臺灣彰化地方法院103年度訴字第867號

臺灣彰化地方法院刑事判決　　　　　　　103年度訴字第867號

公訴人

臺灣彰化地方法院檢察署檢察官

被告

劉緯祥

選任辯護人

楊博任律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（103年度偵緝字第413號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、劉緯祥前因施用第一級毒品、第二級毒品案件，經本院於民國97年9月23日以97年度訴字第1546號判決分別判處有期徒刑9月、5月，應執行有期徒刑1年，並分別經臺灣高等法院臺中分院及最高法院駁回上訴，而於98年3月26日確定（下稱編號①）；又因施用第二級毒品案件，經本院於97年6月11日以97年度易字第788號判決判處有期徒刑4月，並於97年7月19日確定（下稱編號②）；復因施用第二級毒品案件，經本院於97年8月20日以97年度易字第1172號判決判處有期徒刑5月，並經臺灣高等法院臺中分院駁回上訴，而於97年11月19日確定（下稱編號③）；另因施用第二級毒品案件，經本院於98年7月7日以98年度簡字第1354號判決判處有期徒刑6月，並於97年7月27日確定（下稱編號④）；另因施用第二級毒品案件，經本院於98年9月23日以98年度簡字第1870號判決判處有期徒刑5月，並於98年10月12日確定（下稱編號⑤）；另因妨害自由案件，經本院於98年10月23日以98年度簡字第1869號判決分別判處拘役35日、35日、35日、59日，合併定應執行刑為拘役120日，並於99年1月4日確定（下稱編號⑥）；又因施用第二級毒品案件，經臺灣雲林地方法院於99年1月7日以98年度虎簡字第304號判決判處有期徒刑5月，並於99年1月25日確定（下稱編號⑦）。其中編號①、②、③所示各罪，嗣經臺灣高等法院臺中分院以98年度聲字第883號裁定應執行有期徒刑1年8月確定；另編號④、⑤所示之罪，則經本院以99年度聲字第232號裁定應執行有期徒刑9月確定；上開編號①至⑤及⑦所示各罪接續執行，於100年7月27日縮刑假釋出監並付保護管束，再接續執行上開編號⑥之罪（拘役刑），於101年5月14日保護管束期滿未經撤銷假釋，其未執行刑以已執行論而視為執行完畢（構成累犯）。再因施用第二級毒品案件，經臺灣桃園地方法院於101年12月14日以101年度審易字第2022號判決判處有期徒刑6月，並於102年1月14日確定（下稱編號⑦）；又因竊盜案件，經本院於102年6月28日以102年度簡字第1002號判決判處有期徒刑3月，並於102年7月23日確定（下稱編號⑧）；復因持有第二級毒品案件，經本院於102年10月3日以102年度簡字第1245號判決判處有期徒刑3月，於102年12月30日確定（下稱編號⑨）；上開編號⑦至⑨所示各罪接續執行，於102年4月25日入監執行後，又於103年1月24日出監，其中編號⑧、⑨所示2罪，嗣經本院於103年2月18日以103年度聲字第227號裁定應執行有期徒刑5月，並於103年3月6日確定，剩餘之有期徒刑2月甫於103年8月22日易科罰金執行完畢（未構成累犯）。詎不知悛悔，明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得非法持有、販賣。仍基於販賣第二級毒品以營利之犯意，於附表編號1至編號4所示之交易時間、交易地點，分別以附表編號1至編號4所示之交易方式、交易價格，先後販賣如附表編號1至編號4所示之第二級毒品甲基安非他命予蘇國惠、黃智鴻、甘清松等3人，共計4次，販賣毒品所得現金共計新臺幣（下同）3000元。嗣經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官指揮彰化縣警察局北斗分局實施通訊監察，發現劉緯祥確涉有上開販賣毒品罪嫌後，為警於103年8月20日，持臺灣彰化地方法院檢察署檢察官核發之拘票，前往址設彰化縣溪州鄉○○村○○路0段00巷0號處所執行拘提未獲，經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官發布通緝後，甫於103年10月14日16時30分，在彰化縣福興鄉○○村○○村00號緝獲到案。

二、案經彰化縣警察局北斗分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。然依同法第159條之5規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，其立法旨趣無非係慮及傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，法院仍可承認該傳聞證據之證據能力。查本件判決所引用之各項據以認定事實之供述證據，公訴人、被告及其辯護人均同意有證據能力（見本院卷第41頁反面、第70頁、第73頁反面），本院審酌上開各該證據均非屬違法取得之證據，復經本院於審判期日就上開證據進行調查、辯論，依法均具有證據能力，合先敘明。

