臺灣彰化地方法院101年度訴字第497號

臺灣彰化地方法院刑事判決　　　　　　　101年度訴字第497號

公訴人

臺灣彰化地方法院檢察署檢察官

被告

柳彭齡

選任辯護人

張崇哲律師

　　　　　　鄭弘明律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（101年度偵緝字第135號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、柳彭齡綽號「武林仔」，前因①違反肅清煙毒條例、麻醉藥品管理條例案件，經本院以82年度訴字第140號判決，分別判處有期徒刑3年1月、5月，應執行有期徒刑3年4月，並經臺灣高等法院臺中分院以82年度上訴字第1763號判決駁回上訴確定。又因②違反肅清煙毒條例、麻醉藥品管理條例案件，經本院以82年度訴字第1875號判決，分別判處有期徒刑3年2 月、6月，應執行有期徒刑3年5月確定。上開①、②案件經接續執行，於民國85年6月18日縮短刑期假釋出監。③另因違反肅清煙毒條例、麻醉藥品管理條例案件，經臺灣高等法院臺中分院以86年度上訴字第1625號判決，分別判處有期徒刑3年8月、6月，應執行有期徒刑3年10月確定。嗣上開①、②案件之假釋經撤銷執行殘刑，並與③案件接續執行，復於90年10月4日縮短刑期假釋出監。然該假釋嗣又遭撤銷執行殘刑，並與其另因④妨害自由案件，經臺灣雲林地方法院以93年度訴字第80號判決判處有期徒刑7月確定，嗣經同法院以96年度聲減字第258號裁定減為有期徒刑3月又15日確定之案件接續執行，於96年7月16日執行完畢。復接續執行其因⑤贓物案件，經本院以92年度易字第941號判決判處拘役40日確定，嗣經臺灣雲林地方法院以96年度聲減字第258號裁定減為拘役20日之案件，而於96年8月5日出監。詎猶不知警惕，其知悉海洛因係毒品危害防制條例所列管之第一級毒品，不得持有、販賣，竟基於販賣第一級毒品以營利之各別犯意，為下列犯行：

㈠販賣毒品海洛因予曹展維部分：

⑴於100年2月2日，經曹展維以其所使用之門號0000000000號行動電話，與柳彭齡所使用之門號0000000000號（門號申設人為陳岳港，無證據證明陳岳港知悉柳彭齡將該門號作為販賣毒品海洛因之聯絡工具或已歸為柳彭齡所有）行動電話（該支行動電話廠牌為NOKIA牌，下均同），陸續於同日下午1時45分、2時0分、2時5分許，聯絡毒品海洛因之交易事宜後，柳彭齡即於同日下午2時15分許，在其位於彰化縣社頭鄉中央巷（起訴書誤載為中巷，下均更正之）6號之8之住處附近停車場，販賣並交付價值新臺幣（下同）1千元之第一級毒品海洛因1包予曹展維，且取得該次交易毒品價額之所得（此即起訴書附表編號1-1部分）。

⑵復於100年2月12日，經曹展維以其所使用之門號0000000000號行動電話，與柳彭齡所使用之門號0000000000號行動電話，陸續於同日中午12時56分、下午1時16分許，聯絡毒品海洛因之交易事宜後，柳彭齡即於同日下午1時26分許，在其前開住處附近之某學校，販賣並交付價值1千元之第一級毒品海洛因1包予曹展維，且取得該次交易毒品價額之所得（此即起訴書附表編號1-2部分）。

㈡販賣毒品海洛因予蕭宇翔部分：

⑴於100年2月23日，經蕭宇翔以其所使用之門號0000000000號行動電話，與柳彭齡所使用之門號0000000000號行動電話，陸續於同日晚間8時55分、8時57分、9時23分、10時13分、10時16分許，聯絡毒品海洛因之交易事宜後，柳彭齡旋在蕭宇翔位於彰化縣社頭鄉○○路00號之住處外，販賣並交付價值1千元之第一級毒品海洛因1包予蕭宇翔，且取得該次交易毒品價額之所得（此即起訴書附表編號2-1部分）。

⑵復於100年3月2日，經蕭宇翔以其所使用之門號0000000000號行動電話，與柳彭齡所使用之門號0000000000號行動電話，陸續於同日下午6時2分、6時57分許，聯絡毒品海洛因之交易事宜後，柳彭齡旋在蕭宇翔前開住處外，販賣並交付價值1千元之第一級毒品海洛因1包予蕭宇翔，且取得該次交易毒品價額之所得（此即起訴書附表編號2-2部分）。

㈢嗣經內政部警政署刑事警察局中部打擊犯罪中心暨臺中市政府警察局太平分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官指揮偵辦，並依法向本院聲請對柳彭齡所持用之上開行動電話門號0000000000號實施通訊監察後，而循線查悉上情。

二、案經內政部警政署刑事警察局中部打擊犯罪中心暨臺中市政府警察局太平分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、有罪部分：

甲、證據能力之說明：

一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，此於刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。蓋因檢察官與法官同為司法官署，且檢察官代表國家偵查犯罪，依法有訊問被告、證人及鑑定人之權力，且須對被告有利、不利之情形均應注意，況徵諸實務運作，檢察官實施刑事偵查程序，亦能恪遵法定程序之要求，不致有違法取證情事，且可信度極高，是被告以外之人於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力，方符前揭法條之立法意旨。又所謂「顯有不可信之情況」，係指陳述是否出於供述者之真意，有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該項陳述是否有顯不可信之情況，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷，最高法院94年度台上字第629號判決參照。查本案證人曹展維、蕭宇翔，於檢察官偵查時已經具結作證，被告及辯護人均未指摘檢察官在為上開偵訊時，有任何不法取證之情形，是客觀上並無顯不可信之情況，且證人曹展維、蕭宇翔於本院審理時，業經本院以證人身分傳喚到庭，經合法具結證述，並賦予被告及其辯護人對質詰問機會，故證人曹展維、蕭宇翔於偵查中所為之證述，亦屬完足調查之證據，復經本院於審判期日，將其等於偵查中之供述證據提示並告以要旨，使檢察官、被告及辯護人有辯論之機會，而踐行合法調查證據程序，則證人曹展維、蕭宇翔於偵查中之證言自具有證據能力。

二、按依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音內容之顯示，此為學理上所稱之派生證據，屬於文書證據之一種。此於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項規定勘驗該監聽之錄音帶踐行調查證據之程式，以確認該錄音聲音是否為本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符；然如被告或訴訟關係人對其監聽錄音之譯文真實性並不爭執，顯無辨認其錄音聲音之調查必要性。是法院於審判期日就此如已踐行提示通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程式並為辯論者，其所為之調查證據程式即無不合（最高法院96年度台上字第1869號判決意旨可參）。查本案當事人及辯護人於本院審理時對於卷附之通訊監察譯文內容均表示無意見之旨，即對卷附之通訊監察譯文真實性並不爭執，且本院並於審判期日踐行提示該通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見，而本院審酌該通訊監察譯文之書面作成時之情況，亦認為適當作為證據，是卷附之通訊監察譯文係具有證據能力。

三、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。核其立法意旨，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，暨證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件當事人、辯護人，就以下本案採為判決基礎之文書資料，均未曾於言詞辯論終結前，爭執其證據能力或聲明異議，本院審酌上開書證作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，認以之作為證據為適當，上開審判外陳述及書證均有證據能力。

