臺灣彰化地方法院103年度易字第646號

臺灣彰化地方法院刑事判決　　　　　　　103年度易字第646號

公訴人

臺灣彰化地方法院檢察署檢察官

被告

蘇銘淇

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（103年度毒偵字第575號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、蘇銘淇前因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國88年5月5日執行完畢釋放後，並經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以88年度偵字第4349號為不起訴處分確定。復於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之88年間，因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，復經本院以88年度毒聲字第5708號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於89年7月14日停止其處分出監；刑事責任部分，則由本院以89年度訴字第196號判決判處有期徒刑7月、3月，應執行有期徒刑8月確定（第1案）。又因意圖販賣而持有毒品案件，經本院以90年度訴字第347號判決判處有期徒刑7年，並經臺灣高等法院臺中分院以91年度上訴字第120號判決上訴駁回確定（第2案）。再因施用毒品案件，經本院以90年度訴字第469號判決判處有期徒刑8月確定（第3案）。上開第1案，經臺灣高等法院臺中分院以97年度聲字第1853號裁定減刑，並與不應減刑之第2案合併定應執行有期徒刑7年3月確定，與第3案入監接續執行，於95年12月4日縮短刑期假釋出監，並於97年8月25日保護管束期滿未經撤銷假釋，視為執行完畢。詎其仍未戒除毒癮，復基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於103年1月6日晚上8時許，在位於彰化縣彰化市之荷蘭村汽車旅館內，以將甲基安非他命放入玻璃管內燒烤吸其煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣因另涉毒品及竊盜案件遭通緝，為警於103年1月7日上午8時50分許，在彰化縣花壇鄉○○村○○路000號前為警查獲，蘇銘淇並在未被有偵查犯罪職權之機關或公務員發覺前，即主動向警員供出上開施用毒品犯行，自首而接受裁判，並經其同意採集尿液送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，而查悉上情。

二、案經彰化縣警察局彰化分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、本案被告蘇銘淇所犯係屬刑事訴訟法第376條第1款所列之最重本刑為3年以下有期徒刑、拘役或專科罰金之罪，本院爰依刑事訴訟法第284條之1之規定行獨任審判。

二、證據能力：

（一）按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查

為證據之情形，均未於本院言詞辯論終結前聲明異議，且有關本案文書卷證資料亦經本院於審理期日逐一提示、朗讀，並告以要旨，檢察官及被告對證據資料均表示無意見，本院審酌相關文書卷證資料取得，並無證據顯示有何違背程序規定情事，依據上揭說明，均應具有證據能力。

（二）按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1之規定（不包括第202條囑託個人鑑定時應命鑑定人於鑑定前具結之規定），而鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第208條第1項前段及第206條第1項分別定有明文。另現行刑事訴訟法關於鑑定之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依刑事訴訟法第198條、第208之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或

6條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍、彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（見法務部92年9月1日法檢字第0000000000號函，刊載於法務部公報第312期）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力。本件卷附正修科技大學超微量研究科技中心於103年1月27日出具之尿液檢驗報告（原始編號：A011、報告編號：R00-0000-000），係依據刑事訴訟法第159條之立法理由及同法第206條規定所為，審酌該等尿液鑑定報告均係由專業機關人員本於其專業知識及儀器所作成，自具有證據能力。

（三）末按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156 條第1 項定有明文。查本件被告對於警詢時、偵查時及本院審理時所為之自白，並未曾提出有何遭受「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法」始為自白之主張，參酌下述其他證據，足認被告於警詢時、偵查時及本院審理時所為之自白，與事實相符，依法自得為證據。

三、上開犯罪事實，業據被告蘇銘淇於警詢時、偵查時及本院審理時均坦承不諱，且被告經採集其尿液送驗結果，確呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，此有彰化縣警察局彰化分局委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表、正修科技大學超微量研究科技中心於103年1月27日出具之尿液檢驗報告（原始編號：A011、報告編號：R00-0000-000）各1紙附卷可稽，足徵被告之自白確與事實相符，堪以採信。本件事證明確，被告上開犯行洵堪認定，應依法論科。

