臺灣彰化地方法院106年度訴緝字第7號

臺灣彰化地方法院刑事判決　　　　　　　106年度訴緝字第7號

公訴人

臺灣彰化地方法院檢察署檢察官

被告

張嘉詠

選任辯護人

陳如梅律師

　　　　　　林堡欽律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（103年度偵字第687號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、張嘉詠知悉愷他命（Ketamine）為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第3級毒品，非經主管機關許可，不得販賣。竟意圖營利，以其所使用之0000000000行動電話門號作為販賣愷他命之聯絡工具，並於下列之時間、地點為販賣第三級毒品愷他命之行為：

(一)民國102年7月22日晚上8時許，王汶昱以0000000000號行動電話門號與張嘉詠持用之上開門號聯繫後，雙方於同日晚上11時8分許，在彰化縣彰化市金馬路橋邊碰面，張嘉詠乃出售重量不詳之愷他命1小包予王汶昱，並取得王汶昱當場交付之新臺幣（下同）1千元作為對價。

(二)於102年7月23日下午4時許起至同日下午6時許止，經陳詠樺以0000000000號行動電話門號聯絡後，雙方於彰化縣彰化市彰泰國中附近之某便利商店見面，張嘉詠出售重量不詳之愷他命1小包予陳詠樺，並取得陳詠樺當場交付之1千元作為對價。嗣因警員對張嘉詠持用之上開門號實施通訊監察而查知上情。

二、案經彰化縣警察局彰化分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、有罪部分

一、證據能力之說明：

(一)按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。本案證人陳詠樺於警詢時之證述及指認犯罪嫌疑人紀錄表，屬被告以外之人於審判外向司法警察所為之言詞供述，且被告張嘉詠之選任辯護人認不具有證據能力，故依刑事訴訟法第159條第1項之規定，此部分應不具有證據能力。

(二)次按被告以外之人於偵訊中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，為刑事訴訟法第159條之1第2項所明定。而所謂不可信情況之認定，法院應審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況，例如：陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等，以為判斷之依據，故係決定陳述有無證據能力，而非決定陳述內容之證明力。是被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，皆得為證據；又司法實務運作上，咸認偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，因而明定除顯有不可信之情況者外，得為證據，即被告以外之人於偵查中依法應具結者已具結，向檢察官所為之陳述，原則上具有證據能力，於例外「顯有不可信之情況」，始不具證據能力。查證人陳詠樺於102年10月1日檢察官偵查時，係以證人之身分，經檢察官告以具結之義務及偽證之處罰，經具結而擔保其證述之真實性（見102年度他字第1557號卷〈下稱他卷〉第109頁），復無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其心理狀況致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況下所為。又其於本院審理時也到庭接受詰問，已確保被告之對質詰問權，其於偵訊時之陳述既無顯不可信之情況，參諸前開說明，自有證據能力。辯護人認為此部分證述內容無證據能力，並非有理。

(三)又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此觀刑事訴訟法第159條之5規定甚明。觀以本判決所引用據以認定事實之各項供述證據，除被告之辯護人爭執部分，業經說明如上外，其餘均經檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序中表示同意或不爭執（見本院106年度訴緝字第7號卷〈下稱本院卷〉第51頁），並經本院於審理期日就上開證據逐一提示並告以要旨，檢察官、被告及辯護人於言詞辯論終結前對上開證據之證據能力均未聲明異議，本院審酌上開證據作成時，並無違法取證之瑕疵存在，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，認上開證據自均具有證據能力。

(四)至於卷附非供述證據均無傳聞法則之適用，與本案待證事實具有關連性，且無證據證明係違法取得或製作之物，自得採為證據。

二、認定犯罪事實之證據與理由：

(一)訊據被告張嘉詠迭經警詢、偵訊迄至本院審理，對於犯罪事實欄一(一)所載之犯行均坦承不諱，核與證人王汶昱於警詢、偵訊及本院審理時證述之交易情節相符（見他卷第20-22頁、第34頁、本院103年度訴字第312號卷〈下稱本院前卷〉第43-44頁、第46頁），並有102年度聲監字第453號通訊監察書影本、通訊監察譯文、行動電話門號申請人查詢結果各1份（見他卷第27-28頁、本院前卷第69-71頁）在卷可稽，從而，被告之自白應與事實相符，可以採信。

(二)另犯罪事實欄一(二)部分，被告固坦承於該事實欄所載之時間、地點與證人陳詠樺見面，並交付第三級毒品愷他命1包予陳詠樺之事實，惟矢口否認有何販賣愷他命之犯行，辯稱因為所交付之毒品數量不多，市價大約只有2、3百元，所以是無償轉讓該包愷他命給陳詠樺，並沒有收取對價云云。經查：