四、另按「證據裁判原則以嚴格證明法則為核心，亦即認定犯罪事實所憑之證據，須具證據能力，且經合法調查，否則不得作為判斷之依據。被告以外之證人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述，於充足刑事訴訟法第159條之2所定之『可信性』與『必要性』要件，即屬合於得為證據使用之傳聞例外，應依法律所定各種證據之調查方式，踐行調查之程序，始得作為判斷事實之依據。至於被告以外之證人於審判中所為之陳述，與先前之陳述內容相左或不一致時，如非以先前之陳述作為認定犯罪事實存否之證據，即無贅餘說明其有無證據能力之必要；該不合傳聞例外之先前陳述，雖不得作為犯罪成立與否之實體證據，按之刑事訴訟法第166條之1第2項、第3項第6款、第166條之2第1項、第2項等規定，尚非不得以其先前所為『自我矛盾之陳述』，用來彈劾（爭執、否定）該證人在審判中供述證據之證明力。此種僅止於用來爭執證明力之彈劾證據，即無嚴格證明法則之適用。」，此有最高法院96年度台上字第7337號判決要旨可參。查本案所使用證人曹展維、蕭宇翔於警詢中之陳述，雖為被告以外之人於審判外所為之言詞陳述，為傳聞證據，且經被告辯護人於本院準備程序中爭執其等警詢陳述之證據能力，復無其他法律規定得作為證據之情形，自不得以之直接作為認定被告犯罪事實存否之證據。但依陳述人先前不一致之陳述得作為彈劾證據之法理，本案以之作為彈劾證據，用來彈劾證人曹展維、蕭宇翔於偵查及本院證述之證明力，即屬無違傳聞法則與嚴格證明法則，合先敘明。

乙、實體部分：

一、訊據被告固坦承有於上揭通聯時間後，分別與曹展維、蕭宇翔碰面等情，惟矢口否認有何如上揭犯罪事實欄一、㈠、㈡所示各次販賣海洛因之犯行，辯稱：㈠我於上揭犯罪事實欄

一、㈠⑴、⑵所示時間與曹展維通話後，都是在社頭啟智學校與曹展維見面，曹展維是要跟我拿先前賭博的錢，但我都沒有交錢給他。㈡我於上揭犯罪事實欄一、㈡⑴所示時間與蕭宇翔通話後，在蕭宇翔住處附近跟蕭宇翔見面，我給蕭宇翔100元，要蕭宇翔去社頭街上幫我買麵；我於上揭犯罪事實欄一、㈡⑵所示時間與蕭宇翔通話後，在蕭宇翔住處附近跟蕭宇翔見面，我叫蕭宇翔拿注射針筒給我云云（見本院卷一第18頁正反面、38頁反面）。

二、經查：

㈠關於上揭犯罪事實欄一、㈠⑴、⑵之販賣海洛因予曹展維部分：

⒈證人曹展維於偵查中具結證述：柳彭齡的綽號是武林仔。門號0000000000號行動電話是我本人所使用。（經檢察官當庭播放曹展維所持用門號0000000000號行動電話與柳彭齡使用之門號0000000000號行動電話於100年2月2日下午1時45分49秒至當日下午2時5分36秒之通訊監察譯文3通內容後）上開通話都是我與柳彭齡的對話沒錯。當天我與柳彭齡相約在柳彭齡位於彰化縣社頭鄉○○巷0號之0住處，我是要跟他購買約可施用2次量之第一級毒品海洛因，價格1千元。第3通通話時我已經到達柳彭齡住處外的停車場，我打完第3通電話後約10分鐘柳彭齡就出來了，柳彭齡將1包海洛因交給我，我將1千元交給柳彭齡向他購買海洛因，我們一手交錢、一手交毒品，本次交易有成功，沒有賒欠。（經檢察官提示曹展維所持用門號0000000000號行動電話與柳彭齡使用之門號0000000000號行動電話於100年2月12日中午12時56分28秒、下午1時16分40秒之通訊監察譯文2通通話後）上開通話都是我與柳彭齡的對話沒錯。當天我與柳彭齡相約在柳彭齡位於彰化縣社頭鄉○○巷0號之0住處附近的學校，我是要跟他購買約可施用2次量之第一級毒品海洛因，價格1千元。第2通通話時我已經到達柳彭齡住處附近的學校，我打完第2通電話後約10分鐘柳彭齡就出來到學校，柳彭齡將1包海洛因交給我，我將1千元交給柳彭齡向他購買海洛因，我們一手交錢、一手交毒品，本次交易有成功，沒有賒欠。當天我向柳彭齡買到前述海洛因後，傍晚就在停放於員林鎮路邊之我的車內，以將海洛因摻入香菸的方式，施用海洛因1次等語甚詳（見100年度偵字第5976號卷〈下稱第5976號偵卷〉第68頁反面至69頁正面）。

⒉觀之本院核發通訊監察書對被告使用之門號0000000000號行動電話進行監聽、錄音，可知被告曾於100年2月2日下午1時45分49秒、2時0分2秒、2時5分36秒，及於同年2月12日中午12時56分28秒、下午1時16分40秒許，均有以門號0000000000號行動電話與證人曹展維使用之門號0000000000號行動電話聯絡，其2人對話內容如下（「A」指被告，「B」指證人曹展維）：

⑴100年2月2日下午1時45分49秒、2時0分2秒、2時5分36秒許之通訊監察譯文：「A：喂。B：兄仔，你在睡？A：沒有。B：我想去找你誰話一下。A：好啊，你到社頭再打。」；「A：喂。B：兄仔我到了。A：你過來這裡，過來『崙仔』這裡。B：好。」；「B：喂，兄仔。A：在停車場這裡。B：我到了。」

⑵100年2月12日中午12時56分28秒、下午1時16分40秒許之通訊監察譯文：「A：喂。B：兄仔，我想說過去找你？A：你到了再打，到了社頭再打。B：好。」；「A：喂。B：兄仔，我在這裡了....我在社頭了。A：啊？B：在學校了。A：好啦，等一下。B：好。」此有本院100年度聲監字第71號通訊監察書暨監察電話附表、上開通話之通訊監察譯文各1份在卷可稽（見第5976號偵卷第16至17頁、34頁正面）。由上開通話內容可知，被告與證人曹展維於100年2月2日、100年2月12日均有聯絡見面甚明。是證人曹展維所稱於100年2月2日、100年2月12日與被告聯絡見面後，分別在被告位於彰化縣社頭鄉○○巷0號之8之住處附近停車場、附近某學校，各以1千元的價格，向被告購得第一級毒品海洛因等情，所述核與上開通訊監察譯文內容相符，足佐證人曹展維前揭所證於100年2月2日下午2時15分許、100年2月12日下午1時26分許，向被告購買第一級毒品海洛因各1次之情事，應非子虛。

