臺灣彰化地方法院94年度訴字第1448號

臺灣彰化地方法院刑事判決　　　　　　　94年度訴字第1448號

公訴人

臺灣彰化地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

被告

現羈押在臺灣彰化看守所

被告

乙○○

被告

現羈押在臺灣彰化看守所

共同選任辯護人

黃茂松律師

弄2號

上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十四年度偵字第六四○六號），本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○綽號「阿清」與甲○○係男女朋友關係，均明知海洛因為毒品危害防制條例第二條第二項第一款所列管之第一級毒品，不得非法販賣，竟仍共同基於販賣第一級毒品海洛因以營利之概括犯意聯絡，先由乙○○自民國九十四年二月某日起至同年八月八日為警逮捕前某日止，每月一次，在其位於臺中市○○區○○街二○二號六樓居所附近之ＯＫ便利商店前，以一兩（三十七點五公克）新臺幣（下同）十五萬元之價格，向真實姓名年籍不詳、綽號「柯董」之成年男子先後販入數量一兩至五兩之第一級毒品海洛因多次，乙○○再將販入之第一級毒品海洛因與葡萄糖以七比三之比例混合，並分裝成每小包，待欲購買第一級毒品海洛因者，撥打乙○○所持用之門號0000000000號行動電話與其等二人聯繫，並議妥購買第一級毒品海洛因之時間、地點、重量、金額後，再由乙○○或甲○○攜帶約定數量之第一級毒品海洛因至約定地點交付予購買毒品者，並按○點五錢（一點八七五公克即「半個」）八千元、○點二五錢（即「半個半」）五千元或其他特別約定價格，向購買毒品者收取價金。乙○○、甲○○即以上開方式，於附表壹所示之時間、地點，連續販賣如附表壹所示重量、金額之第一級毒品海洛因予附表壹所示之購買毒品者，合計所得為四十七萬一千五百元（附表壹所示之購買毒品者，所涉施用或持有毒品部分，均經檢察官另案偵辦）。

二、嗣經警持臺灣彰化地方法院檢察署核發之通訊監察書對於乙○○所持用門號0000000000號行動電話進行通訊監察後，於九十四年八月八日下午二時五十分許，甲○○持以衛生紙包裝之第一級毒品海洛因一包，至乙○○上開居所附近之ＯＫ便利商店前，欲以約定之五千元及ＬＧ牌行動電話一支之價金販賣予丙○○、鄒少熊時，於尚未交付該包第一級毒品海洛因予丙○○、鄒少熊之際，即為埋伏員警當場逮捕而未遂（即附表壹編號八第㈧次販賣行為），並在甲○○身上扣得如附表貳編號二所示第一級毒品海洛因及編號四、五、十三、十四所示之物，再經警於同日下午三時許，持本院核發之搜索票至乙○○上開居所搜索，並扣得欲供販賣而未及販出如附表貳編號一所示之第一級毒品海洛因，乙○○所有、供販賣毒品所用如附表貳編號三、六至十二所示之物，而查悉上情。

三、案經彰化縣警察局移送臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、有罪部分：

壹、關於證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九條之一第二項、第一百五十九條之五分別定有明文。本件證人即購買毒品者丙○○、鄒少熊於偵查中向檢察官所為證述，均經具結（偵卷第八六、八七頁），復無其他顯不可信之情況，而證人即購買毒品者陳志協於警詢時之證述，業據被告、辯護人對於本院審判程序同意作為證據（本院卷三第二二頁），均得採為認定本件犯罪事實所憑之證據，合先敘明。

二、再按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為三年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書。通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權核發，審判中由法官依職權核發。又除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護。通訊保障及監察法第五條第一項第一款、第二項、刑事訴訟法第一百五十八條之四分別定有明文。本件被告乙○○所持用門號0000000000號行動電話之監聽錄音，為臺灣彰化地方法院檢察署核准在案，有詳載聲監案號、案由、監察電話、對象及譯文人等之臺灣彰化地方法院檢察署通訊監察書及譯文紀錄附卷可參（本院卷二第一至八一頁），係依法所為之監聽；況審酌電話監聽侵害被告權益之種類及輕重、對於被告訴訟上防禦不利益之程度、犯罪所生之危害或實害等情形，兼顧人權保障及公共利益之均衡維護，堪認本件此部分電話監聽合於比例原則，應具有證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑證據及理由：