1、證人陳詠樺於102年7月23日下午4時39分許撥打被告持用之0000000000號行動電話門號後，迄至同日下午6時26分許，雙方接續以行動電話聯繫，證人陳詠樺並於電話中向被告告以已經到達約定之地點，且2人並於嗣後見面，被告也交付第三級毒品愷他命1包予該證人之事實，為被告所自承，也與該證人於偵訊及本院審理時證述之情節相符（見他卷第95頁及反面、第107頁及反面、本院前卷第35-43頁），另有通訊監察譯文1份在卷可佐（見他卷第103頁），此部分事實應堪採認。

2、被告雖辯稱是無償轉讓愷他命，並未收取1千元之現金云云。然而，證人陳詠樺於偵訊及本院審理時自始至終均證稱被告拿給伊愷他命時，伊有同時交付1千元給被告，被告也有收下等語（見他卷第107頁及反面、103年度偵字第687號卷〈下稱偵卷〉第77頁反面、本院前卷第37頁反面-38頁、第40頁反面-43頁），且經本院勘驗偵訊筆錄，該證人於102年10月1日、103年3月12日偵訊筆錄具結後，均確實證述有交付1千元予被告等語，亦有勘驗筆錄1份附卷可參（見本院卷第8 5-89頁）。本院審酌後，認為證人陳詠樺於偵查、審理中證述均前後一致，且於細節、過程之描述甚為詳盡，應非自行憑空杜撰，且證人與被告並無仇隙，於偵查、審判中均經具結後始為上開相同之證述，當不致甘冒偽證罪責而虛構上開情節以誣陷被告令入囹圄之虞，是該證人對於有無交付1千元現金給被告之證述內容應為可採。

3、再按第三級毒品愷他命量微價高，且為政府查緝之違禁物，販賣第三級毒品罪要屬重罪，凡販賣毒品者，茍無利益可圖，應無甘冒被他人供出來源或遭檢警查緝法辦之危險，而平價供應無何交情可言之他人施用之理，因此其販入之價格通常較出售之價格低廉，或以同一價格販賣而減少毒品之份量，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理之認定。況觀以前開通訊監察譯文，證人陳詠樺於102年7月23日下午4時39分許撥打電話給被告時，被告已經在7-11便利商店，被告再於當日下午5時32分許撥打電話給陳詠樺，陳詠樺告知人在秀水，要求被告等待，一直到當日下午6時26分許才撥打電話通知被告已到達現場。換言之，自當天下午4時許，被告就在原地等待陳詠樺，若非出於營利之動機，實難想像被告願意在原地等待該證人長達將近2小時，故從主觀面觀察，本案被告實有出售愷他命之意圖與動機。佐以前揭證人陳詠樺之證述內容，益徵本案被告應有收受證人陳詠樺交付之1千元現金，作為本案被告交付愷他命之對價。是被告上揭辯詞，顯係卸責之詞，不足採信。

4、證人陳詠樺雖曾證稱是請張嘉詠幫忙向朋友購買毒品，張嘉詠有告知是向朋友拿愷他命的，且張嘉詠交付愷他命時後面有一個人等語。惟其仍證稱：是要向張嘉詠購買毒品，伊也不認識張嘉詠的朋友，甚至也沒有看過張嘉詠與其友人站在一起過，只是推測站在被告附近的人可能是其友人而已等語（見偵卷第77頁反面、本院前卷42頁及反面）。由上述證述內容可知，證人陳詠樺並無其他購毒管道，渠等交易行為，不論從主、客觀情境觀之，該證人都是向被告購買毒品，至於被告毒品來源為何，並非該證人所得置喙。是以證人上述證述內容，尚難為有利被告之認定，附此說明。

(三)綜上，被告否認部分，其辯詞並非可採，本案被告犯行堪以認定，自應依法論科。辯護人雖聲請傳訊證人陳詠樺到庭，然該證人業於103年8月12日經本院傳訊到庭，接受檢、辯雙方交互詰問，已給予被告充分詰問之機會，況本案迄今已將近4年，證人印象中之事實，應當不致於較103年8月12日審理時之記憶更為清晰，故本院認為應無再行傳訊該證人之必要，併此敘明。

三、論罪科刑：

(一)按毒品危害防制條例第4條第3項業於104年2月4日修正公布，並於同日施行，修正前之第4條第3項原規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」，修正後改規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」，已將最低本刑由5年以上有期徒刑，修正提高為7年以上，是被告行為後法律已有變更，經比較新舊法之結果，新法並未較有利被告，依刑法第2條第1項前段規定，應適用行為時法即修正前毒品危害防制條例第4條第3項處斷。