⒊按施用毒品者關於其向某人購買毒品之供述，需有補強證據佐證擔保其具有相當程度真實性，始得據以對他人為不利之認定；然其所補強者，非以事實之全部為必要，與施用毒品者所為毒品交易之供述，具有相當程度之關聯性，而得本於彼此間之相互作用，使一般人確信施用毒品者關於毒品交易之供述為真實即可；而一般毒品買賣未必以電話聯絡，縱以電話為之，亦可能不以監聽之電話門號聯絡。本院參酌卷內被告與證人曹展維上揭通訊監察譯文內容，確實與證人曹展維所稱於100年2月2日下午2時15分許、100年2月12日下午1時26分許，向被告購買第一級毒品海洛因各1次交易之證述，明顯具有關聯性，可佐證其陳述為真。再審之毒品買賣乃政府嚴禁且重罰之非法交易行為，此為眾所皆知之事，衡情販賣毒品之人為避免經警查獲，於電話中就毒品交易之種類、金額或數量，均以雙方所瞭解之隱晦之暗語或代號表達，其中謹慎者更於事前即約定雙方於電話中即使係暗語、代號均避免談論，而僅約定雙方見面之時間地點，其餘則以見面後再商談之方式為之，以免暴露犯罪跡證（最高法院100年度台上字第3823號判決意旨參照）。是本案上開之通訊監察譯文內容，雖僅有被告與證人曹展維相互間約定見面之語，而無雙方就毒品買賣之種類、金額或數量有所討論之明語或暗語，然證人曹展維就上開通聯內容，業已於偵查中經具結後明確證稱係向被告購買第一級毒品海洛因而約定見面，已詳如前述，參以證人曹展維前於93年間起，即有施用第一級毒品海洛因之行為，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷（見本院卷二第36至37頁）可參，依其生活經驗，其對於毒品海洛因自無誤認之可能，其於偵訊時證述向被告購買之物品確係海洛因，應屬真實。而被告雖否認上開通話係約定販賣毒品海洛因予證人曹展維，惟其亦自承上開通話係其與證人曹展維之對話，且其確係於通話後，有與證人曹展維見面，足徵證人曹展維上揭證述確與被告當面交易海洛因之情節尚非憑空虛捏。衡以被告供述其與證人曹展維並無恩怨等語（見本院102年5月8日審判筆錄第28頁），證人曹展維於本院審理中亦證述：其與被告間沒有恩怨等語明確（見本院卷一第120頁反面），可見其2人彼此之間並無任何仇怨可言，且販賣第一級毒品罪乃屬法定本刑死刑或無期徒刑之重罪，攸關被告個人權益重大，衡諸常情，證人曹展維應無甘冒偽證罪之處罰，誣指被告涉犯本罪，而為虛偽陳述其毒品來源之必要，足認證人曹展維不致故為不利被告之陳述，是證人曹展維上揭於偵查中之證述應屬實在可採。

⒋被告雖辯稱其於上揭犯罪事實欄一、㈠⑴、⑵所示時間與曹展維通話後，都是在社頭啟智學校與曹展維見面，曹展維均是要跟其拿先前賭博的錢云云。且證人曹展維於本院審理中改口證稱：100年2月2日及同年2月12日這2天，我都不是跟柳彭齡買海洛因。100年2月2日當天聯絡見面後是要去賭博；100年2月12日這天聯絡見面後，也是要賭博，不知道是在什麼地方，柳彭齡有過來帶我云云（見本院卷一第115頁正面）。然證人曹展維迭自警詢（以下引用證人曹展維於警詢之陳述，均僅作為彈劾證據）、偵訊中均未曾陳稱上開通聯內容係為與被告一同賭博等節，其於審理時之證詞迥異於其警、偵訊之證述，已非無疑。且證人曹展維前揭翻異之證詞內容，亦與被告辯稱本案2次證人曹展維與被告碰面之目的，均係為向被告索討先前賭博之金錢等情節不符，實難令本院信被告之辯解為真。又證人曹展維於本院審理中雖證稱：之前於警詢中，我第1次警詢是說沒有跟柳彭齡買海洛因，可是警察不相信，很大聲說不行，意思是說我一定有向柳彭齡買海洛因，不然就要辦我，我就再做第2次警詢筆錄說有向柳彭齡買海洛因；因為在警局這樣做筆錄，我會怕在檢察官那邊說不一樣的話，會被判7年，所以一樣照著警局做的筆錄講云云（見本院卷一第114頁反面至122頁正面）。被告辯護人則以證人曹展維於警詢、偵查及本院審理時所述不符，而認證人曹展維於偵查中證稱向被告購買海洛因之詞不可採信。惟按經交互詰問後，於綜核證人歷次陳述之內容時（包括檢察官偵訊時之陳述、法院審理時之陳述），自應著重於證人對於待證事實主要內容之先後陳述有無重大歧異，藉此以判斷其證言之證明力高低，不得僅因證人所供述之部分內容不確定，或於交互詰問過程中，就同一問題之回答有先後更正或不一致之處；或證人先前證述之內容，與其於交互詰問時所證述之內容未完全一致，即全盤否認證人證言之真實性。故證人之供述證言，前後雖稍有參差或互相矛盾，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨。又供述證據之一部認為真實者，予以採取，亦非法則所不許（最高法院97年度台上字第96號判決意旨參照）。另按同一證人就同一待證事實，前後證述稍有齟齬或不能相容，事實審法院採信部分之證詞時，即當然排除其他部分之證詞，此為取捨證據之當然結果；再按證據係由法院自由判斷，故證人之證言縱令先後未盡相符或互有矛盾，或相互間有所歧異。但事實審法院本於審理所得之心證，就其證言一部分認為確實可信予以採取，原非法所不許，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信（最高法院99年度台上字第270號判決、98年度台上字第7265號判決均可參照）。經查：

⑴證人曹展維於第1次警詢中即已證稱：我所施用之第一級毒品是向1名綽號「武林仔」之男子購買等語（見第5976號偵卷第26頁），且於該次警詢中雖未指稱於100年2月2日、100年2月12日係向被告購買毒品海洛因，然均稱係向被告無償取得摻有毒品海洛因之香菸供其施用（見第5976號偵卷第26至28頁），未曾表示此2日之通聯與碰面，係與賭博有關，與其於本院審理時所證述之情節不符。再觀諸證人曹展維所製作之第2次警詢筆錄內容，證人曹展維對警員所提示之通訊監察譯文內容，僅承認有於如附表二編號1、2所示通話內容後，跟被告完成本案2次毒品交易；然就警員所提示之非本案日期即其分別於100年2月3日下午2時23分25秒許，及於100年2月13日中午12時8分許，與被告通話之監察譯文內容，證人曹展維均否認有與被告毒品交易，且均證稱該通聯係其與被告相約打麻將、比牌等與賭博相關之情事（見第5976號偵卷第30至31頁）。證人曹展維既得以明確區分員警提示監聽內容各該通話內容，且明確證稱何者為向被告購買毒品、何者係和被告約定打麻將、比牌等情形，殊難認證人曹展維指證於如附表二編號1、2所示之通聯後，各向被告購買第一級毒品海洛因1次之情事，係因自認員警口氣不佳、有遭恐嚇之感覺即虛應故事，附和揣度員警所好而任意誣攀指證被告、復偵查中依警詢時所述亦指證被告。