一、訊據被告乙○○對於上開販賣第一級毒品海洛因之事實坦承不諱；被告甲○○雖坦承確曾幫被告乙○○接聽電話並交付物品予他人之事實，然矢口否認有何販賣第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：伊不知道被告乙○○在販賣毒品云云，選任辯護人則為被告甲○○辯護略以：被告甲○○與購買毒品者之電話對談內容，均係被告乙○○在旁指示，被告甲○○全然不知對談之真意，且為警查獲當日，係被告乙○○以衛生紙包裹毒品後，告知被告甲○○該衛生紙內為金飾，而要求被告甲○○交給丙○○，被告甲○○確實不知被告乙○○在販賣毒品云云。

二、被告乙○○上開販賣第一級毒品海洛因之事實，迭經被告乙○○於警詢、偵訊、本院準備程序與審理時自白不諱，並有監察譯文一份（本院卷二第一至八一頁）、查獲現場照片十六幀（偵卷第六一、六二頁）在卷可稽，復有如附表貳編號一至十四所示之物扣案為憑；又扣案如附表貳編號一、二所示之白粉合計八包（其中一包內含二小包），經送法務部調查局鑑驗結果，均含第一級毒品海洛因成分，此有法務部調查局九十四年十一月三日調科壹字第一四○○一二○九六、000000000號鑑定通知書（本院卷一第一二○、一二三頁）、該局九十五年四月二十五日調科壹字第○九五○○一八○一三○號函（本院卷三第一○二頁）各一紙在卷可考；另分別有下列證據可資參佐：

㈠附表壹編號一部分，有監察譯文（本院卷二第十三、二三頁）附卷可考。

㈡附表壹編號二部分，有監察譯文（本院卷二第二三、二四、三五頁）附卷可考。

㈢附表壹編號三部分，經證人即購買毒品者陳志協於警詢時證述明確（本院卷三第二四至二七頁），並有監察譯文（本院卷二第二七、三九頁）附卷可考。

㈣附表壹編號四部分，有監察譯文（本院卷二第三一頁）附卷可考。

㈤附表壹編號五部分，有監察譯文（本院卷二第三八、四三、五四頁）附卷可考。

㈥附表壹編號六部分，有監察譯文（本院卷二第五一、五二頁）附卷可考。

㈦附表壹編號七部分，有監察譯文（本院卷二第五四、五七、

五九、六一、六六、七十、七二、七四頁）附卷可考。

㈧附表壹編號八部分，經證人即購買毒品者丙○○、鄒少熊分別偵訊時（偵卷第七九至八二頁）結證在卷，並有監察譯文（本院卷二第五五、五七、五八、六○、六四、六五、六七、七○、七一、七四、七五、七八至八一頁）附卷可考。其中，事實欄二所載即附表壹編號八第㈧次販賣行為部分，丙○○欲將約定之價金即五千元與ＬＧ牌行動電話一支交付被告甲○○，而被告甲○○未及將第一級毒品海洛因交付丙○○、鄒少熊之際，即為埋伏員警當場逮捕而未遂，此經被告甲○○於警詢時供述明確（偵卷第二一頁），核與證人丙○○於偵訊時證述（偵卷第八十頁）之情節相符，並有查獲現場照片八幀（偵卷第六一頁）在卷可佐。

㈨附表壹編號九部分，有監察譯文（本院卷二第六三、六五頁）附卷可考。

三、被告甲○○雖矢口否認有何販賣第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：伊不知道乙○○在販賣毒品云云。然查：

㈠被告甲○○於員警對乙○○所持用門號0000000000號行動電話進行通訊監察期間，多次接聽該行動電話，並與購買毒品者電話對談，其中：

⒈與附表壹編號四綽號「賴仔」之成年男子：九十四年五月三十日上午十時四十六分五十七秒：「Ｂ（被告甲○○）：喂。Ａ（賴仔）：喂，阿清呢？Ｂ：請問你是誰？Ａ：我賴仔。Ｂ：他在睡覺耶。Ａ：他不是有交代妳嗎？Ｂ：可是我不知道在哪邊，不然你等一下，我看看。Ａ：不然妳拿給我。Ｂ：多少？Ａ：『半個半』。Ｂ：喔，好啊。Ａ：好啊，那我現在過去還是怎樣？Ｂ：好啊。Ａ：那我現在過去喔。Ｂ：好。（本院卷二第三一頁）」