二、卷附之現場照片等，均係屬機械性紀錄特徵，也就是認識對象的是照相鏡頭，透過鏡頭形成的畫面映寫入膠卷，然後還原於照相紙上，故照相中不含有人的供述要素，在現實情形與作為傳達結果的照相，在內容上的一致性是透過機械的正確性來加以保障的，在照相中，並不存在人對現實情形的知覺、記憶，在表現時經常可能發生的錯誤（如知覺的不準確、記憶隨時間推移而發生的變化），故照相當然是非供述證據，並無傳聞法則之適用，惟卷附上開照片既係透過相機拍攝後經沖印所得，且與本案犯罪事實具有關聯性，且被告及其辯護人對於卷內所附之上揭照片亦未主張係執法人員違法取得，經查又無不得作為證據之事由，依法自得作為證據，而有證據能力（最高法院97年度臺上字第3854號判決意旨參見）。

三、其餘本案判決所引用之非供述證據，均係依法定程序合法取得，並與本案均具有關聯性，且業經本院依法踐行調查證據程序，公訴人、被告及其辯護人復均不爭執各該證據之證據能力（見本院卷第41頁反面、第70頁、第73頁反面），且亦查無依法應排除其證據能力之情形，是該等證據之證據能力亦均無疑義。

四、末按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156 條第1 項定有明文。查本件被告對於警詢時、偵查中及本院準備程序、審理時所為之自白，並未曾提出有何遭受「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法」始為自白之主張，參酌上述其他證據，足認被告於警詢時、偵查中及本院準備程序、審理時所為之自白，與事實相符，依法自得為證據。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

（一）上揭犯罪事實，業據被告劉緯祥於警詢時（103年度偵緝字第413號卷【下稱偵緝字卷】第47頁）、偵查中（偵緝字卷第69頁至第73頁）及本院審理時（本院卷第17頁至第19頁、第40頁至第43頁、第69頁至第76頁）均坦承不諱，核與證人即購毒者蘇國惠於警詢時（103年度他字第1140號卷【下稱他字卷】第37頁反面、第39頁反面、第41頁反面）、偵查中（他字卷第59頁反面至第60頁）之證述內容；證人即購毒者黃智鴻於警詢時（他字卷第79頁反面至第81頁）、偵查中（他字卷第96頁反面至第97頁）之證述內容；證人即購毒者甘清松於警詢時（他字卷第63頁反面至第64頁）、偵查中（他字卷第75頁至第76頁）之證述內容均大致相符，並有臺灣彰化地方法院通訊監察書及電話附表（彰化縣警察局北斗分局北警分偵字第0000000000號警卷【下稱警卷】第1頁至第5頁）、電話號碼0000-000000號查詢資料（警卷第7頁）、北斗分局通訊監察譯文表（警卷第24頁至第26頁、第34頁至第35頁、第46頁反面）、彰化縣警察局北斗分局指認犯罪嫌疑人紀錄表（警卷第27頁、第37頁、第49頁）、交易地點照片（警卷第29頁、第39頁至第41頁、第51頁）、電話號碼0000-000000查詢資料（警卷第36頁）、電話號碼0000-000000號、0000-000000號查詢資料（他字卷第51頁）、電話號碼0000-000000號、0000-000000號查詢資料（他字卷第72頁至第74頁）等附卷可稽。

（二）按海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所定之第一級毒品、第二級毒品，物稀價昂，其持有販賣者，政府查緝甚嚴，苟非有利可圖，當不願甘冒法律制裁之風險，而予販賣；又按販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，輒因買賣雙方關係之深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出購買對象之風險評估等因素，而異其標準，非可一概而論，而販賣毒品之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一，職是之故，即使未經查得實際販賣之利得，但除非別有事證，足認係按同一價量委買或轉售，確未牟利外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴（最高法院87年度臺上字第3164號判決參照）。而被告與證人蘇國惠、黃智鴻、甘清松等3人均非至親，倘非有利可圖，自無平白甘冒觸犯重罪之風險而交付甲基安非他命之理，足認被告於附表所示之犯罪事實主觀上確有營利之意圖甚明。再參以被告於本案審理時自陳：（問：為何要販賣甲基安非他命？）…，過程中我只有將販賣給他們的從中抽一點供自己施用。（問：你販賣甲基安非他命是從中抽取一點給自己施用嗎？）是等語（本院卷第18頁正反面、第75頁），顯見被告就附表之犯罪事實有從中賺取牟利之意圖及事實，應可認定。