⑵又本案證人曹展維製作第1次、第2次警詢筆錄之日期均為100年5月23日，而檢察官係於100年8月3日始對證人曹展維偵訊，距離警詢已逾2月，自難認證人曹展維於警詢之狀態已延續至其後偵查應訊之時；又證人曹展維倘係因受警察恐嚇而為第2次之警詢筆錄，則其於偵訊初之檢察官提示警詢筆錄，詢問其該筆錄內容是否實在之際，即可先向檢察官陳述上情，然證人曹展維均未陳述有何遭員警不正取證之情，反明確向檢察官表示第1次警詢內容不實在，第2次警詢內容才實在（見第5976號偵卷第68頁正面），益徵證人曹展維前揭空言泛稱第2次警詢筆錄係因受員警恐嚇下為之，並非實情。況證人曹展維於檢察官訊問時，尚告知檢察官其未聽過本案通訊監察譯文之錄音內容，經檢察官當庭播放如附表二編號1、2所示譯文之錄音後，而為前揭不利被告之證述，復表示其於偵訊中所述均屬實在，警方在詢問時並無以威脅、利誘、詐欺或其他不正之方法訊問或逼供，並要求不要與被告當庭對質，若需要對質，希望能有證人保護措施等語（見第5976號偵卷第68頁反面至69頁反面）。參酌證人曹展維於偵查時，為案發之初，較無來自被告同庭在場之壓力，而為不實證言之風險，或事後串謀而故為迴護被告之機會等情以觀，足認證人曹展維於本院審理中翻異前詞，應屬事後迴護被告之詞，顯難以採信。

⒌從而，證人曹展維於偵查中所為有於上揭犯罪事實欄一、㈠⑴、⑵所示之時、地，有分別向被告購買第一級毒品海洛因之證言，堪可採信。被告上開此部分所辯，尚無可取。被告確有於上開犯罪事實欄一、㈠⑴、⑵所示時、地，各以1千元之代價，販賣第一級毒品海洛因給曹展維，並各向證人曹展維收取現金1千元之行為甚明。

㈡關於上揭犯罪事實欄一、㈡⑴、⑵之販賣海洛因予蕭宇翔部分：

⒈證人蕭宇翔於100年8月3日偵查中具結證述：柳彭齡的綽號是武林仔。門號0000000000號行動電話是我本人使用的。（經檢察官提示蕭宇翔所持用之門號0000000000號與柳彭齡使用之門號0000000000號行動電話，於100年2月23日晚間8時55分4秒至同日晚間10時16分41秒許之通訊監察譯文5通後）這些都是我與柳彭齡的對話。我與柳彭齡相約在我位於彰化縣社頭鄉○○路00號住處外面路邊，我家附近有一個廟，但交易地點是在我家外面。我是要跟柳彭齡購買約可施用1、2次量的第一級毒品海洛因，價格1千元。第1通聯絡時柳彭齡尚未回到住處，最後一通通話後不到1分鐘我就走出門，柳彭齡在車上，柳彭齡將1包海洛因交給我，我將1千元交給柳彭齡向他購買海洛因，我們一手交錢、一手交毒品，本次交易有成功，沒有賒欠。（經檢察官提示蕭宇翔所持用門號0000000000號行動電話與柳彭齡使用之門號0000000000號行動電話，於100年3月2日下午6時2分59秒、同日下午6時57分32秒許之通訊監察譯文2通後）這些都是我與柳彭齡的對話。我與柳彭齡相約在我位於彰化縣社頭鄉○○路00號住處外面路邊。我是要跟柳彭齡購買約可施用1、2次量的第一級毒品海洛因，價格1千元。第1通聯絡時是要跟柳彭齡聯絡購買海洛因事宜，第2通通話後不到1分鐘我就走出門，柳彭齡在車上，柳彭齡將1包海洛因交給我，我將1千元交給柳彭齡向他購買海洛因，我們一手交錢、一手交毒品，本次交易有成功，沒有賒欠。柳彭齡跟何上手調貨我不清楚。我只有跟他買過2次而已。我於100年3月2日向柳彭齡購買海洛因後，約當天晚間10時30分許，就在住處以針筒注射方式施用海洛因等語綦詳（見第5976號偵卷第65頁反面至66頁正面）。

⒉又證人蕭宇翔以門號0000000000號行動電話與被告所持用之門號0000000000號行動電話，於100年2月23日晚間8時55分4秒、8時57分56秒、9時23分9秒、10時13分45秒、10時16分41秒許，及於同年3月2日下午6時2分59秒、6時57分32秒許，均有通聯，其等之通訊監察譯文內容如下（「A」指被告，「B」指證人蕭宇翔）：

⑴100年2月23日晚間8時55分4秒、8時57分56秒、9時23分9秒、10時13分45秒、10時16分41秒許：「A：喂。B：你在那裡？A：還沒有在社頭？B：你在社頭？A：等一下才會到。B：你跟『擺仔』還是自己？A：沒有啦，到了打給你。B：要到停車場再打給我。A：好啦。」、「B：喂，兄仔你要回來了嗎？A：要啦，等一下，怎樣？B：我差不多幾點去廟仔等你？現在九點了。A：九點半。B：好，我九點半到那裡，要準時。A：好啦。」、「B：你在那裡？A：廟仔這裡啦。B：我現在在廟仔啊？A：沒有看到你。B：你們天...宮那個？A：是啦。B：我以為我後面這個，我馬上到。」、「B：喂，你來到我家外面再打給我？A：好啦。」、「B：喂。A：外面。B：你在外面？A：嗯。B：好。」。

⑵100年3月2日下午6時2分59秒、6時57分32秒：「B：兄仔，你跑去那裡？A：沒有啊。B：要找你一下？A：家裡這裡。B：到了，我也在舊社廟埕。」、「B：喂，兄仔，我在外面這裡，會『舒適』嗎？A：等一下啦。B：等一下馬上打給我，不然我要回家吃飯...。A：好啦。B：吃一下飯馬上打給我。A：好啦。」此有監察門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文1份在卷可稽（見第5976號偵卷第23至24頁）。觀之上開通話內容雖未明確提及交易毒品之名稱、金額及數量等情，然證人蕭宇翔係購買毒品者，當知毒品交易涉及刑責，復審酌國內對於販賣毒品者科以高度刑責，衡情一般販毒者為避免遭警方監聽查緝，而於通訊中少有逕以「毒品」、「海洛因」等名稱或相近用語稱之，幾乎均以暗語或彼此有默契之含混語意為溝通，其中謹慎者更於事前即約定雙方於電話中即使係暗語、代號均避免談論，而僅約定雙方見面之時間地點，其餘則以見面後再商談之方式為之，以免暴露犯罪跡證。上揭100年2月23日之通訊監察譯文內容，雖僅有被告與證人蕭宇翔相互間約定見面之語，而無雙方就毒品買賣之種類、金額或數量有所討論之明語或暗語，然證人蕭宇翔就上開通聯內容，業已於偵查中經具結後明確證稱係向被告購買第一級毒品海洛因而約定見面，且雙方最後毒品交易地點係在其住家外面等情，核與上揭通話譯文內容於第4通約定最後見面地點時，證人蕭宇翔向被告表示「你來到我家外面再打給我」，被告因而於第5通僅向證人蕭宇翔告知「外面」與證人蕭宇翔確認抵達地點等用語相符。又細觀上揭100年3月2日之通訊監察譯文通話內容，若非被告已經知悉證人蕭宇翔來電係欲購買海洛因之事，按理被告應當開口詢問被告來電之目的、內容為何意後，再予回答，惟其卻違反常情，在100 年3月2日上揭電話中證人蕭宇翔僅稱「我在外面這裡，會『舒適』嗎」，被告即答以「等一下啦」、後並答以「好啦」，揆其語意可知證人蕭宇翔係向被告詢問有關某事物，被告答以等一下，繼之同意再聯絡證人蕭宇翔。則被告與證人蕭宇翔上揭通訊監察譯文內容，與證人蕭宇翔前揭其於100年2月23日晚間10時16分許、100年3月2日下午6時57分許，向被告購買第一級毒品海洛因各1次交易之證述，明顯具有關聯性，自可佐參其等確實有於前開時、地交易毒品海洛因。

