臺灣彰化地方法院101年度訴字第1400號

臺灣彰化地方法院刑事判決　　　　　　 101年度訴字第1400號

公訴人

臺灣彰化地方法院檢察署檢察官

被告

蔡坤達

選任辯護人

楊佳勳律師

　　　　　　張崇哲律師

上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（101年度偵字第9834、9835號）及移送併辦（102年度偵字第48號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、蔡坤達（綽號安達、阿達仔）明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第一級毒品，不得非法販賣，竟基於賺取價差之營利意圖，向年籍不詳年籍綽號「維張」成年男子以不詳代價購入第一級毒品，賣出可賺新臺幣（下同）500至1,000元價差方式販入第一級毒品海洛因後，先後於附表一編號1至5所示時間、地點，以附表一編號1至5所示方式，分別販賣第一級毒品海洛因給附表一編號1至4之洪忠健、劉昌澤、范志偉等3人，合計共販賣5次，共計獲利40,000元。

二、蔡坤達另行起意，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得非法販賣，竟基於賺取價差之營利意圖，向年籍不詳年籍綽號「阿闊」成年男子以不詳代價購入第二級毒品甲基安非他命，賣出可賺500至1,000元價差方式，販入第二級毒品甲基安非他命後，先後於附表二編號1至2所示時間、地點，以附表二編號1至2所示方式，分別販賣第二級毒品給附表二編號1至2之陳名彥、廖垣彬等2人，合計共販賣2次，共獲利4,000元。

三、蔡坤達另行起意，明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，不得非法販賣，竟基於賺取價差之營利意圖，向年籍不詳年籍綽號「寶哥」成年男子以不詳代價購入第三級毒品愷他命，賣出可賺500至1,000元價差方式，販入第三級毒品愷他命後，先後於附表三編號1至3所示時間、地點，以附表三編號1至3所示方式，販賣第三級毒品給附表三編號1至3之陳江嵐1人，合計共販賣3次，共計獲利600元。蔡坤達復基於營利賺價差意圖，於附表三編號4之時間、地點，以附表三編號4所示方式，販入毛重約51.77公克之第三級毒品愷他命而持有，惟尚未賣出，旋於101年11月5日凌晨1時許，在彰化縣和美鎮○○路0段000號前被警查獲，扣得毛重約51.77公克之第三級毒品愷他命（本院102年度安保字第3號扣押物品清單編號4部分），而查知上情。

四、蔡坤達另行起意，又於附表四編號1之時地，將第一級毒品海洛因無償轉讓予劉昌澤施用1次。

五、蔡坤達明知甲基安非他命經中央衛生主管機關明令公告列為禁藥管理，而且經行政院衛生署明令公告列為管制藥品。又白色或無色透明結晶或結晶性粉末愷他命，既非屬依藥事法相關規定製造之注射製劑，係屬藥事法第20條第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，依法不得轉讓。且蔡坤達亦知上揭甲基安非他命及愷他命均為毒品危害防制條例第2條第2、3項所定之第二、三級毒品，不得非法持有、轉讓，竟基於轉讓禁藥第二級毒品甲基安非他命及轉讓偽藥第三級毒品愷他命之犯意，分別於附表五編號1至9示時地，以附表五編號1至9示所示方式，先後分別9次轉讓未達加重其刑標準重量之少量甲基安非他命或愷他命給陳江嵐、劉韋成等人施用。

六、蔡坤達明知海洛因、甲基安非他命、愷他命為毒品危害防制條例管制之毒品，不得非法持有，竟於附表六之時地，依附表六所示方式持有海洛因、甲基安非他命及愷他命。嗣經警於101年11月5日凌晨1時許，在和美鎮○○路0段000號前查獲，並扣得上揭海洛因3包（驗餘淨重6.72公克、空包裝重1.26公克、驗餘總毛重7.98公克）、超過純質淨重20公克以上第二級毒品甲基安非他命7包（驗前總純質淨重約97.74公克、驗餘總毛重為102.38公克）及超過純質淨重20公克以上第三級毒品愷他命4包（總純質淨重至少211.32公克、驗餘總毛重約221.86公克），而查知上情。

七、蔡坤達明知具有殺傷力之子彈係槍砲彈藥刀械管制條例所管制之物品，非經中央主管機關許可，不得持有，竟基於非法持有具有殺傷力子彈之犯意，於附表七之時地，依附表七所示方式持有具殺傷力子彈3顆，嗣經警於101年11月5日凌晨1時許，在和美鎮○○路0段000號前，扣得上揭具殺傷力之子彈3顆，而查知上情。

八、案經彰化縣警察局溪湖分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面

一、偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，係以監聽之錄音帶為其調查犯罪所得之證據，司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音帶內容之顯示，此為學理上所稱之「派生證據」，屬於文書證據之一種。於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項之規定，勘驗該監聽錄音帶以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符，或傳喚該通訊者為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合（最高法院97年度台上字第561號刑事判決意旨參照）。本案卷附彰化縣警察局溪湖分局偵辦本件販毒案通訊監察譯文，即監察號碼0000000000、0000000000門號之通聯譯文，均係員警依本院101年聲監字第368、聲監續字第386、496、588、691號及101年度聲監字第728號、聲監續字第728、778號通訊監察書自101年5月11日起至101年10月2日止合法監聽0000000000、0000000000門號後，再根據錄音結果予以翻譯製作而成，有本院核發之上開通訊監察書在卷可憑（101年度偵字第9835號卷一第208頁至第221頁）。而被告對於該通訊監察譯文之真實性並不爭執，並同意有證據能力，且本院亦於審理期日踐行提示及告以要旨之程序，揆諸前揭說明，該通訊監察譯文具有證據能力。

二、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本案被告、選任辯護人、檢察官於本院審理程序，就本判決下列引用之供述證據，並未加爭執，且本院審酌證據作成之形式，均無瑕疵、與待證事實具有關連性等情況，認為適當，且無違法取得之情形，既經本院依刑事訴訟法規定踐行調查證據程序，均具有證據能力。

三、扣案物品係警方執行拘提時，依刑事訴訟法第130條法定敻所扣得，有拘票及搜索扣押筆錄足稽，係執行刑事訴訟法公務員依法定程序合法取得之證據，有證據能力。

貳、實體方面:

一、販賣第一級毒品海洛因部分:

（一）附表一編號1販買給洪忠健部分:

⑴上開販賣第一級毒品予洪忠健之事實，業據被告於本院準備程序及審理時自白不諱，核與證人洪忠建於警詢（101偵9835卷一第118頁、第122頁正反面）、檢察官偵查中結證（101年度偵字第9835號卷二第12至13頁）及證人詹淑琴偵查中結證（101年度偵字第9835號卷二第152至153頁）情形相符，應堪信實。