（三）綜上所述，被告上揭自白，核與前揭事證相符，應堪採信，本案事證明確，被告前述犯行，應堪認定。

二、論罪科刑：

（一）核被告劉緯祥所為，係犯毒品危害防制條例第4項第2項之販賣第二級毒品罪。

（二）又被告販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，其持有甲基安非他命之目的既均在販賣，則其持有之低度行為，應分別為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

（三）被告上揭4次販賣第二級毒品罪，係犯意個別、行為互殊，應予分論併罰。

（四）被告有犯罪事實欄所載之犯罪前科紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各1份在卷可憑，其於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均應依刑法第47條第1項之規定，論以累犯，且除就販賣第二級毒品罪之法定刑為無期徒刑部分，依刑法第65條第1項規定，不得加重外，僅就其他之法定刑部分依法加重之。

（五）再按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」旨在鼓勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效。經查，被告於偵查中，坦承於附表所示時間、地點，販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行（偵緝字卷第69頁至第73頁），嗣於本院審理時復坦認有此販賣甲基安非他命之行為（本院卷第17頁至第19頁、第40頁至第43頁、第69頁至第76頁），是被告符合於偵、審中自白之要件，爰依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，且就除法定刑為無期徒刑部分，依法不得加重外，餘皆依刑法第71條第1項先加重後減輕之。

（六）又按毒品危害防制條例第17條第1項規定：犯該條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告具體供出毒品來源之有關資料，諸如正犯或共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並查獲者而言。又所謂「供出毒品來源」，當係指犯該條例所定上開各罪之人，供出其所犯上開各罪該次犯行之毒品來源而言。亦即須所供出之毒品來源，與其被訴並定罪之各該違反毒品危害防制條例犯行有直接關聯者，始得適用上開規定減免其刑，倘與本案被訴犯行不具關聯性之毒品來源，自難認係該條項所規定之供出毒品來源（最高法院103年度臺上字第460號判決參照）。另所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。而其中所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事。是倘該正犯或共犯已因另案被查獲，惟其被查獲之案情與被告供出毒品之來源無關，或有偵查（或調查）犯罪之公務員尚無確切之證據，足以合理懷疑該被查獲之人為被告所供販賣毒品來源之人，則因被告供出毒品來源，因而查知其他正犯或共犯關於本案毒品來源之事證，被告仍得依上開規定，獲邀減輕或免除其刑之寬典（最高法院100年度臺上字第4787號判決參照）。查被告於103年10月21日警詢時及偵查中供稱甲基安非他命毒品來源係向陳志興、張建邦、張永聰等人所購買，檢察官並據此於103年10月31日簽分103年度他字第2532號案偵查，此有檢察官簽呈1紙在卷可稽（偵緝字卷第79頁），嗣經檢察官指揮彰化縣警察局北斗分局偵辦查獲其毒品上游陳志興、張建邦2人並移送該2人後，現由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以103年度偵字第10701號、第10943號案偵查中（張永聰部分，被告指稱向張永聰購買毒品之時間為103年6月11日、同年月14日、同年月24日，在本案附表所示被告販賣毒品之犯行後，顯然張永聰並非被告販賣毒品予證人蘇國惠、黃智鴻、甘清松等3人之毒品來源，附此敘明），被告向陳志興、張建邦2人購買甲基安非他命之犯行雖於本案辯論終結前，尚未經檢察官提起公訴，然經本院調閱該2人之上開卷宗，認被告指稱於103年5月21日、同年月30日向陳志興購買甲基安非他命毒品之犯行，業據陳志興於103年11月17日之警詢筆錄坦承不諱，互核與被告指訴之購買毒品時間、地點、金額等相符，並有通訊監察譯文、通訊監察書、現場指認照片、指認犯罪嫌疑人紀錄表等附卷（以上均詳見103年度偵字第10701號卷內資料），應認被告此部分已供出毒品上游而查獲；又被告指稱於103年5月26日向張建邦購買甲基安非他命毒品之犯行，張建邦於警詢時及偵查中坦認被告確有於103年5月26日與其通話欲購買甲基安非他命乙情（他字卷第101頁正反面、第109頁反面至第110頁），僅辯稱當時身上沒有甲基安非他命，因此用電話聯絡綽號「水蛙」之男子前來云云，參以該次被告與張建邦之電話通話內容，張建邦明確表示「阿弟被抓走了。」、「現在就找我就好了啦！」、「你要多少？」、「粗的喔？」等語（他字卷第103頁），該通電話內容應係被告向張建邦購買甲基安非他命毒品之對話無訛，此外，並有通訊監察譯文、通訊監察書、現場指認照片、指認犯罪嫌疑人紀錄表等附卷（以上均詳見103年度偵字第10943號【含警卷】卷內資料），亦應認被告此部分已供出毒品上游而查獲。本件被告供出附表所示各該次販賣第二級毒品甲基安他命之毒品來源（附表編號1部分，雖僅可認定103年5月27日交付甲基安非他命毒品之來源，而未包含103年5月21日交付甲基安非他命毒品之來源，然被告既已供述該次販賣毒品之一部分來源，因此亦應認被告之供述已符合「具關聯性之毒品來源」之要件），因而使有偵查犯罪職權之