⒊被告雖否認上開通話係約定販賣毒品海洛因予證人蕭宇翔，惟其亦自承上開通話確係其與證人蕭宇翔之對話，且於通話後，均確實有在證人蕭宇翔住處附近和證人蕭宇翔見面，足徵證人蕭宇翔證述與被告見面交易毒品海洛因之情節尚非憑空虛捏。況證人蕭宇翔亦有施用毒品海洛因之事實，除據證人蕭宇翔於偵查中已證述其於100年3月2日向被告購買海洛因後，即於當天晚間10時30分許，在住處以針筒注射方式施用該海洛因（見第5976號偵卷第66頁正面）外，復於本院審理中結證稱：我在100年2、3月是施用第一級毒品等語（見本院卷一第103頁反面），堪認證人蕭宇翔確有毒品之需求，且證人蕭宇翔前於96年間起，即有因施用第一級毒品海洛因，經法院論罪科刑之紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷（見本院卷二第32至35頁）可參，依其生活經驗，其對於毒品海洛因當無誤認之可能，其於偵訊時證述向被告購買之物品確係海洛因，堪以採信。再被告供述其與證人蕭宇翔並無恩怨等語（見本院102年5月8日審判筆錄第28頁），證人蕭宇翔於本院審理中亦證述：其與被告是朋友關係等語（見本院卷一第110頁反面），可見其2人彼此之間並無任何仇怨可言，且販賣第一級毒品罪乃屬法定本刑死刑或無期徒刑之重罪，攸關被告個人權益重大，而證人蕭宇翔係經檢察官告以偽證之處罰，命具結後而為前揭證述，證人蕭宇翔實無甘冒偽證罪之處罰風險，而故為攀誣構陷被告涉犯本案販賣第一級毒品海洛因重罪證詞之理，故證人蕭宇翔前揭於偵查中之證述，應屬可採。

⒋至證人蕭宇翔於臺灣彰化地方法院檢察署另案100年度他字第173號、100年度偵字第4461號案件（下稱另案）之100年8月29日偵訊中固證稱：我沒有向柳彭齡買過毒品，是警察用大聲言語問我有無向柳彭齡購買毒品，心裡感到很害怕，所以才向員警說有向柳彭齡買毒品（見100年度偵字第4461號卷第92頁正面），該案檢察官因而以100年度偵字第4461號就被告涉嫌於100年2月至3月間，販賣毒品海洛因予證人蕭宇翔之犯行，為不起訴處分確定，此固有該不起訴處分書在卷可憑。然於101年5月30日，證人蕭宇翔復經本案偵查檢察官傳喚到庭作證，經檢察官提示上開100年度偵字第4461號不起訴處分書後訊問證人蕭宇翔，證人蕭宇翔則明確證稱：因為當時另案之檢察官僅詢問我在100年2、3月間，有無向柳彭齡購買海洛因，另案之檢察官並未就具體之時間及地點訊問，因為我怕惹事，且當時我看另案檢察官所提示之監聽譯文，看起來好像都不是毒品交易的對話，所以才說沒有向柳彭齡買海洛因等語（見101年度偵緝字第135號卷第69頁反面），而臺灣彰化地方法院檢察署另案對涉嫌販賣毒品者所實施通訊監察之號碼為門號0000000000號、門號0000000000號等行動電話號碼，與本案所監察之被告使用門號0000000000號行動電話號碼並不相同，且於該案偵查過程中，僅提示受監察號碼0000000000號與證人蕭宇翔所使用之門號0000000000號行動電話於100年3月16日凌晨4時22分，及受監察號碼0000000000號與證人蕭宇翔所使用之上開門號行動電話於100年3月17日上午7時45分之通話譯文供證人蕭宇翔辨識後詢問；且另案全卷宗內確實並無本案如附表三編號1、2所示之通訊監察譯文，業經本院調閱臺灣彰化地方法院檢察署100年度他字第173號、100年度偵字第4461號全卷宗查閱屬實，堪認證人蕭宇翔於本案101年5月30日偵訊中所述確屬真實。本院審酌另案全卷所監察之涉嫌販賣毒品者之行動電話號碼，均與本案被告販賣毒品予證人蕭宇翔所持以聯絡之行動電話號碼不同，復另案所不起訴之犯罪事實僅籠統概括記載被告涉嫌於100年2至3月間販賣毒品海洛因予證人蕭宇翔，未能具體特定毒品交易之時間、地點、金額及次數等，另案之不起訴處分效力自非及於本案。再證人蕭宇翔於100年8月3日之本案偵訊中，經具結後就如附表三編號1、2所示通訊監察譯文內容，清楚證稱有於100年2月23日晚間10時16分許、100年3月2日下午6時57分許，在其住處外，各向被告購買第一級毒品海洛因1次，業如前述，復於101年5月30日偵訊中，經檢察官提示另案不起訴處分書，向其確認後，猶明確證述其前於100年8月3日之偵訊證述屬實，其確實有向被告購買第一級毒品海洛因等語。參以證人蕭宇翔關於本案向被告購買海洛因之時間、地點、毒品數量、金額等重要毒品交易情節，均清楚證述如上，證人蕭宇翔於本案偵查之證述，洵堪採信。

⒌被告雖辯稱伊於上揭犯罪事實欄一、㈡⑴所示時間、地點與蕭宇翔見面後，是給蕭宇翔100元去社頭街上幫伊買麵；另伊於上揭犯罪事實欄一、㈡⑵所示時間、地點與蕭宇翔見面，是叫蕭宇翔拿注射針筒給伊云云。且證人蕭宇翔於本院審理中翻異本案偵查中之證詞，改口證稱：如附表三編號1、2所示100年2月23日及同年3月2日之通聯，都是我要找柳彭齡賭博。「會舒適嗎」是指有沒有錢去賭博（見本院卷一第104頁正面至105頁正面）。被告辯護人則以證人蕭宇翔於警詢、偵查及本院審理時所述不符，而認證人蕭宇翔於偵查中證稱向被告購買海洛因之詞不可採信。然按同一證人就同一待證事實，前後證述稍有齟齬或不能相容，事實審法院採信部分之證詞時，即當然排除其他部分之證詞，此為取捨證據之當然結果；再按證據係由法院自由判斷，故證人之證言縱令先後未盡相符或互有矛盾，或相互間有所歧異。但事實審法院本於審理所得之心證，就其證言一部分認為確實可信予以採取，原非法所不許，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信（最高法院99年度台上字第270號判決、98年度台上字第7265號判決均可參照）。且販毒案件之證人，因其案件之特性，常見於審理中接受交互詰問之時，未敢坦言曾向被告購買毒品之情形，而其所顯示者，並非證人於審判中之陳述恆較於審判外之陳述具有更高之可信性，毋寧於未直接面對被告、當庭對質或接受交互詰問之情況下，證人因心理之壓力程度較低，亦可能處於較易為合於真實之陳述之狀態。經查：