⑵並有如下通聯譯文附卷足稽（見101年度偵字第9835卷一第121頁反面至第122頁）┌─────┬──────┬──────────────────┐│時間 │通話對象 │通話內容 │├─────┼──────┼──────────────────┤│101年5月22│A：蔡坤達 │A：喂！ ││日15時26分│0000-000000 │B：鬥陣的，下次打手機就好了，我怕我 ││17秒 │（受話） │ 老婆家裡的人接 ││ │ │A：你要打手機給我嗎？ ││ │B：洪忠建 │B：我說打手機給我，這支不要打了 ││ │000-0000000 │A：我打手機給你啦！等一下是怎樣？ ││ │ │B：等一下打電話給我，打我的手機差不 ││ │ │ 多50分 ││ │ │A：50分在那裡等 ││ │ │B：大華國中 ││ │ │A：要到大華國中那裡等嗎？ ││ │ │B：嘿啊！ │├─────┼──────┼──────────────────┤│ │ │A：這樣好我來得及 ││ │ │B：掰掰 │├─────┼──────┼──────────────────┤│101年5月22│A：蔡坤達 │A：喂！鬥陣的 ││日15時37分│0000-000000 │B：鬥陣的，你在半路了嗎？ ││33秒 │（受話） │A：我現在在路上要出發了，怎樣？ ││ │ │B：鬥陣的，我先跟你警明，這次只能借 ││ │B：洪忠建 │ 6、7仟那裡 ││ │000-0000000 │A：借6、7仟好啦！我知道好掰掰 │├─────┼──────┼──────────────────┤│101年5月22│A：蔡坤達 │A：喂！ ││日15時57分│0000-000000 │B：鬥陣的 ││36秒 │（受話） │A：要到了，我在中彰了要到中正路了， ││ │ │ 你現在在那裡？ ││ │B：洪忠建 │B：大華國中 ││ │000-0000000 │A：你到大華國中嗎？ ││ │ │B：嘿啊！ ││ │ │A：在那裡等我一下，不然你上來中清路 ││ │ │ 這裡，你上來中清路路邊啦！ ││ │ │B：我在大華國中這裡，你到打我太太之 ││ │ │ 手機啦！ ││ │ │A：好啦！ │├─────┼──────┼──────────────────┤│101年5月22│A：蔡坤達 │B：喂！ ││日16時07分│0000-000000 │A：喂！建仔在嗎？ ││59秒 │（發話） │B：他叫我過去找你這樣子 ││ │ │A：蛤 ││ │B：洪忠建之 │B：你現在到那裡了嗎？ ││ │ 太太詹淑琴 │A：我到了 ││ │0000-000000 │B：好等一下馬上就到了，你等我一下 ││ │ │A：嫂子你不用趕，你現在在那裡？ ││ │ │B：我現在在公園附近 ││ │ │A：那裡公園我過去沒關係你不用趕 │├─────┼──────┼──────────────────┤│ │ │B：你在那裡等一下我馬上就到了掰掰 ││ │ │A：你不用趕沒關係 ││ │ │B：你稍等一下掰掰 │└─────┴──────┴──────────────────┘⑶綜上，被告販賣海洛因給洪忠健之犯行堪以認定，應依法論科。

（二）附表一編號2販賣海洛因給劉昌澤部分:

⑴上開販賣第一級毒品給劉昌澤之事實，業據被告於本院準備程序及審理時自白不諱，核與證人劉昌澤警詢（101年度偵字第9835號卷一第73頁至第74頁）、檢察官偵查中結證（101年度偵字第9835號卷二第2頁正反面）情形相符。

⑵並有如下通聯譯文附卷足稽（見101年度偵字第9835號卷一第73頁至第74頁）。

┌─────┬──────┬──────────────────┐│時間 │通話對象 │通話內容 │├─────┼──────┼──────────────────┤│101年9月3 │A：蔡坤達 │A：嘿！哥哥 ││日12時08分│0000-000000 │B：你在那裡？ ││52秒 │（受話） │A：我在我們這裡台中啊！ ││ │ │B：你幾點要下來？ ││ │B：劉昌澤 │A：等一下要下去了 ││ │0000-000000 │B：你現在要下來了嗎？ ││ │ │A：什麼東西？ ││ │ │B：你現在要下來了嗎？ ││ │ │A：嘿啊！還是哥你有辦法下來 ││ │ │B：蛤 ││ │ │A：還是你有辦法下來 ││ │ │B：沒辦法啦！太久我老婆會通緝，你打 ││ │ │ 給我我手機都放在車上，現在有空了 ││ │ │ ，你現在下來，我去芭樂市那裡 │├─────┼──────┼──────────────────┤│ │ │A：OK，等一下哥哥我過去打給你 ││ │ │B：你一點之前會到嗎？ ││ │ │A：一點比較不好哦！一點半、二點這裡 ││ │ │ 好不好 ││ │ │B：好，OK ││ │ │A：好，掰掰 │├─────┼──────┼──────────────────┤│101年9月3 │A：蔡坤達 │A：哥哥 ││日13時01分│0000-000000 │B：到了嗎？ ││18秒 │（受話） │A：怎麼沒有看到你你開貨車嗎？ ││ │ │B：嘿啊！ ││ │B：劉昌澤 │A：我在芭樂市內第一台你沒看見嗎？ ││ │0000-000000 │B：芭樂市，有啊！ ││ │ │A：我開出去還是你開進來 ││ │ │B：我開進來 │└─────┴──────┴──────────────────┘⑶綜上，被告販賣海洛因給劉昌澤之犯行堪以認定，應依法論科。

（三）附表一編號3販賣海洛因給劉昌澤部分:

⑴上開販賣第一級毒品給劉昌澤之事實，業據被告於本院準備程序及審理時自白不諱，核與證人劉昌澤於警詢（101年度偵字第9835號卷一第74頁反面至第75頁）、檢察官偵查中結證（101年度偵字第9835號卷二第2頁反面）情形相符，即堪信實。

⑵並有如下通聯譯文附卷足稽（見101年度偵字第9835號卷一第75頁）┌─────┬──────┬──────────────────┐│時間 │通話對象 │通話內容 │├─────┼──────┼──────────────────┤│101年9月7 │A：蔡坤達 │A：喂！哥哥，在路上了 ││日09時03分│0000-000000 │B：再多久到？我要過去了 ││01秒 │ │A：你要過去那裡？ ││ │（受話） │B：過去芭樂市 ││ │ │A：等一下，我現在才要出發而已 ││ │B：劉昌澤 │B：你差不多半個多鐘頭 ││ │0000-000000 │A：差不多 ││ │ │B：OK，半個多鐘頭再過去 ││ │ │A：好，掰掰 │├─────┼──────┼──────────────────┤│101年9月7 │A：蔡坤達 │B：喂！ ││日09時38分│0000-000000 │A：哥哥，到了 ││10秒 │（發話） │B：好 ││ │ │A：我在裡面等 ││ │B：劉昌澤 │ ││ │0000-000000 │ │└─────┴──────┴──────────────────┘⑶綜上，被告販賣海洛因給劉昌澤之犯行堪以認定，應依法論科。