依上開規定，減輕或免除其刑。至陳志興雖曾因販賣毒品乙案，經檢察官於103年9月3日以103年度偵字第7848號案提起公訴，並經本院於103年11月27日以103年度訴字第751號判決，此有起訴書及判決書附卷可參（本院卷第51頁至第52頁、第55頁至第66頁），然該案係販賣第一級毒品海洛因，且起訴及判決販賣之對象均不包括本案被告，可認陳志興於前案被查獲之案情與本件被告供出毒品之來源無關，本案因被告供出甲基安非他命毒品來源，因而使檢察官簽分他案開始偵查，查知本案毒品來源之事證，被告自得依上開規定，獲邀減輕或免除其刑之寬典。又刑法第71條第2項規定「有二種以上之減輕者，先依較少之數減輕之」，是以法院當先依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，再依同條例第17條第1項遞減其刑（最高法院99年台上字第1072號、第1746號、第2100號、第2180號判決要旨參照）。本院認本件被告附表所示之犯行，符合「供出毒品來源，因而查獲」之要件，已如前所述，爰依刑法第71條第2項、第70條之規定，再依毒品危害防制條例第17條第1項之規定遞減其刑。

（七）復按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有其特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定最低刑期，猶嫌過重者，始有其適用；又刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之（參考最高法院51年度台上字第899號判例、98年度台上字第6342、5436號判決意旨參照）。查本案被告所為販賣第二級毒品之犯行，已合於毒品危害防制條例第17條第2項、第1項之減刑要件，業如前述，經減輕其刑後，被告所為販賣第二級毒品之犯行，已無法重情輕之情形，況毒品戕害人之身心健康，嚴重影響社會治安，係眾所皆知之事，故政府立法嚴禁販賣毒品，並以高度刑罰遏止毒品氾濫之現象，本件被告販賣第二級毒品計4次，對象共3人，非屬單獨偶一之事件，尚難認有何客觀上足以引起一般人之同情，是本院綜合各情，認被告所為上開販賣第二級毒品之犯行，並無法重情輕之情形，亦無顯可憫恕之情狀，爰不依刑法第59條規定，遞減其刑，附此敘明。

（八）審酌被告明知毒品甲基安非他命戕害國人身心健康，竟販賣第二級毒品甲基安非他命予證人蘇國惠、黃智鴻、甘清松等3人，顯見被告之行為已危害社會治安，惟念及其販賣第二級毒品甲基安非他命之次數僅4次、每次金額500元或1000元，其犯行所生損害，亦與中、大盤販毒毒梟有異，再參酌被告於警詢時、偵查中及本院審理時均坦承犯行，犯後態度尚稱良好，暨考量其智識程度（國中畢業）、家庭狀況（已婚、有1子女）、經濟狀況（勉持）、犯罪之動機、目的、所生危害等一切情狀，分別量處如附表主文欄所示之刑，並定其如主文所示之應執行刑，以示懲儆。

三、沒收部分：按毒品危害防制條例第19條第1項規定性質上係沒收之補充規定。其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言。本規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題（最高法院99年6月29日99年度第5次刑事庭會議(二)決議要旨參照）。經查：

（一）被告就附表所載販賣第二級毒品甲基安非他命之所得3000元，雖未扣案，然屬被告販賣毒品所得之財物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，應以其財產抵償之。

（二）未扣案門號0000-000000號行動電話1支（含SIM卡1枚），係被告所有，且係與附表購毒者聯絡使用之物，業據被告於本院審理時陳明在卷（本院卷第74頁至第75頁），並有通訊監察譯文附卷可參，是上揭物品，係被告所有供其販賣第二級毒品所用之物，且無證據證明業已滅失，爰分別於附表依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，應追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第1項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第51條第5款、第9款，判決如主文。

本案經檢察官吳宗達到庭執行職務。

附錄本判決論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。