⑴證人蕭宇翔迭自警詢（以下引用證人蕭宇翔於警詢之陳述，均僅作為彈劾證據）、偵訊中，均未曾提及上開通聯與賭博有何關連，其於本院審理時之證述顯與其於警、偵訊之證述迥異，已非無疑，況證人蕭宇翔於本院審理中，就與被告賭博之地點、參與賭博之人員等基本事實，均無法陳述（見本院卷一第106頁正面至107頁正面），堪認證人蕭宇翔於本院審理時之證述，均屬虛偽杜撰之詞。再者，證人蕭宇翔前揭翻異之證詞內容，亦與被告辯稱本案與證人蕭宇翔碰面後，係要證人蕭宇翔分別為其買麵、提供注射針筒給其之情節完全不符，自難令本院信被告上開辯解為可採。

⑵另證人蕭宇翔於本院審理中雖證稱：我在警察局做筆錄都是我自己編的，因為警察對我言語恐嚇，警察很兇，叫我簡單做（見本院卷一第104頁正面、107頁正面），然經質之證人蕭宇翔，員警製作警詢時有何言語恐嚇之情，證人蕭宇翔復證稱：警察沒有打我，也沒有威脅我，警察沒有對我怎麼樣，警察是講話很大聲等語（見本院卷一第113頁正反面），證人蕭宇翔均未能具體指出員警有何不正取證之事實。又證人蕭宇翔製作本案警詢筆錄之日期為100年5月11日，而檢察官係於100年8月3日始對證人蕭宇翔偵訊，距離警詢已2月餘，自無從認證人蕭宇翔於警詢之狀態已延續至其後偵查應訊之時；且證人蕭宇翔於100年8月3日偵訊時甚而詳述上揭向被告購買毒品之情節，並表示警方並無以威脅、利誘、詐欺或其他不正之方法詢問證人蕭宇翔（見第5976號偵卷第65頁反面至66頁正面），再於101年5月30日經檢察官向其確認其前於100年8月3日偵查中關於本案向被告購買毒品海洛因2次之證述是否實在時，證人蕭宇翔復表示本案該次偵查中之證述確屬實在（見101年度偵緝字第135號卷第69頁反面）；則證人蕭宇翔若於100年5月11日警詢中有因員警施以不正方法，因而指證有向被告購毒，其斷無可能於事後100年8月3日、101年5月30日偵訊中，仍明確為前揭不利被告之證述，俱徵證人蕭宇翔前揭空言泛稱係因受員警言語恐嚇，因而指證向被告購毒云云，顯非事實。

⑶查證人蕭宇翔於本案偵查之證述內容，對於上開犯罪事實欄

一、㈡⑴、⑵所示之向被告購買第一級毒品海洛因之交易時間、地點及雙方之聯絡方式，已詳加證述如前，且經核與通訊監察譯文內容一致，再證人蕭宇翔於本院審理時上揭翻異前詞之證述，與被告前開辯詞亦迥然有異，顯見證人蕭宇翔於本院審理時所述本案通聯均係與被告聯絡賭博事宜，應屬事後迴護被告之詞，均非可採。本院綜合審酌上開等情，認證人蕭宇翔於100年8月3日及101年5月30日偵查中關於本案向被告購毒之證述始終一致，復與前揭通訊監察譯文相符，堪認證人蕭宇翔於本案偵查中證述其於上開犯罪事實欄一、㈡⑴、⑵所示時地，各向被告購買1千元之毒品海洛因等情，應屬實在可採。

⒍另被告辯護人雖以證人蕭宇翔曾於100年2月25日傳送1封簡訊予被告之譯文「《武哥》我這兩天在家已想了許久，你能帶我進去工作好嗎？我會把美沙東戒掉ㄉ給我一個機會好嗎？今天我要到建元醫院拿藥；去那裡工作我不會讓你丟面子ㄉ請你相信我！」，及證人蕭宇翔於本院審理時證稱其傳送該封簡訊內容之目的係希望被告帶其去工作，被告是反對其施用毒品，所以其向被告表示其會將施用毒品的習慣戒掉云云，而認被告既反對蕭宇翔施用毒品，自不會販賣毒品給蕭宇翔云云，為被告辯護。查證人蕭宇翔於本院審理時之證述，多為維護被告之詞，業如前述，其此部分於本院審理之證詞，是否係故為有利被告之證述，已非無疑。且觀諸上開簡訊內容，固可認證人蕭宇翔請求被告帶同其前往工作，惟證人蕭宇翔於該簡訊內容係指其會戒除美沙冬，非指戒除毒品施用，辯護人以該簡訊內容推論被告係要證人蕭宇翔戒除毒品，顯非正確。況美沙冬治療法係給予濫用毒品成癮者另一戒癮之治療方式，其目的係使濫用毒品成癮者藉由服用美沙冬，逐漸降低對毒品海洛因之依賴性，因此接受美沙冬治療法係輔助染有海洛因毒癮之人所為之醫療措施，證人蕭宇翔於上揭簡訊提及戒除美沙冬，僅足認證人蕭宇翔欲戒除上開美沙冬醫療治療，無從推認證人蕭宇翔係因被告反對其施用毒品，因而向被告表示將戒除施用毒品之習慣，辯護人上開辯護，為本院所不採。

⒎從而，證人蕭宇翔於偵查中所為有於上揭犯罪事實欄一、㈡⑴、⑵所示之時、地，分別向被告購買第一級毒品海洛因之證言，堪可採信。被告上開所辯，尚無可取。被告確有分別於上開犯罪事實一、㈡⑴、⑵所示時、地，各以1 千元之代價，販賣第一級毒品海洛因給蕭宇翔，並各向證人蕭宇翔收取現金1千元之行為，已堪認定。

㈢按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（參照最高法院93年度台上字第1651號判決要旨）。又販賣海洛因本無一定價格，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。再按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。本案被告所為上開販賣第一級毒品海洛因予證人曹展維、蕭宇翔等人之犯行，雖無從察知其販賣毒品確實得利之情形，惟毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告有無「營利」之意圖係從客觀之社會環境、情況及證人、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定；衡諸毒品海洛因量微價高，且依一般社會通念以觀，販賣行為在通常情形下均係以牟利為其主要誘因及目的，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價額作為是否高價賣出之比較，而認定無營利之意思。本件被告確有分別販賣海洛因予曹展維、蕭宇翔等人之行為，均屬有償行為，被告均係親自在特定約定地點交付毒品並收取價款，考量社會大眾均知買賣海洛因係非法行為之客觀社會環境，且依上開積極證據及經驗法則綜合研判，被告應係基於意圖營利之犯意而販賣毒品海洛因，要無疑義。綜上所述，本案事證明確，被告上揭販賣毒品海洛因予曹展維2次、販賣毒品海洛因予蕭宇翔2次等犯行，均洵堪認定，皆應予依法論科。