（四）附表一編號4販賣海洛因給劉昌澤部分:

⑴上開販賣第一級毒品給劉昌澤之事實，業據被告於本院準備程序及審理時自白不諱，核與證人劉昌澤於警詢（101年度偵字第9835號卷一第75頁反面至第76頁）、檢察官偵查中結證（101年度偵字第9835號卷二第2頁反面）情形相符，殊堪信實。

⑵並有如下通聯譯文附卷足稽（見101年度偵字第9835號卷一第76頁）┌─────┬──────┬──────────────────┐│時間 │通話對象 │通話內容 │├─────┼──────┼──────────────────┤│101年9月8 │A：蔡坤達 │B：老弟 ││日17時36分│0000-000000 │A：哥哥到快速道路了 ││17秒 │（發話） │B：你多久到芭樂市？ ││ │ │A：15分以內 ││ │B：劉昌澤 │B：等一下過去等你 ││ │0000-000000 │A：好，掰掰 ││ │ │B：掰掰 │├─────┼──────┼──────────────────┤│101年9月8 │A：蔡坤達 │A：哥哥 ││日20時51分│0000-000000 │B：老弟你到沒 ││25秒 │（受話） │A：高速公路了 ││ │ │B：差不多多久到？ ││ │B：劉昌澤 │A：差不多20分吧！ ││ │0000-000000 │B：20分 ││ │ │A：嘿！ ││ │ │B：OK，等你 │├─────┼──────┼──────────────────┤│101年9月8 │A：蔡坤達 │B：老弟 ││日21時04分│0000-000000 │A：哥哥還是我們到交流道下等 ││21秒 │（發話） │B：員林嗎？ ││ │ │A：看要到員林快速道路底下有比較快嗎 ││ │B：劉昌澤 │B：快速道路底下嗎？ ││ │0000-000000 │A：中國石油那裡等好嗎？ ││ │ │B：OK，你多久會到？ ││ │ │A：我差不多再10分鐘吧！ ││ │ │B：10分鐘，我這裡剛好出發到剛好 ││ │ │A：我現在3號要轉1號而已 ││ │ │ │├─────┼──────┼──────────────────┤│ │ │B：好好，還要再10分鐘嗎？ ││ │ │A：10分、15分 ││ │ │B：好好 ││ │ │A：掰掰 │└─────┴──────┴──────────────────┘⑶綜上，被告販賣海洛因給劉昌澤之犯行堪以認定，應依法論科。

（五）附表一編號5販賣海洛因給范志偉部分:

⑴上開販賣第一級毒品給范志偉之事實，業據被告於本院準備程序及審理時自白不諱，核與證人張哲瑋於警詢（101年度偵字第9835號卷一第189頁正反面）、檢察官偵查中結證（101年度偵字第9835號卷二第24頁反面）情形相符，殊堪信實。

⑵並有如下通聯譯文附卷足稽（見101年度偵字第9835號卷一第189頁反面）┌─────┬──────┬──────────────────┐│時間 │通話對象 │通話內容 │├─────┼──────┼──────────────────┤│101年9月10│A：蔡坤達 │B：喂！ ││日05時42分│0000-000000 │A：你在哪裡？ ││20秒 │（發話） │B：我們在快速道路國3要下沙鹿了 ││ │ │A：你們到電梯內先打給我 ││ │B：張哲瑋、 │B：好啦！ ││ │ 范志偉 │A：好，掰掰 ││ │0000-000000 │ │├─────┼──────┼──────────────────┤│101年9月10│A：蔡坤達 │A：喂！ ││日05時57分│0000-000000 │B：到了 ││22秒 │（受話） │A：你們在電梯內嗎？ ││ │ │B：沒，等一下 ││ │B：張哲瑋、 │A：你們到電梯在打給我 ││ │ 范志偉 │ ││ │0000-000000 │ │└─────┴──────┴──────────────────┘⑶綜上，被告販賣海洛因給劉昌澤之犯行堪以認定，應依法論科。

二、販賣第二級毒品部分:

（一）附表二編號1販賣給陳名彥部分:

⑴上開販賣第二級毒品給陳名彥之事實，業據被告於本院準備程序及審理時自白不諱，核與證人陳名彥警詢（101年度偵字第9835號卷二第70頁正面至第71頁）、檢察官偵查中結證（101年度偵字第9835號卷二第79頁至第80頁）情形相符，殊堪信實。

⑵並有如下通聯譯文附卷足稽（見101年度偵字第9835號卷二第70頁反面）┌─────┬──────┬──────────────────┐│時間 │通話對象 │通話內容 │├─────┼──────┼──────────────────┤│101年8月6 │A：蔡坤達 │A：喂！老哥 ││日18時29分│0000-000000 │B：嘿 ││05秒 │（發話） │A：我到麥當勞了，麥當勞在左邊對不對 ││ │ │B：對對對 ││ │B：陳名彥 │A：我到了 ││ │0000-000000 │B：我也在這裡 ││ │ │A：好，我在前面，掰掰 │├─────┼──────┼──────────────────┤│101年8月6 │A：蔡坤達 │A：老哥 ││日18時32分│0000-000000 │B：喂！ ││20秒 │（受話） │A：我在這裡迴轉，我要過去了 ││ │ │B：你迴轉了哦 ││ │B：陳名彥 │A：我要迴轉了 ││ │0000-000000 │B：好好 ││ │ │A：OK，掰掰 │├─────┼──────┼──────────────────┤│101年8月6 │A：蔡坤達 │A：喂！在那裡？ ││日18時33分│0000-000000 │B：在啄木鳥外面有一台KIA的車子你有看││49秒 │（發話） │ 到嗎？在閃燈 ││ │ │A：KIA的嗎？ ││ │B：陳名彥 │B：現在在閃燈有沒有？ ││ │0000-000000 │A：我在你後面 ││ │ │B：你跟著我走 ││ │ │A：好，掰掰 │└─────┴──────┴──────────────────┘⑶綜上，被告販賣甲基安非他命給陳名彥之犯行堪以認定，應依法論科。

（二）附表二編號2販賣給廖垣彬部分:

⑴上開販賣第二級毒品給廖垣彬之事實，業據被告於檢察官偵查中（101年度偵字第9835號卷二第147頁反面）、本院準備程序及審理時自白不諱，核與證人廖垣彬於警詢（101年度偵字第9835號卷一第104頁反面）、檢察官偵查中結證（101年度偵字第9835號卷二第3頁反面）情形相符，雖被告辯稱「此次廖垣彬積欠款項」云云，惟證人廖垣彬於警詢已稱以1000元向被告買第二級毒品」，故應認被告此次已取得1000元販賣之利益。

⑵綜上，被告販賣甲基因安非他命給廖垣彬之犯行堪以認定，應依法論科。

三、販賣第三級毒品部分:

（一）附表三編號1販賣給陳江嵐部分:

⑴上開販賣第三級毒品給陳江嵐之事實，業據被告於檢察官偵查中（101年度偵字第9835號卷二第112頁反面）、本院準備程序及審理時自白不諱，核與證人陳江嵐在檢察官偵查中結證（101年度偵字第9835號卷二第9頁）情形相符，殊堪信實。

⑵並有如下通聯譯文附卷足稽（見101年度偵字第9835號卷一第89頁）┌─────┬──────┬──────────────────┐│時間 │通話對象 │通話內容 │├─────┼──────┼──────────────────┤│101年9月3 │A：蔡坤達 │A：喂！ ││日22時05分│0000-000000 │B：你在哪裡？ ││46秒 │（受話） │A：同款啦！ ││ │ │B：好 ││ │B：陳江嵐 │ ││ │0000-000000 │ │├─────┼──────┼──────────────────┤│101年9月3 │A：蔡坤達 │A：喂！ ││日22時26分│0000-000000 │B：按一下 ││12秒 │（受話） │A：好 ││ │ │ ││ │B：陳江嵐 │ ││ │0000-000000 │ ││ │ │ │└─────┴──────┴──────────────────┘ ⑶綜上，被告販賣愷他命給陳江嵐之犯行堪以認定，應依法論科。

（二）附表三編號2販賣給陳江嵐部分:

⑴上開販賣第三級毒品給陳江嵐之事實，業據被告於檢察官偵查中（101年度偵字第9835號卷二第112頁反面）、本院準備程序及審理時自白不諱，核與證人陳江嵐在檢察官偵查中結證稱「賒帳購買（101年度偵字第9835 號卷二第9頁）」等語，互核一致，故被告自白殊堪信實。

⑵綜上，被告販賣愷他命給陳江嵐之犯行堪以認定，應依法論科。

（三）附表三編號3販賣給陳江嵐部分:

⑴上開販賣第三級毒品給陳江嵐之事實，業據被告於檢察官偵查中（101年度偵字第9835號卷二第113頁）、本院準備程序及審理時自白不諱，核與證人陳江嵐在檢察官偵查中結證稱「賒帳購買（101年度偵字第9835號卷二第9頁）」等語，互核一致，故被告自白殊堪信實。。

⑵綜上，被告販賣愷他命給陳江嵐之犯行堪以認定，應依法論科。

（四）附表三編號4販賣愷他命未遂部分:

⑴被告基於營利意圖販入毛重約51.77公克持有後，尚未賣出即被警查獲，而販賣第三級毒品未遂之事實，業據被告於本院準備程序及審理時自白不諱，且被告復稱「本院102年度安保字第3號扣押物品清單編號4毛重約51.77公克之愷他命，即為伊向寶哥購得準備販賣，尚未賣出即被扣到之毒品（本院卷第116頁反面）」等語，並有如犯罪事實欄三編號4所載之第三級毒品愷他命扣案足稽（本院卷第31頁扣押物品清單編號4記載51.77公克愷他命），該扣案物品經送鑑驗確係愷他命之情，亦有內政部警政署刑事警察局101年12月11日刑鑑字第0000000000號鑑定書足稽（101年度偵字第9835號卷二第118頁），茲被告既有販賣愷他命之情，而扣得之愷他命亦高達51.77公克，顯已超過為自己施用而持有之數量。足徵，被告係基於營利意圖購入該等扣案愷他命而持有，嗣未及販出即遭查獲。

⑵綜上，被告販賣愷他命未遂之犯行堪以認定，應依法論科。

四、轉讓海洛因部分

（一）附表四編號1轉讓海洛因給劉昌澤部分

⑴上開轉讓海洛因給劉昌澤之犯罪事實，業據被告於本院準備程序及審理中自白，核與證人劉昌澤於檢察偵查中證稱「101年8月底某日早上我去臺中市清水區好像是中正路的住處找蔡坤達，蔡坤達有請我免費施用海洛因，該次是將海洛因摻入香菸內施用，蔡坤達總共請我抽了3支，沒有收錢（101年度偵字第9835號卷二第2頁、第170頁）」等語，互符一致。並有通聯紀錄足稽（101年度偵字第9835號卷二第160頁），故被告自白殊堪信實。

⑵綜上，被告轉讓海洛因之犯行堪以認定，應依法論科。

五、轉讓禁藥甲基非他命及偽藥愷他命部分

（一）附表五編號1轉讓愷他命給陳江嵐及劉韋成部分

⑴上開轉讓愷他命給陳江嵐及劉韋成之犯罪事實，業據被告於本院準備程序及審理中自白，核與證人陳江嵐於警詢陳述（101年度偵字第9835號卷一第88頁反面）及劉韋成於檢察偵查中證述情形（101年度偵字第9835號卷二第15頁反面），互核一致，故被告自白殊堪信實。

⑵綜上，被告轉賣偽藥愷他命之犯行堪以認定，應依法論科。

（二）附表五編號2轉讓愷他命給陳江嵐及劉韋成部分

⑴上開轉讓愷他命給陳江嵐及劉韋成之犯罪事實，業據被告於本院準備程序及審理中自白，核與證人陳江嵐於警詢陳述（101年度偵字第9835號卷一第88頁反面）、檢察官偵查中（101年度偵字第9835卷二第8頁反面）證述，及證人劉韋成於檢察偵查中證述（101年度偵字第9835號卷二第16頁），均互核一致，故被告自白殊堪信實。

⑵綜上，被告轉賣偽藥愷他命之犯行堪以認定，應依法論科。

（三）附表五編號3轉讓愷他命給劉韋成部分

⑴上開轉讓愷他命給劉韋成之犯罪事實，業據被告於本院準備程序及審理中自白，核與證人劉韋成於檢察官偵查中證述（101年度偵字第9835號卷二第15頁反面），互核一致，故被告自白殊堪信實。