(二)再愷他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款經主管機關公告所定之第3級毒品。核被告張嘉詠所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第3級毒品罪。被告販賣毒品前持有毒品愷他命之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又被告所犯之2罪，犯意各別，行為不同，應分論併罰。

(三)刑之減輕事由：

1、被告於偵查及審判中，就犯罪事實欄一(一)所載之犯行均坦承不諱，爰依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。

2、再按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又有無刑法第59條酌減其刑之適用，應就被告犯罪行為時之情狀為整體觀察。查本案被告所犯各次販賣第三級毒品罪，本院衡以立法目的及販賣愷他命對社會之危害，認為尚無情輕法重之問題，故本案關於被告被訴販賣第三級毒品犯行部分，並無適用刑法第59條之餘地，辯護人主張應依該規定給予被告減刑，尚難認為可採，亦予敘明。

(四)爰以行為人之責任為基礎，審酌販賣毒品助長毒品流通氾濫，戕害國民身心健康，造成社會治安負面影響，實屬不該；惟被告並無前科，素行良好，且販賣數量、金額不高，故其犯罪所生危害尚非至巨；暨考量被告就犯罪事實欄一(一)部分坦承犯行，犯後態度良好，其餘部分則否認犯行，未見悔過態度，及被告之智識程度、生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，再定其應執行之刑，以資懲儆。

四、沒收：

(一)按沒收適用裁判時之法律，刑法第2條第2項定有明文。被告行為後，刑法關於沒收之規定業於104年12月17日修正，自105年7月1日施行。另毒品危害防制條例中關於沒收條文之規定即第18條、第19條亦於105年6月22日修正，於105年7月1日施行。修正後毒品危害防制條例第19條第1項之規定擴大沒收範圍，使犯同法第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用之物，不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收之，並考量刑法沒收章已無抵償之規定，而「追徵」為全部或一部不能沒收之執行方式，乃刪除原第1項後段全部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定（修正立法理由參照）。是依上開規定，沒收適用裁判時之法律，本案關於沒收部分，即應適用裁判時即修正後刑法、毒品危害防制條例相關之規定，先予敘明。

(二)查未扣案之行動電話1支（含0000000000號SIM卡1枚），為被告所有，業經被告自承不諱（見偵卷第60頁反面），且係供其用以聯繫本件2次販賣毒品事宜，有上開通訊監察譯文附卷可考，應依修正後毒品危害防制條例第19條第1項、刑法第38條第2項規定，於各該項下宣告沒收之，且依修正後刑法第38條第4項規定，於不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

(三)另按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定；前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項、第3項各有明文。本案被告2次販賣毒品之所得各為1千元，均未扣案，均係被告本案犯罪所得，自應依上開刑法第38條之1第1項、第3項規定宣告沒收如主文所示，並於全部或一部不能沒收（新臺幣並無不宜執行沒收之問題）時，追徵其價額。

貳、無罪之理由

一、公訴意旨另略以：被告張嘉詠於102年8月8日晚上8時10分許，在彰化縣彰化市金馬路橋旁之某便利商店前，另意圖營利而販賣第三級毒品愷他命1包予證人王汶昱，並取得1千元為對價，因認被告涉有毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第3級毒品愷他命罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按刑事訴訟法第161條修正後，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例要旨參照）。另按施用毒品者指證某人為販毒之人，雖非屬共犯證人類型，但因彼此間具有利害關係，其陳述證言在本質上存有較大虛偽性之危險，為擔保其真實性，本乎刑事訴訟法第156條第2項規定之相同法理，自仍應認為有以補強證據佐證之必要性，藉以限制其證據上之價值。此之補強證據，必須求之於該指證者之陳述本身以外，其他足資證明其所指之犯罪事實具有相當程度真實性之別一證據。以毒販間通話之通訊監察譯文作為施用毒品者所指證販賣毒品犯罪事實之補強證據，必須其等之對話內容，依社會通念已足以辨明其所交易標的物之毒品種類、數量及價金，始足與焉，否則對於語意隱晦不明之對話，即令指證者證述該等對話內容之含意即係交易毒品，除非被指為販毒之被告坦認，或依被告之品格證據可供證明其具犯罪之同一性（如其先前有關販賣毒品案件之暗語，與本案通訊監察譯文內容相同，兩案手法具有同一性），或司法警察依據通訊監察之結果即時啟動調查因而破獲客觀上有可認為販賣毒品之跡證者外，因仍屬指證者單方之陳述本身，自尚不足作為其所述犯罪事實之補強證據（最高法院100年度台上字第6970號刑事判決參照）。