丙、論罪及法律適用部分：

一、查海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所稱之第一級毒品，不得持有、販賣。是核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告為販賣而持有第一級毒品海洛因之低度行為，已各為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開4次販賣第一級毒品罪，犯意各別，行為時間併或空間互殊，應予分論併罰。

二、再被告前因①違反肅清煙毒條例、麻醉藥品管理條例案件，經本院以82年度訴字第140號判決，分別判處有期徒刑3年1月、5月，應執行有期徒刑3年4月，並經臺灣高等法院臺中分院以82年度上訴字第1763號判決駁回上訴確定。又因②違反肅清煙毒條例、麻醉藥品管理條例案件，經本院以82年度訴字第1875號判決，分別判處有期徒刑3 年2月、6月，應執行有期徒刑3年5月確定。上開①、②案件經接續執行，於85年6月18日縮短刑期假釋出監。③另因違反肅清煙毒條例、麻醉藥品管理條例案件，經臺灣高等法院臺中分院以86年度上訴字第1625號判決，分別判處有期徒刑3年8月、6月，應執行有期徒刑3年10月確定。嗣上開①、②案件之假釋經撤銷執行殘刑，並與③案件接續執行，復於90年10月4日縮短刑期假釋出監。然該假釋嗣又遭撤銷執行殘刑，並與其另因④妨害自由案件，經臺灣雲林地方法院以93年度訴字第80號判決判處有期徒刑7月確定，嗣經同法院以96年度聲減字第258號裁定減為有期徒刑3月又15日確定之案件接續執行，於96年7月16日執行完畢。復接續執行其因⑤贓物案件，經本院以92年度易字第941號判決判處拘役40日確定，嗣經臺灣雲林地方法院以96年度聲減字第258號裁定減為拘役20日之案件，而於96年8月5日出監一節，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後5年以內，故意再犯前開有期徒刑以上之4罪，皆構成累犯，除販賣第一級毒品罪之法定本刑為「死刑、無期徒刑」部分不得加重外，均應依刑法第47條第1項之規定，就罰金刑部分，均加重其刑。

三、復按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」。所謂於偵查及審判中均自白，係指被告對於自己所為已經構成犯罪要件之事實，在偵查及審判中向有偵查、審判犯罪職權之公務員坦白陳述而言；倘對阻卻責任或阻卻違法之事由，有所主張或辯解，雖為辯護權之行使，仍不失為自白，但必須所陳述之事實，即其所承認之全部或主要犯罪事實，在實體法上已合於犯罪構成要件之形式，始足當之。若被告根本否認有犯罪構成要件之事實，或其陳述之事實，與犯罪構成要件無關，而不能認為其所陳述之事實已經合於犯罪構成要件之形式者，即與單純主張或辯解有阻卻責任或阻卻違法之事由有別，自難認其已經自白犯罪（最高法院101年度台上字第3292號判決參照）。查被告就上揭犯罪事實，自警詢、偵查迄至本院審理，均否認有何販賣交付毒品海洛因予證人曹展維、蕭宇翔，其於偵查及本院審理終結前，均未自白上揭4次販賣毒品之犯行，自無依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑之適用，併此敘明。

四、按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。本院審酌被告販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡相同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償交易者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金」，不可謂不重，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑能斟酌至當，符合比例原則。查被告雖有上開販賣第一級毒品之犯行，然其各次販賣第一級毒品海洛因之價格均僅為1千元，所得非多，數量亦少，且非以毒品為工具，藉以誘使、控制他人，以遂行進一步之犯罪行為，故其販賣之惡性，尚不至於應與社會完全隔離，只因一時貪念，致罹法定刑為死刑或無期徒刑之重典，相對於長期大量販賣毒品之大毒梟而言，被告對社會治安及國民健康之危害較小，倘亦處以死刑或無期徒刑，不免過苛，且無從與前開大毒梟之惡行有所區隔，是其犯罪情狀在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，若處以法定最低度之刑，猶嫌過重，爰就被告上揭犯行，均依刑法第59條規定酌量減輕其刑，且就法定刑為罰金刑部分，均依累犯規定先予加重後，再依刑法第59條減輕其刑，其法定刑為死刑、無期徒刑部分則均依法減輕之。

五、爰審酌被告明知毒品海洛因戕害身心，竟為牟取利益，無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，竟販賣第一級毒品海洛因予施用毒品者，其所為非但增加毒品在社會流通之危險性，且對國民健康及社會秩序均已造成具體危害，應嚴予非難；兼衡酌被告各次所販賣毒品之數量、所得，及被告就本案犯行均未坦承，分別以前詞置辯，且參酌其歷次庭訊內容暨卷存證據資料，亦無從認其有積極悔悟之犯罪後態度；再考之被告素行、犯罪動機、手段及被告國中畢業之教育程度，家庭經濟狀況為小康（見被告警詢調查筆錄受詢問人欄內之記載）等一切情狀；暨公訴人就被告上開犯行各具體求刑有期徒刑18年，尚嫌過重，分別量處如主文所示之刑，及定其應執行之刑，資以懲儆。

六、沒收部分：

㈠按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣毒品罪者，其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義。故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨。再犯毒品危害防制條例第4條之罪者，其犯罪所得之財物應予沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，該條例第19條第1項規定甚明。由此項規定觀之，必限於所得者為金錢以外之其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，則應以其財產抵償之，不發生追徵價額之問題（最高法院96年度台上字第3450號、95年度台上字第925號、94年度台上字第7421號、91年度台上字第2419號、93年度台上字第4584號判決可資參照）。另按犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪者，其因犯罪所得之財物，沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。同條例第19條第1項雖有明文，然所稱因犯罪所得之財物，係以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，即無從為沒收、追徵或以財產抵償之諭知（最高法院96年度台上字第2331號判決要旨參照），查被告上揭所犯各次販賣第一級毒品之價金均已收取，核均屬被告因各該販賣第一級毒品所得之財物，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，各於所宣告之主刑項下，分別諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，均以其財產抵償之。

㈡次按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文，而毒品危害防制條例第19條第1項規定，性質上係沒收之補充規定。其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償」之問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償」之選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償」，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣之兩種不同選項。所稱「追徵其價額者」，係指所沒收之物為金錢以外之其他財產，而不能就原物為沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其價額無結果，而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行有關法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「以其財產抵償」（最高法院99年度第5次刑事庭會議決議、99年度台上字第4463號判決亦足資參照）。查本案被告持以與證人曹展維、蕭宇翔聯絡販賣毒品海洛因所用之NOKIA廠牌之行動電話1支，係被告所有，經被告插入其友人陳大元提供之門號0000000000號SIM卡，而供本案上揭各次販賣第一級毒品犯行聯絡使用，已據被告於本院審理時供述在卷（見本院102年5月8日審判筆錄第29至31頁），雖未扣案，但無證據證明業已滅失，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。另該門號0000000000號SIM卡1張，被告雖稱係其友人陳大元交付渠所使用，應為渠所有，惟該門號申設人為陳岳港，此有門號0000000000號之通聯調閱查詢單在卷可考（見本院卷一第24頁），尚無證據證明陳岳港知悉被告將該門號作為本案販賣毒品之聯絡工具，復不能證明該門號確實已歸屬於被告所有，爰不予諭知沒收，併予敘明。