⑵綜上，被告轉賣偽藥愷他命之犯行堪以認定，應依法論科。

（四）附表五編號4轉讓愷他命給劉韋成部分

⑴上開轉讓愷他命給劉韋成之犯罪事實，業據被告於本院準備程序及審理中自白，核與證人劉韋成於檢察官偵查中證述（101年度偵字第9835號卷二第15頁反面），互核一致，故被告自白殊堪信實。

⑵綜上，被告轉賣偽藥愷他命之犯行堪以認定，應依法論科。

（五）附表五編號5轉讓愷他命給陳江嵐部分

⑴上開轉讓愷他命偽藥給陳江嵐之事實，業據被告於本院準備程序及審理時自白不諱，核與證人陳江嵐在警詢（101年度偵字第9835號卷一第90頁）及檢察官偵查中結證（101年度偵字第9835號卷二第9頁）情形相符，故被告自白殊堪信實。

⑵並有如下通聯譯文附卷足稽（見101年度偵字第9835號卷一第90頁）┌─────┬──────┬──────────────────┐│時間 │通話對象 │通話內容 │├─────┼──────┼──────────────────┤│101年9月7 │A：蔡坤達 │A：喂！ ││日14時19分│0000-000000 │B：你在那裡 ││52秒 │（受話） │A：你到了嗎？ ││ │ │B：你在那裡我過去找你拜託 ││ │B：陳江嵐 │A：我到了 ││ │0000-000000 │B：好 │└─────┴──────┴──────────────────┘⑶綜上，被告轉賣偽藥愷他命之犯行堪以認定，應依法論科。

（六）附表五編號6轉讓愷他命給陳江嵐部分

⑴上開轉讓愷他命偽藥給陳江嵐之事實，業據被告於本院準備程序及審理時自白不諱，核與證人陳江嵐在檢察官偵查中結證（101年度偵字第9835號卷二第9頁反面）情形相符，故被告自白殊堪信實。

⑵並有如下通聯譯文附卷足稽（見101年度偵字第9835號卷一第90頁）┌─────┬──────┬──────────────────┐│時間 │通話對象 │通話內容 │├─────┼──────┼──────────────────┤│101年9月10│A：蔡坤達 │A：喂！ ││日03時11分│0000-000000 │B：你在那裡？ ││49秒 │（受話） │A：家裡 ││ │ │B：我等一下過去找你 ││ │B：陳江嵐 │A：好啦！ ││ │0000-000000 │ │└─────┴──────┴──────────────────┘ ⑶綜上，被告轉賣偽藥愷他命之犯行堪以認定，應依法論科。

（七）附表五編號7轉讓甲基安非他命給陳江嵐部分

⑴上開轉讓甲基安非他命給陳江嵐之犯罪事實，業據被告於本院準備程序及審理中自白，核與證人陳江嵐於檢察官偵查中證述（101年度偵字第9835號卷二第9頁），互核一致，故被告自白殊堪信實。

⑵綜上，被告轉賣禁藥甲基安非他命之犯行堪以認定，應依法論科。

（八）附表五編號8轉讓甲基安非他命給陳江嵐部分

⑴上開轉讓甲基安非他命給陳江嵐之犯罪事實，業據被告於本院準備程序及審理中自白，核與證人陳江嵐於檢察官偵查中證述相符（101年度偵字第9835號卷二第9頁），故被告自白殊堪信實。

⑵綜上，被告轉賣禁藥甲基安非他命之犯行堪以認定，應依法論科。

（九）附表五編號9轉讓甲基安非他命給陳江嵐部分

⑴上開轉讓甲基安非他命給陳江嵐之犯罪事實，業據被告於本院準備程序及審理中自白，核與證人陳江嵐於檢察官偵查中證述相符（101年度偵字第9835號卷二第8頁反面），故被告自白殊堪信實。

⑵綜上，被告轉賣禁藥甲基安非他命之犯行堪以認定，應依法論科。

六、附表六持有海洛因及純質淨重逾20公克以上甲基安非他命及愷他命部分:

（一）上開持有第一級毒品、超過純質淨重20公克以上第二、三級毒品甲基安非他命及愷他命之犯行，業據被告於本院準備程序及審理中自白不諱，復有如犯罪事實欄六之物品扣案足稽，且扣案第一級海洛因毒品純質淨重為2.37公克（計算式:1.33＋1.04＝2.37），第二級毒品甲基安非他命純質淨重約97.74公克（詳如附表六備註說明）、第三級毒品愷他命純質淨重已超過20公克以上甚多（由於刑事警察局拒絕依本院要求逐包鑑驗扣案愷他命之毛重、各包淨重、各包純質淨重，致本院無從精確得知被告持有愷他命純質淨重超過20公克多少，但其計算及說明，詳後列附表六備註之說明），此外，並有法務部調查局濫用藥物實驗室101年11月30日調科壹字第00000000000號鑑定書及內政部警政署刑事警察局101年12月11日刑鑑字第00000 00000號鑑定書附卷足稽（以上見101年度偵字第9835號卷二第118頁、141頁），故被告自白與事實相符。

（二）綜上，被告持有第二、三級毒品甲基安非他命及愷他命純質淨重逾20公克以上，及持有第一級毒品海洛因之犯行，均堪認定，應依法論科。

七、附表七持有具殺傷力子彈部分

（一）上開持有具殺傷力子彈3顆之犯罪事實，業據被告於檢察官偵查中（101年度偵字第9835號卷二第29頁反面）、本院準備程序及審理時自白不諱，且扣案子彈經鑑定後具殺傷力之情，亦有內政部警政署刑事警察局101年11月21日刑鑑字第0000000000號鑑定書附卷足稽（101年度偵字第9835號卷二第132頁），故被告自白與事實相符。

（二）綜上，被告持有具殺傷力子彈之犯行堪以認定，應依法論科。

八、論罪科刑:

（一）按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（參照最高法院93年度臺上字第1651號判決要旨）。經查，本件被告坦承其每次販賣第一、二、三級毒品可賺500至1,000元利差（本院卷第61頁反面），足徵，被告就附表一至三所示販賣一、二、三級毒品犯行，確有營利意圖。次查，最高法院25年非字第123號判例：「禁烟法上之販賣鴉片罪，並不以販入之後復行賣出為構成要件，但使以營利為目的將鴉片購入或將鴉片賣出，有一於此，其犯罪即經完成，均不得視為未遂。」係沿用失效之禁烟法（18年7月25日公布）所為之論述，違背行為階段理論，且無論是否賣出，一律論以販賣既遂罪，其法律評價違反平等原則，判例不合時宜，業經最高法院101年度第6、7、9、10次刑事庭會議決議不再援用（與本則判例相同意旨之67年台上字第2500號、68年台上字第60 6號、69年台上字第1675號等判例，66年1月24日66年度第1次刑庭庭推總會議決議（二），亦經最高法院刑事庭會議決議不再援用、供參考）。又所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成，刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為（1）意圖營利而販入，（2）意圖營利而販入並賣出，（3）基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。著手乃指實行犯意，尚未達於犯罪既遂之程度而言，本則判例謂以營利為目的將鴉片購入，其犯罪即經完成，不得視為未遂，所稱犯罪既遂，固不合時宜，但其顯係認為意圖營利而販入，即為本罪之著手。是從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述（1）、（2）販賣罪之著手，其中（3）之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或為其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。如此，脈絡清楚，既合法理，亦符社會通念。惟毒品危害防制條例對於販賣罪與意圖販賣而持有罪，均設有罰則，行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有（例如受贈、吸用），嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣等高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用。從而，最高法院先前因本則判例而對於意圖販賣而持有毒品罪，採取限縮解釋，指初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，尚未著手賣出之見解，應予補充。至於37年6月23日司法院院解字第407 7號解釋，旨在闡述以營利為目的將鴉片購入，尚未及賣出之情形，不能祇認為成立意圖販賣而持有鴉片罪。所稱成立販賣鴉片罪，並未如本則判例明言係既遂犯，且上開解釋所依據之法律（35年8月2日公布之禁煙禁毒治罪條例），其立法體例與本則判例沿用之禁烟法不同，本則判例所隱含對於以營利為目的而販入鴉片，如認為成立未遂犯，其處罰（得減輕其刑）反較意圖販賣而持有鴉片罪為輕，則不無失衡之情形現已不復存在，是本則判例不再援用，並以意圖營利而販入毒品，如尚未賣出，構成販賣未遂罪，併與意圖販賣而持有罪為法條競合，與上開解釋不生牴觸。凡此，為最高法院最近見解（最高法院102年度台上字第693號判決意旨參照）。

（二）又甲基安非他命類藥品，業經行政院衛生署於69年12月8日以衛署藥字第301124號公告列入藥物藥商管理法之禁藥管理，嗣於79年10月9日以衛署藥字第904 142號公告將甲基安非他命列入化學合成麻醉藥品管理，但仍不失其為禁藥之性質，而為藥事法第22條第1項第1款所規定之禁藥。而藥事法第83條第1項係於93年4月21日修正公布，同年月23 日施行，為毒品危害防制條例之後法；且藥事法第83條第1項之法定刑為7年以下有期徒刑，得併科新臺幣50 0萬元以下罰金，與毒品危害防制條例第8條第2項之法定刑為6月以上，5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金相較後，以藥事法第83條第1項之法定刑為重。復以毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理，毒品未必均係經公告列管之禁藥，禁藥亦非必均為毒品，毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係。是除有轉讓之第二級毒品達毒品危害防制條例第8條第6項之一定數量（依行政院發布之轉讓毒品加重其刑之數量標準，轉讓第二級毒品數量達淨重10公克以上者，加重其刑至2分之1），經依法加重其刑後之法定刑較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1項為後法，且為重法，二者有法條競合關係，應優先適用藥事法處罰。

（三）復按愷他命（Ketamine）成分應屬藥品管理，除係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所公告列管之第三級毒品外，同時亦列屬管制藥品管理條例第3條所稱之第3級管制藥品；但尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱經行政院衛生署明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥，此有行政院衛生署98年2月2日衛署藥字第0000000000號函可參；惟藥品之製造或輸入或調劑，應依相關法令規定辦理，而目前實務上經行政院衛生署核准登記之愷他命製劑，僅單方注射液1種，本案被告所轉讓施用之愷他命，係白色結晶摻入香菸內供點火施用之愷他命，顯非注射製劑，且扣案愷他命亦經刑事警察局鑑驗為白色晶體，有刑事警察局鑑定書足稽；復無積極證據足認上開愷他命係國外輸入，依經驗法則判斷被告所持有並轉讓之愷他命，應屬國內違法所製造之偽藥無誤。又藥事法第83條第1項法定刑為7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金，較毒品危害防制條例第8條第3項所規定3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金之法定刑為重，藥事法第83條第1項係於95年5月30日修正公佈，同年7月1日施行，為毒品危害防制條例之後法，而被告轉讓之愷他命，無論是否已達毒加重之標準，藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪其法定最重本刑為有期徒刑7年，就轉讓愷他命之行為，兩者相較，藥事法為後法且為較重罪，就被告轉讓愷他命部分亦應優先適用藥事法處罰。惟藥事法並無處罰持有偽藥之明文，亦即持有偽藥並未構成犯罪，故被告持有偽藥愷他命與其轉讓偽藥愷他命間，並無低度行為為高度行為所吸收而不另論罪之問題。

（四）核被告蔡坤達所為，⑴就附表一部分，係犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品5罪。⑵就附表二部分，係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品2罪。

⑶就附表三編號1至3部分，係犯毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品3罪；就附表三編號4部分係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項販賣第三級毒品未遂1罪，其意圖販賣而持有之低度行為，為販賣未遂之高度行為所吸收，不另論罪。檢察官起訴法條雖認「被告意圖營利販入愷他命持有後未及賣出即被告查獲，應論以販賣既遂」云云，惟此部分行為僅為販賣既遂，並非販賣既遂，已如前述，且此部分已經公訴檢察官當庭更正為販賣未遂之法條，故毋庸變更法條，附此敘明。⑷就附表四部分，係犯毒品危害防制條例第8條第1項轉讓第一級毒品罪。⑸就附表五編號1至6部分，係分犯藥事法第83條第1項轉讓偽藥6罪，雖起訴書將轉讓愷他命之法條記載為轉讓「禁藥」條文，並認此部分係犯轉讓禁藥罪，惟轉讓禁藥與轉讓偽藥，基本社會事實相同，應依刑事訴訟法第300條變更法條為轉讓偽藥罪之法條後予以審理；就附表五編號7至9部分，被告轉讓甲基安非他命禁藥之數量，無證據證明已逾行政院所頒布10公克以上之標準，自應適用藥事法論處，是核被告轉讓甲基安非他命部分，均係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥3罪。⑹就附表六部分，係犯毒品危害防制條例第11條第1項持有第一級毒品罪、同條第4項持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪、同條第5項持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪，被告以一持有行為，同時觸犯上揭3罪，係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應從一重處斷，論以毒品危害防制條例第11條第4項持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪。⑺就附表七部分，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項非法持有子彈罪。上揭⑴至⑺之罪，均應分論併罰。

（五）臺灣彰化地方法院檢察署以102年度偵字第48號併辦意旨書移送併辦之被告持有子彈3 顆之事實，與已經起訴之本判決犯罪事實欄七審理之事實，完全相同，為同一案件，應併予審理，附此敘明。