三、本件公訴人認被告張嘉詠於前揭時、地販賣第三級毒品愷他命之罪嫌，無非以被告曾於103年3月2日偵訊時為認罪之意思表示、證人王汶昱於警詢與偵訊之證述內容、及卷付之通訊監察譯文等資為論據。訊據被告固不爭執於102年8月8日與證人王汶昱曾有通訊監察譯文所載之對話，但堅決否認有何販賣愷他命予該證人之事實，並辯稱：當天雙方通話後王汶昱並沒有前來購買毒品，後來伊在當晚10點多就去睡覺，所以實際上沒有交易等語。

四、經查：

(一)證人王汶昱於警詢、偵訊具結後雖均證稱：當天通話後有前往被告住處附近金馬路橋之便利商店，並以1千元為代價向被告購買愷他命等語。惟其於本院審理時改具結證稱：8月8日當天打完電話後並沒有過去，102年10月1日伊至警察局與地檢署製作筆錄回家後，才想起來8月8日當天並沒有過去等語（見本院前卷第46-48頁）。是該證人前後證述內容已有不一之情形，則其先前不利被告之陳述是否較為可採，容有疑義。

(二)再觀以卷內之102年8月8日通訊監察譯文（見他卷第27頁），證人王汶昱於下午6時43分許撥打電話給被告時，告以「我到你家再打電話給你」，嗣被告等候該證人至晚上8時7分許時，乃撥打電話予該證人，2人對談內容主要為「A（被告）：你在哪裡？B（王汶昱）：家裡阿！A：你給我唬爛喔。B：沒有啦！A：不然我要睡覺了喔。」等語，顯見該證人迄至8時7分許仍未依約前往被告住處購買毒品。證人雖於對話中告以「我要過去了..你要等我喔！」等語，但查，被告另於犯罪事實欄一(一)所載之時間、地點出售愷他命予證人王汶昱之事實，為被告所自承，細譯該次交易前其2人之通訊監察譯文，證人到達現場後，有以電話聯繫被告告以「我到了，我在OK（便利商店）啊」等語（見他卷第27頁），又證人於偵訊時也是證稱第2次交易地點與第一次相同，則依其2人之交易模式，加上證人於102年8月8日當天下午6時43分許撥打電話給被告時，也告以到達後會以電話聯繫被告，可知悉證人到達後應該會以電話告知被告已到達，否則被告如何能知悉此情，而外出至便利商店交易。然遍觀全卷，並無其2人當天事後有何電話聯繫之紀錄或譯文，故依卷附之譯文，實難認被告與證人當天確實有見面之事實。

(三)被告固曾於103年3月2日偵訊時對檢察官訊問是否於102年8月18日出售1千元之愷他命予證人王汶昱乙節表示認罪。惟其事後辯稱：本來要說沒有，但因為已經記不清楚了，所以才會說有，而且事後想到8月8日是父親節，當天晚上8點多掛掉王汶昱電話後，大概10點多就睡，所以沒有見面等語。又參諸被告前於警詢時，對於102年7月22日交易之事實即坦承不諱，但對於8月8日（即本次）有無交易，是回答：這次我忘記了等語（見偵卷第62頁反面）。再者，被告於偵訊時辯稱在8月8日當天晚上8時10分左右交易等語，而觀以其與證人王汶昱最後通話之時間是晚上8時7分許，期間僅間隔約3分鐘，但證人王汶昱是住在彰化縣花壇鄉花秀路，與被告住處相差約5.4公里，有GOOGLE地圖列印資料1份附卷可佐，加上紅綠燈等因素，證人應無可能在3分鐘內到達被告住處，由此益徵被告於偵訊時之答辯內容並未經過深思，是否與事實相符實有可疑。本院衡以上情，及被告於警詢、審理中之辯解內容，再參酌卷附之通訊監察譯文，認為被告於偵訊時所為認罪之意思表示，應該是在其未確實確認102年8月8日有無與證人王汶昱見面之情形下所為，尚難因此認為被告真有自承前揭犯罪事實之意，此部分不利於己之陳述，無從作為認定被告犯罪事實之證據。

五、綜上，本案被告偵訊中之自白是在不清楚事實之狀態下所為，而證人王汶昱之證述也有前後不一之情形，均難以作為不利被告之證據，且其2人之通訊監察譯文對話復未能證明事後有見面之事實，故縱認證人王汶昱先前證詞可採，揆諸前揭說明，本案欠缺補強證據，尚難僅憑證人未盡一致之單一證詞為被告有罪之認定。是公訴人所舉事證，無從使本院形成對被告有罪之確信，揆諸上揭說明，自應為被告無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條，修正前毒品危害防制條例第4條第3項、毒品危害防制條例第17條第2項、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第2項、第11條、第51條第5款、第38條第2項、第4項、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。

本案經檢察官張毓珊到庭執行職務。

論罪法條：修正後毒品危害防制條例第4條第3項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。