四、按修正毒品危害防制條例就施用毒品者，僅於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序；倘5年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）施用毒品之時間在初犯釋放5年以後，即與「5年後再犯」之情形有別，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無5年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴，此有最高法院95年度臺非字第59、65號判決及95年度第7次刑事庭會議及97年度第5次刑事庭會議決議意旨足供參照。查本件被告前因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於88年5月5日執行完畢釋放後，並經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以88年度偵字第4349號為不起訴處分確定。復於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之88年間，因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，復經本院以88年度毒聲字第5708號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於89年7月14日停止其處分出監；刑事責任部分，則由本院以89年度訴字第196號判決判處有期徒刑7月、3月，應執行有期徒刑8月確定等情，有臺灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可考，則其再犯本件施用第二級毒品犯行，按諸前揭說明，即與5年後再犯之情形有別，自應逕行追訴。

五、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪，其持有毒品之低度行為應為施用毒品之高度行為所吸收，不另論罪。又按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62條前段定有明文。刑法第62條所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑；刑法第62條之所謂發覺，係指有偵查犯罪職權之公務員已知悉犯罪事實與犯罪之人而言，而所謂知悉，固不以確知其為犯罪之人為必要，但必其犯罪事實，確實存在，且為該管公務員所確知，始屬相當。如犯罪事實並不存在而懷疑其已發生，或雖已發生，而為該管公務員所不知，僅係推測其已發生而與事實巧合，均與已發覺之情形有別（最高法院72年臺上字第641號、75年臺上字第1634號判例意旨參照）。經查：被告上開施用第二級毒品犯行，依據證人即查獲警員郭旭泰於本院審理時所證稱：「（問：本案是你查獲的嗎？）是。（問：請敘述查獲經過？）我在被告的住家查獲的，當時有民眾打電話至派出所，說花壇那邊有1個通緝犯，我們查詢民眾提供的名字之後發現是通緝犯，之後我們就跟我們副座及報案人前往查詢，被告是毒品跟竊盜的案子在通緝。（問：你到被告家之後呢？）我們先詢問他爸媽，他爸媽說他已經吸食很多次，希望我們低調一點，由他爸媽帶我們到被告的住處，我們就詢問被告的名字及通緝原因，被告有配合。（問：你在現場有無問他說最近有無施用毒品？）有，被告承認最近有施用，但是沒有說何時施用，被告回到派出所做筆錄的時候才跟我們講施用毒品的時間。（問：逮捕被告之前有無確切的合理懷疑被告最近有在施用毒品？）沒有，就是單純逮捕通緝犯。（問：現場有查獲毒品或施用毒品的工具嗎？）沒有。（問：現場從被告身上是否有看到施用毒品的跡象？）沒有。（問：所以你直接在現場問他最近有無施用他就回答有嗎？）是。」等語（本院卷第22頁反面至第23頁），顯見警方在被告蘇銘淇主動坦承上開施用毒品犯行前，僅知被告有施用毒品前科，因毒品等案件遭通緝，並未從被告處扣得任何毒品或供施用毒品使用之器具，按此，警員自難僅因被告先前曾有施用毒品之犯罪前科，即認已對被告所為上開施用毒品犯行發生確切之犯罪嫌疑，要不得謂已「發覺」被告施用第二級毒品犯行。至於警員當時雖以電腦查知被告係因毒品等案件遭通緝，惟被告先前是否曾有施用毒品紀錄及其過去之素行表現等，如同被告之一般犯罪前科資料，僅為其品格證據之一項，並無從據以評斷被告於接受警員盤查前亦有施用毒品之犯行；換言之，被告即使列名毒品列管人口或曾有施用毒品之前科，亦非前揭判例所稱之確切根據（臺灣高等法院101年度上訴字第1848號判決同此結論），此與警員經由其他客觀證據（如被告當場出現毒癮戒斷症狀，或於被告自白前在其手臂上發現針筒注射痕跡）而合理懷疑其確有施用毒品犯行之情形究屬有別。是以被告於具有偵查犯罪職權之公務員發覺其本件施用第二級毒品犯行前，即坦承前揭施用甲基安非他命之犯罪情節，自首而接受裁判，業已合於法定自首之要件，是應依刑法第62條前段之規定減輕其刑。爰審酌被告前有多次施用毒品之前科，仍未知警惕，再犯本案之罪，足見其未徹底戒除惡習遠離毒害，惟念及施用毒品本質上係戕害自身健康之行為，尚未嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益，暨其犯罪之動機、目的、所生危害及犯罪後坦承犯行，犯後態度良好等一切情狀，茲量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。

據上論斷，應依刑事訴訟法第284條之1、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第62條前段、第41條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官陳宏瑋到庭執行職務。

【附錄本案論罪科刑法條全文】毒品危害防制條例第10條：施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。