（六）毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第四條至第八條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」依其立法理由係為使製造、販賣、運輸、轉讓毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，並鼓勵被告自白認罪，以開啟其自新之路，爰對此類犯罪者於偵查及審判中均自白時，採行寬厚之刑事政策觀之，顯係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。所謂「自白」，係指被告（或犯罪嫌疑人）對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意，至其承認犯罪事實之方式，並不以出於主動為必要，即或經由偵、審機關之推究訊問而被動承認，亦屬自白；且所謂「偵查及審判中均自白」，以被告於偵查及審判中均有自白為已足，至其於偵查、審判中歷次之陳述是否均為自白，並非所問。茲被告就附表二編號2販賣甲基安非他命予廖垣彬部分，及附表三編號1至3部分，於偵查及本院審理時均自白，自應適用該減刑規定減輕其刑。又被告所犯附表三編號4部分係屬未遂犯，亦應依刑法第25條第2項「未遂犯之處罰，得按既遂犯之刑減輕」之規定，予以減輕。

（七）經查，販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金」。然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑，得併科新臺幣二千萬元以下罰金」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告經本院認定之販賣海洛因次數為5次，其販賣之數量及金額分別為28,000元、5,000元、3,000元、3,000元、1,000元，均非屬鉅額，其販賣之對象僅有洪忠健、劉昌澤、范志偉等3人，並非大量走私進口或長期販賣毒品之販毒者，惡性及犯罪情節核與大毒梟有異，縱處以最低刑無期徒刑，猶屬情輕法重，過於嚴苛，足以引起一般人之同情，犯罪情狀尚有可資憫恕之情況，爰就被告所犯附表一編號1至5之5次販賣第一級毒品罪行，均依刑法第59條之規定，酌量減輕其刑。

（八）爰審酌被告蔡坤達曾有毒品前科素行不佳，所犯均已造成毒品流通氾濫，嚴重戕害國民身心健康，查獲時所持有之毒品數量甚多，雖持有子彈不多，惟對於社會治安均有負面影響，被告蔡坤達偵查中承認部分犯行，於本院審理時復承認全部犯行，已有悔意，且被告蔡坤達非長期大量販賣毒品之毒梟，及其教育程度、販賣、轉讓對象不多，獲利亦不多等情狀，分別量處如主文（即附表一至七）所示之刑，並就附表七所宣示罰金刑部分，諭知易服勞役折算標準，並就有期徒刑部分，定其應執行刑，以資儆懲。

（九）末按刑罰法令關於沒收之規定，兼採職權沒收主義與義務沒收主義。職權沒收，係指法院就屬於被告所有，供犯罪所用、預備用或因犯罪所得之物，仍得本於職權斟酌是否宣告沒收，例如刑法第38條第1項第2款、第3款、第3項前段等規定屬之。義務沒收，則又可分為絕對義務沒收與相對義務沒收。前者指凡法條有：「不問屬於犯人與否，沒收之」之特別規定者屬之，法院就此等物品是否宣告沒收，無斟酌餘地，除已證明滅失者外，不問屬於犯人與否或有無查扣，均應宣告沒收，例如刑法第38條第1項第1款、第2項、毒品危害防制條例第18條第1項前段等規定屬之；後者則係指供犯罪所用、預備用或因犯罪所得，以屬於被告所有者為限，始應予以沒收，例如毒品危害防制條例第19條第1項前段是；所謂「追徵其價額」，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其追繳與原物相當之價額，並無以財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額不得結果，而須以財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行法律執行之問題，自無庸併予諭知「或以其財產抵償之」（最高法院99年度第5次刑事庭會議決議參照），經查:

⑴未扣案手機1支（含門號0000000000、0000000000號SIM卡），係被告蔡坤達所有，供其分別聯絡附表一、附表二、附表三編號1至3購毒者所用，業據被告蔡坤達供明在卷（本院卷第60頁反面），係被告蔡坤達所有供實施本件販賣第一、二、三級毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。又本案並無證據證明被告為附表三編號4販賣未遂犯行前後，有使用任何電話與販賣者通聯，故此部分即毋庸就電話及門號部分，依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。雖被告之0000000000於101年8月21日6時36分許與劉昌澤之0000000000有通聯後（101年度偵字第9 835號卷二第160頁），被告始為附表四轉讓海洛因給劉昌澤之犯行，然證人劉昌澤於檢察官偵查中係稱「101年8月底某日早上我去臺中市清水區好像是中正路的住處找蔡坤達，蔡坤達有請我免費施用海洛因，該次是將海洛因摻入香菸內施用，蔡坤達總共請我抽了3支，沒有收錢（101年度偵字第9835卷二第2頁、第170頁）」等語，雖

000000000有與被告之0000000000通聯（101年度偵字第9835號卷二第160頁），然該通聯紀錄並無法證明被告蔡坤達與劉昌澤當時係用電話聯絡轉讓海洛因事宜，故此部分無證據證明被告係以0000000000門號作為轉讓海洛因之工具，故此部分亦不就電話及門號為沒收諭知。末按，被告為轉讓愷他命及甲基安非他命時，並未使用電話與受轉讓者聯絡，業據被告陳明（本院卷第127頁反面至第128頁），故轉讓禁藥及偽藥部分即毋庸就電話及門號為沒收諭知。末按，被告為附表五編號5及6轉讓愷他命給陳江嵐前，曾與陳江嵐電話聯絡，惟觀諸被告於101年9月7日14時19分、同年9月10日3時10分，使用0000000000門號與陳江嵐使用之0000000000通話譯文（見101年度偵字第9835號卷一第90頁），只能推知陳江嵐要去找被告，並無法判斷出被告主動電告陳江嵐要轉讓愷他命給陳江嵐，已難認該等通話，係被告使用0000000000門號作為轉讓偽藥之工具，故此部分亦不就電話及門號部分為沒收諭知。

⑵又毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯該條例第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之。係採義務沒收主義，故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨（最高法院91年度臺上字第2419號判決意旨參照）。且金錢為代替物，重在兌換價值，而不在原物，自難拘泥於沒收原物之理論，認沒收販賣毒品所得之金錢，以當場查獲扣押者為限，苟能證明其為販賣毒品所得之金錢，均應予以沒收（參照最高法院92年度台上字第5227號判決）。是販賣毒品所得之金錢，無論已否扣案，如仍屬存在，即應依法沒收。經查，被告蔡坤達就如附表一、附表二、附表三編號1所示各次販賣毒品所得之金額如如附表一、附表二、附表三編號1所示，總獲利44,600元雖未扣案，均為被告蔡坤達因犯罪所得之財物，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定併予諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，依同條項之規定，應以其財產抵償之。至於附表三編號2、3部分，購毒者既尚未付款給被告，被告即無所得，自無所謂犯罪所得應宣告沒收之問題。