貳、無罪部分：

一、公訴意旨略以：被告基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，於100年2月24日下午7時59分許，在被告位於彰化縣社頭鄉○○巷0號之8之住處外之停車場，以1萬2千元之價格，販賣毒品海洛因予蔡宗哲1次（即起訴書附表編號3部分），因認被告此部分所為，亦涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項丶第301條第1項分別定有明文。又所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料；且如未能發現相當確實證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即難遽採為不利被告之認定（最高法院76年台上字第4986號判例意旨參照）。另刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自不能為被告有罪之判決（最高法院92年台上字第128號判例意旨參照）。

三、公訴意旨認被告涉有上揭罪嫌，係以被告之供述、證人蔡宗哲之證述及如附表四編號1所示之通訊監察譯文作為其所憑之論據。訊據被告堅決否認有上開被訴販賣毒品海洛因予蔡宗哲之犯行，辯稱：伊沒有販賣海洛因給蔡宗哲，附表四編號1所示之100年2月24日下午7時29分32秒之通話，伊是跟柳智祥講電話，這通電話不是聯絡要買海洛因的事等語。辯護人則為被告辯護稱：蔡宗哲於審理時稱門號0000000000號行動電話的使用者是柳智祥，渠與被告並不認識。柳智祥亦稱上開門號行動電話由其所使用，且稱該門號於100年2月24日下午7時29分32秒與門號0000000000號的通訊監察譯文均為其與被告之通話，故販賣第一級毒品海洛因部分，除證人蔡宗哲之指訴外，並無其他證據可資佐證，且蔡宗哲證述有瑕疵，不能據以認定被告有此販賣第一級毒品海洛因之犯行等語。

四、經查：

㈠證人蔡宗哲於本案偵查中雖證稱：我是使用門號0000000000號行動電話，如附表四編號1所示之100年2月24日下午7時29分32秒之通訊監察譯文，是我與被告之通話。通話後約30分鐘，我到達被告位於彰化縣社頭鄉○○巷0號之8住處外之停車場，以1萬2千元之價格，向被告購買半錢海洛因云云（見第5976號偵卷第64頁反面），然被告已否認上開時間之通訊監察譯文係其與證人蔡宗哲之對話，且查：

⑴證人蔡宗哲於本院審理時更異前詞，改證稱：門號0000000000號行動電話是我申請給柳智祥使用的，該門號是柳智祥在使用，我沒有使用過。偵查中我說向被告買海洛因的情節都是我亂編的，我不認識被告。（經本院當庭播放附表四編號1所示之100年2月24日下午7時29分32秒之通訊監察錄音後）100年2月24日下午7時29分32秒之通訊監察錄音，均沒有我的聲音等語（見本院卷二第96頁反面至98頁正面、101頁反面至102頁正面），證人蔡宗哲所為證述顯與偵查中之證述完全不同。

⑵又據證人柳智祥於本院審理時到庭證稱：綽號「菜脯」之蔡宗哲曾經申辦門號SIM卡給我使用。（經本院當庭播放附表四編號1所示之100年2月24日下午7時29分32秒之通訊監察錄音後）附表四編號1所示之100年2月24日下午7時29分32秒通訊監察譯文中「B」的部分，是我的聲音，本次通話是我打電話給被告，我現在不能確定那通電話到底是講什麼，但不是要向被告購買毒品等語（見本院卷二102年5月8日審判筆錄第7至11、13頁）。且經本院提示另案監察號碼即門號0000000000號通訊監察譯文中之門號0000000000號行動電話於100年2月3日晚間8時28分31秒許，傳送簡訊至該監察門號之譯文「有去辦事情了嗎？代我問候：爺爺.姑姑.及我們謝家眾親友們～智祥＆真誠由衷的致敬_最深的祝福：身體健康.新年快樂！」等內容供證人柳智祥辨認，證人柳智祥復證稱：這封簡訊是我打的，是我傳送給謝家銘的。因為謝家銘與我是快20年的朋友，他的家人、他爺爺，我都跟著他叫，因為我爺爺過世了，內容寫到向爺爺問候，是我向他爺爺問候，簡訊署名柳智祥是我等語（見本院102年5月8日審判筆錄第15至16頁），經核與上揭簡訊內容相符一致（見100年度他字第173號卷第63頁反面），堪認證人柳智祥確實有使用上開0000000000號行動電話門號無誤。

㈡另經本院將門號0000000000號行動電話與被告所使用之門號0000000000號行動電話於如附表四編號1所示之通訊監察錄音，送請法務部調查局鑑定結果，認：送鑑監聽錄音光碟所錄待鑑語者「B」之談話內容，可供比對語句字數均不足40個字，不符合聲紋鑑定條件，無法進行聲紋比對分析等語，此有法務部調查局102年1月8日調科參字第00000000000號函1份附卷可佐（見本院卷二第120至121頁）。本院審酌證人柳智祥已承認其為門號0000000000號行動電話之使用人，且明確證述上開通訊監察譯文為其與被告之對話，而證人蔡宗哲於本院審理時亦證述上開通訊監察錄音並非其與被告間之通話，並參以門號0000000000號行動電話所傳送之前揭簡訊內容，確屬證人柳智祥所傳送無誤，被告前揭辯解，尚非不可採信。又公訴人復未能舉出其他證據方法以證明上開通訊監察譯文內容，確係被告與證人蔡宗哲之通話，自難僅憑卷附如附表四編號1所示之通訊監察譯文，即遽認被告有與證人蔡宗哲為如附表四編號1所示內容之通話，更無從自該譯文內容推論被告有何販賣毒品海洛因予證人蔡宗哲之情事。

五、綜上，本案此部分檢察官既不能舉證證明被告有於100年2月24日下午7時29分32秒與證人蔡宗哲電話聯絡購買第一級毒品海洛因之事實，自難憑該通訊監察譯文認定被告有販賣第一級毒品海洛因予證人蔡宗哲之犯行，是本案所起訴被告於100年2月24日下午7時59分許，販賣第一級毒品海洛因予證人蔡宗哲之犯行，除證人蔡宗哲於偵查中之證述外，別無其他證據可資參佐，自難僅憑其片面且有瑕疵之指證，遽為被告不利之認定。依舉證分配之法則，對於被告之成罪事項，應由檢察官負舉證義務，檢察官無法舉證使本院產生無合理懷疑之確信心證，縱被告所辯不足採信，亦不得因此反面推論被告之罪行成立，致違刑事舉證分配之法則。本案此部分檢察官既不能舉證證明被告有起訴書所載之販賣第一級毒品予證人蔡宗哲之行為，而使本院產生無庸置疑之明確心證，則本案此部分依罪疑唯有利於被告原則，自不得對被告為有罪之認定。此外，本院在得依或應依職權調查證據之範圍內，復查無其他積極明確之證據，足以認定被告有檢察官所指之此部分罪行，自屬不能證明被告犯罪。從而，本案此部分要屬不能證明被告犯罪，就其被訴此部分販賣第一級毒品予蔡宗哲1次犯行，為其無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第59條、第51條第5款、第9款，判決如主文。

本案經檢察官林裕斌到庭執行職務。