃俊傑│98年9月13 │彰化縣員│黃俊傑於98年9月13日19時 │張順凱共同販賣第一級毒品││ │黃世蒼│ │日19時47分│林鎮莒光│47分許，以其所持用門號09│，累犯，處有期徒刑拾伍年││ │（黃世│ │許之後約數│路全國電│00000000號行動電話撥打張│肆月。未扣案因販賣第一級││ │蒼未經│ │分鐘 │子對面之│順凱所有之0000000000號行│毒品所得財物新臺幣壹仟元││ │起訴）│ │ │7-11超商│動電話，欲向張順凱購買海│應與共犯黃世蒼連帶沒收，││ │ │ │ │旁巷道 │洛因，而由黃世蒼接聽，黃│如全部或一部不能沒收時，││ │ │ │ │ │世蒼即基於與張順凱共同販│以其等財產連帶抵償之；未││ │ │ │ │ │賣海洛因以營利之犯意聯絡│扣案門號0000000000號之行││ │ │ │ │ │，著手實施販賣海洛因之行│動電話壹支（含SIM卡壹枚 ││ │ │ │ │ │為，而於電話中與黃俊傑約│）應與共犯黃世蒼連帶沒收││ │ │ │ │ │定交易之時地，再與張順凱│，如全部或一部不能沒收時││ │ │ │ │ │各自騎乘1部機車到場，由 │，連帶追徵其價額。 ││ │ │ │ │ │張順凱將海洛因1包交付黃 │ ││ │ │ │ │ │俊傑，得款1000元。 │ │├─┼───┼───┼─────┼────┼────────────┼────────────┤│二│張順凱│黃俊傑│98年10月17│彰化縣員│黃俊傑又於98年10月17日19│原審所處罪刑：張順凱販賣││ │ │ │日19時1分 │林鎮莒光│時1分許，以所持用0000000│第一級毒品，累犯，處有期││ │ │ │許之後約數│路台鳳黃│558號行動電話撥打張順凱 │徒刑拾伍年肆月。未扣案販││ │ │ │分鐘（起訴│昏市場旁│所有之0000000000號行動電│賣第一級毒品所得財物新臺││ │ │ │書誤載為同│之夜市 │話，欲再向張順凱購買海洛│幣壹仟元沒收，如全部或一││ │ │ │日17時許）│ │因，而由張順凱本人接聽，│部不能沒收時，以其財產抵││ │ │ │ │ │張順凱即單獨基於販賣海洛│償之；未扣案插用門號0975││ │ │ │ │ │因以營利之犯意，在電話中│408363號SIM卡之行動電話 ││ │ │ │ │ │與黃俊傑約定交易之時地後│壹支（含0000000000號SIM ││ │ │ │ │ │，獨自1人騎乘1部機車到場│卡壹張）沒收，如全部或一││ │ │ │ │ │，將海洛因1包販賣給黃俊 │部不能沒收時，追徵其價額││ │ │ │ │ │傑，得款1000元。 │。 │├─┼───┼───┼─────┼────┼────────────┼────────────┤│三│張順凱│李秋芳│98年9月11 │彰化縣員│李秋芳與綽號「草莓」之友│張順凱共同販賣第一級毒品││ │黃世蒼│ │日14時55分│林鎮惠明│人於98年9月11日下午14時 │，累犯，處有期徒刑拾伍年││ │（黃世│ │許之後數分│街自立駕│41分許，在彰化縣員林鎮惠│肆月。未扣案因販賣第一級││ │蒼未經│ │鐘 │訓班前 │明街自立駕訓班前，由李秋│毒品所得財物新臺幣壹仟元││ │起訴）│ │ │ │芳以0000000000號行動電話│應與共犯黃世蒼連帶沒收，││ │ │ │ │ │撥打張順凱所有之門號0975│如全部或一部不能沒收時，││ │ │ │ │ │408363號行動電話，欲向張│以其等財產連帶抵償之；未││ │ │ │ │ │順凱購買海洛因，而由張順│扣案門號0000000000號之行││ │ │ │ │ │凱接聽，張順凱即與黃世蒼│動電話壹支（含SIM卡壹枚 ││ │ │ │ │ │基於販賣海洛因以營利之共│）應與共犯黃世蒼連帶沒收││ │ │ │ │ │同犯意聯絡，由張順凱於同│，如全部或一部不能沒收時││ │ │ │ │ │日14時55分許，以門號0975│，連帶追徵其價額。 ││ │ │ │ │ │408363號行動電話撥打李秋│ ││ │ │ │ │ │芳持用之門號0000000000號│ ││ │ │ │ │ │行動電話，告知李秋芳其另│ ││ │ │ │ │ │委由騎乘紅色機車之朋友前│ ││ │ │ │ │ │往交易，黃世蒼即承張順凱│ ││ │ │ │ │ │之指示，騎乘1部紅色機車 │ ││ │ │ │ │ │到場，將海洛因1包販賣給 │ ││ │ │ │ │ │李秋芳，而得款1000元。 │ │├─┼───┼───┼─────┼────┼────────────┼────────────┤│四│張順凱│賴登輝│98年9月13 │彰化縣員│賴登輝於98年9月13日17時 │張順凱共同販賣第一級毒品││ │黃世蒼│ │日17時48分│林鎮員林│48分許，以其持用門號0936│未遂，累犯，處有期徒刑柒││ │（黃世│ │許之後同日│高中側門│980986號行動電話，撥打張│年捌月。未扣案門號097540││ │蒼未經│ │某時 │ │順凱所有門號0000000000號│8363號之行動電話壹支（含││ │起訴）│ │ │ │行動電話，欲向張順凱購買│SIM卡壹枚）應與共犯黃世 ││ │ │ │ │ │1000元之海洛因，而由黃世│蒼連帶沒收，如全部或一部││ │ │ │ │ │蒼接聽電話，黃世蒼即與張│不能沒收時，連帶追徵其價││ │ │ │ │ │順凱基於販賣海洛因以營利│額。 ││ │ │ │ │ │之共同犯意聯絡，著手實施│ ││ │ │ │ │ │販賣海洛因之行為，而在電│ ││ │ │ │ │ │話中與黃俊傑約定交易之時│ ││ │ │ │ │ │地，並帶賴登輝與張順凱見│ ││ │ │ │ │ │面後，張順凱因見真實身分│ ││ │ │ │ │ │不詳、綽號「阿展」之友人│ ││ │ │ │ │ │未與賴登輝一同到場，即告│ ││ │ │ │ │ │知賴登輝待「阿展」來才要│ ││ │ │ │ │ │販賣海洛因給賴登輝，遂基│ ││ │ │ │ │ │於己意中止販賣行為之繼續│ ││ │ │ │ │ │實行而未遂。 │ │├─┼───┼───┼─────┼────┼────────────┼────────────┤│五│張順凱│賴登輝│98年9月29 │彰化縣員│賴登輝又以門號0000000000│張順凱販賣第一級毒品未遂││ │ │ │日8時28分 │林鎮大潤│號行動電話，於98年9月29 │，累犯，處有期徒刑柒年捌││ │ │ │許之後同日│發賣場門│日8時20分許、同日8時28分│月。未扣案門號0000000000││ │ │ │某時 │口 │許接連與張順凱所有門號09│號之行動電話壹支（含SIM ││ │ │ │ │ │00000000號行動電話聯繫，│卡壹枚）沒收，如全部或一││ │ │ │ │ │欲向張順凱購買1000元之海│部不能沒收時，追徵其價額││ │ │ │ │ │洛因，經張順凱接聽後，張│。 ││ │ │ │ │ │順凱單獨基於販賣海洛因以│ ││ │ │ │ │ │營利之犯意，與賴登輝約定│ ││ │ │ │ │ │交易之時地。惟於其等見面│ ││ │ │ │ │ │後，張順凱見真實身分不詳│ ││ │ │ │ │ │、綽號「阿展」之友人未到│ ││ │ │ │ │ │，即告知賴登輝待「阿展」│ ││ │ │ │ │ │來才要販賣海洛因給賴登輝│ ││ │ │ │ │ │，遂基於己意中止販賣行為│ ││ │ │ │ │ │之實行，而販賣未遂。 │ │└─┴───┴───┴─────┴────┴────────────┴────────────┘附表二：被訴販賣第一級毒品均無罪等部分┌─┬──┬──┬────┬───┬────────┬────┐│ │ │ │ │毒品種│ │ ││編│販賣│犯罪│犯罪地點│類、數│ 聯絡方式 │備註 ││號│對象│時間│ │量及金│ │ ││ │ │（98│ │額（新│ │ ││ │ │年）│ │臺幣）│ │ │├─┼──┼──┼────┼───┼────────┼────┤│一│林弘│7、8│彰化縣員│海洛因│林弘祥以持用之手│共2次 ││ │祥 │月間│林鎮莒光│1包， │機門號0000000000│ ││ │ │某日│路黃昏市│1000元│號撥打被告持用之│ ││ │ │及8 │場內魚攤│至3000│手機門號00000000│ ││ │ │月底│販前 │元 │63號 │ ││ │ │某日│ │ │ │ ││ │ │之下│ │ │ │ ││ │ │午2 │ │ │ │ ││ │ │時至│ │ │ │ ││ │ │7時 │ │ │ │ ││ │ │間 │ │ │ │ │├─┼──┼──┼────┼───┼────────┼────┤│二│賴登│7月 │彰化縣員│海洛因│綽號「阿展」之人│共2次 ││ │輝或│間 │林鎮員林│，1000│以賴登輝持用之手│ ││ │阿展│ │高中側門│元 │機門號000000000 │ ││ │ │ │ │ │號撥打被告持用之│ ││ │ │ │ │ │手機門號00000000│ ││ │ │ │ │ │6號 │ │├─┼──┼──┼────┼───┼────────┼────┤│三│李秋│9月1│彰化縣員│海洛因│李秋芳以持用之手│共2次 ││ │芳 │2日 │林鎮惠明│，1000│機門號0000000000│ ││ │ │13時│街自立駕│元 │號撥打被告持用之│ ││ │ │許 │訓班前 │ │手機門號00000000│ ││ │ │ │ │ │6號 │ │├─┼──┼──┼────┼───┼────────┤ ││ │李秋│9月1│同上 │同上 │同上 │ ││四│芳 │4日1│ │ │ │ ││ │ │6時 │ │ │ │ │├─┼──┼──┼────┼───┼────────┼────┤│五│江宜│8月7│彰化縣員│海洛因│江宜賓以員林鎮靜│共2次 ││ │賓 │日11│林鎮莒光│，1000│修國小前7-11超商│ ││ │ │時至│路黃昏市│元 │之公用電話04-831│ ││ │ │13時│場 │ │7504號撥打被告持│ ││ │ │間 │ │ │用之手機門號0988│ ││ │ │ │ │ │725440號 │ │├─┼──┼──┼────┼───┼────────┤ ││六│江宜│8月8│同上 │同上 │同上 │ ││ │賓 │日11│ │ │ │ ││ │ │時至│ │ │ │ ││ │ │13時│ │ │ │ ││ │ │間 │ │ │ │ │├─┼──┼──┼────┼───┼────────┼────┤│七│許育│7月 │彰化縣員│海洛因│許育瑋以公用電話│共2次 ││ │瑋 │11日│林鎮南平│，1000│號撥打被告持用之│ ││ │ │ │街靜修國│元 │手機門號00000000│ ││ │ │ │小後門附│ │96號 │ ││ │ │ │近 │ │ │ │├─┼──┼──┼────┼───┼────────┤ ││八│許育│7月 │同上 │海洛因│許育瑋以友人持用│ ││ │瑋 │14日│ │，1000│之手機門號098179│ ││ │ │7時 │ │元 │7908號撥打被告持│ ││ │ │許 │ │ │用之手機門號0987│ ││ │ │ │ │ │174396號 │ │└─┴──┴──┴────┴───┴────────┴────┘