⑶又愷他命（Ketamine；俗稱「Ｋ他命」）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，應認係違禁物。又販賣愷他命而被查獲，其所販賣之愷他命，係供實行販賣犯罪行為所使用之目的物，亦屬供犯罪所用之物。而供犯罪所用之物併具違禁物之性質者，因違禁物不問是否屬於犯罪行為人所有，均應宣告沒收，自應優先適用刑法第38條第1項第1款之規定（最高法院100年度第3次刑事庭會議決議參照）。扣案附表三編號4毛重約51.77公克之愷他命（即本院102年度安保字第3號扣押物品清單編號4），係被告所有供販賣而販入之第三級毒品，由於刑事警察局拒絕依本院請求就該扣案物各別鑑驗包裝塑膠重、毛重、驗前淨重、驗餘淨重，惟因空包裝塑膠無論如何析離均會沾染愷他命，且依刑事警察局鑑定書，鑑定單位並未就該附表三編號4之愷他命取樣檢驗，而只泛稱係愷他命，故扣案附表三編號4毛重約51.77公克之愷他命（即本院102年度安保字第3號扣押物品清單編號4），均應整體視為違禁物，依刑法第38條第1項第1款之規定，於其所犯附表三編號4犯行主文項下宣告沒收。

⑷毒品危害防制條例第18條第1項前段規定查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯人與否，沒收銷燬之。其所稱查獲之毒品，係指犯人被查獲之毒品而言。附表六扣案海洛因3包（即本院102年度院保字第13號扣押物品清單編號1至3），經法務部調查局鑑驗為海洛因，總淨重6.82公克（計算式:2.79＋4.03＝6.82），驗餘總淨重重為6.72公克（計算式:2.74＋3.98＝6.72），空包裝總重1.26公克（計算式:0.32＋0.94＝1.26），有法務部調查局濫用藥物實驗室101年11月30日調科壹字第00000000000號鑑定書足稽，縱鑑驗單位已就空包裝塑膠袋與海洛因分別秤重，空包裝塑膠袋均會沾染海洛因，故應整體視為第一級毒品海洛因，全部依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之。附表六查獲扣案之甲基安非他命7包，經刑事警察局鑑驗為甲基安非他命，驗前總毛重102.52公克（包裝塑膠袋總重約3.79公克），檢驗用磬0.14公克，故驗餘總毛重為102.38公克，有內政部刑事警察局101年12月11日刑鑑字第0000000000號鑑定書足稽，又因空包裝塑膠無論如何析離均會沾染甲基安非他命，縱鑑驗單位已就空包裝塑膠袋與甲基安非他命分別秤重，仍應整體視為第二級毒品甲基安非他命，全部依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之。再者，附表六本院102年度安保字第3號扣押物品清單編號1、2、3、5扣案之愷他命，係被告犯持有純質淨重20公克以上第三級毒品罪所持有之物，因刑事警察局拒絕依本院請求逐包鑑驗毛重、各包裝塑膠袋重、各包驗餘淨重為幾公克，且本院102年度安保字第3號扣押物品清單之愷他命5包記載總毛重為273.84公克（計算式:14.99＋4.58＋101.27＋51.77＋101.23＝273.84），而刑事警察局秤得該扣案5包愷他命驗前總毛重為270.73公克（計算式:編號B1之驗前毛重4.66公克加上編號B2至B5之驗前毛重266.07公克等於270.73公克），根本與本院102年度安保字第3號扣押物品清單所載愷他命全部相加後之重量273.84公克不符；因刑事警察局拒絕依本院要求逐包鑑驗扣案經編號為B2至B5之4包愷他命各包毛重、各包之包裝空塑膠袋重、各包純度、各包淨重、各包純質淨重，復將與持有純質淨重20公克以上第三級毒品罪無關，經本院102年度安保字第3號扣押物品清單編號4記載為51.77公克之愷他命（該51.77公克係證明被告販賣愷他命未遂用，與持有純質淨重20公克以上愷他命犯行無關），計算在被告持有愷他命純質淨重20公克以上罪之總重量內，致無從得知本院102年度安保字第3號扣押物品清單中編號1、3、5之愷他命正確總毛重及正確驗餘總毛重為何。為使執行沒收時知悉此部分犯行應沒收那些愷他命，本院只能以本院102年度安保字第3號扣押物品清單編號1、2、3、5所記載之驗前總重222.07公克（計算式:14.99＋4. 58＋101.27＋101.23＝222.07），扣除檢驗用罄之0.21公克（計算式:0.12＋0.09＝0.21）後所得之總毛重221.86公克（計算式:222.07－0.21＝221.86），作為被告持有純質淨重20公克以上愷他命犯行，應沒收之第三級毒品愷他命之總毛重（縱鑑驗單位已就空包裝塑膠袋與愷他命分別秤重，因空包裝塑膠無論如何析離均會沾染愷他命，仍應連同空包裝塑膠整體視為違禁物愷他命），依刑法第38條第1項第1款之規定，於其所犯附表六犯行主文項下一併宣告沒收。

⑸附表七扣案之非制式子彈3顆，其中2顆由金屬彈殼組合直徑8.9±0.5mm金屬彈頭而成，採樣1顆試射，可擊發，認具殺傷力。另1顆非制式子彈，亦係由金屬彈殼組合直徑8.9mm金屬彈頭而成，經試射，可擊發，認具殺傷力。以上鑑定結果有內政部警政署刑事警察局101年11月21日刑鑑字第0000000000號鑑定書可參（101年度偵字第9835號卷二第132頁），茲鑑驗時試射完畢之子彈2顆，已耗盡無殺傷力，故已無子彈外形，故已非違禁物，不再宣告沒收，至於剩餘1顆非制式子彈，仍屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收之。

⑹檢察官雖謂扣案17,000元及電子磅秤1台應併予沒收云云，惟被告否認該扣案17,000元與販賣毒品案有關，亦無證據證明係販賣毒品所得（本院卷第62頁）；且被告亦否認扣案電子磅秤1台係被告所有與販毒有關（本院卷第62頁），故均不宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第4條第1、2、3、6項、第8條第1項、第11條第1、4、5項、第17條第2項、第18條第1項、第19條第1項，藥事法第83條第1項，槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項，刑法第11條前段、第55條、第25條、第59條、第51條第5款、第9款、第42條第3項、第38條第1項第1款，判決如主文。

本案經檢察官林裕斌到庭執行職務。

刑事第三庭審判長法 官 陳義忠