⒉與附表壹編號七綽號「小麗」之成年女子：

⑴九十四年七月二十一日下午一時五十七分九秒：「Ｂ（被告甲○○）：喂。Ａ（小麗）：現在要去哪找妳？Ｂ：啊？Ａ：一樣那裡嗎？Ｂ：嗯。Ａ：我跟妳說，昨天差妳們一百。現在跟妳拿五，差五百明天還妳好嗎？Ｂ：我聽不懂。Ａ：同樣跟妳『拿五張』啦。昨天差妳一百，今天跟妳差四百，這樣我拿四六給妳，再五百明天給妳好嗎？Ｂ：喔，好啊。Ａ：好喔，妳幫我『弄五張的量』就對了。Ｂ：好啊。Ａ：喔，我到那打給妳。Ｂ：好。Ａ：這樣總共差妳五百，我現在拿四六給妳，總共差妳五百就對了。Ｂ：好。（本院卷二第五九頁）」

⑵九十四年七月二十二日晚上六時五十二分二十六秒：「Ａ（小麗）：喂，現在要去哪找妳？Ｂ（被告甲○○）：同樣啊，但是他在睡喔。Ａ：在睡喔，差不多還要再多久？Ｂ：跟昨天一樣嗎？Ａ：對，跟昨天一樣。Ｂ：喔，妳還欠我五百。Ａ：我五百明天再還妳們好嗎？我剛才找妳們找不到，所以先去跟別人調散的，變成現在身上剩『五張』，好嗎？Ｂ：五千喔？Ａ：好嗎？Ｂ：好啊。Ａ：那我等一下再打給妳。Ｂ：好。（本院卷二第六一頁）」

⑶九十四年七月二十二日晚上七時七分四十五秒：「Ｂ（被告甲○○）：喂。Ａ（小麗）：喂，我到了，妳跟妳那個說一下，那五百，我明天就拿給他。Ｂ：好，那稍等一下。Ａ：好，麻煩一下。（本院卷二第六二頁）」

⒊與附表壹編號八丙○○：九十四年七月二十二日晚上七時三分二十二秒：「Ａ（丙○○）：喂。Ｂ（被告甲○○）：嗯。Ａ：可以過去嗎？Ｂ：他在睡覺耶。Ａ：他在睡覺喔。Ｂ：『妳要多少？』Ａ：我還不一定耶，我只是先問可不可以過去？Ｂ：現在還沒啦，妳晚一點才可以過來。Ａ：要晚一點喔？Ｂ：嗯啊。Ａ：『我想說晚一點會有臨檢。』Ｂ：『禮拜五有臨檢嗎？』Ａ：有喔，大雅那好幾站，十點多就開始了。Ｂ：是喔。Ａ：也不用多久啦，我再等一下沒關係啦，讓他多睡一下。Ｂ：嗯，妳等一下啦，妳是要多少我先跟他說。Ａ：我現在還沒確定多少，等一下我確定好，打給妳，妳再叫他起來。（本院卷二第六一頁）」

㈡觀諸被告甲○○在與丙○○、綽號「賴仔」之成年男子電話對談時，被告乙○○均在睡覺，被告甲○○仍主動詢問丙○○「妳要多少」，更自行應承綽號「賴仔」之成年男子現在過來拿「半個半」，可見被告甲○○並非依照被告乙○○之指示而與其等二人於電話中對談甚明。再者，被告甲○○於上開電話對談中，多次與購買毒品者言及毒品買賣雙方經常用以表示毒品重量、金額之暗語，如「半個半」、「拿五張」、「弄五張的量」等詞，並與丙○○談論「我想說晚一點會有臨檢」、「禮拜五有臨檢嗎」等情，益徵被告甲○○對於上開撥打被告乙○○所持用門號0000000000號行動電話者，係與被告乙○○聯絡購買毒品之不法情事，確實知悉無訛。

㈢至於證人即被告乙○○於本院審理時雖證稱：監聽譯文之對談，都是伊告訴被告甲○○如何回答；伊以衛生紙包裝毒品後，告訴被告甲○○，因為丙○○欠伊錢，衛生紙裏面是丙○○典當的金飾，請被告甲○○幫伊收錢；伊每次請被告甲○○交付毒品，都是以衛生紙包裝，也告訴被告甲○○衛生紙裏面是金飾云云。惟粉狀之第一級毒品海洛因，其形狀、重量與金飾均有顯著差異，交付金飾亦非不法行為，何需先以衛生紙包裹？而丙○○既為取回質押在被告乙○○處之金飾，何以除交付五千元外，又同時質押ＬＧ牌行動電話一支？證人即被告乙○○上開證言，顯然悖離常情，復與前開監察譯文內容全然不符，當屬迴護被告甲○○之詞，不足採信；被告甲○○與選任辯護人前開所辯，亦無可採。

四、又販賣海洛因係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概而論，從而販賣之利得，除被告就販賣之價量俱臻明確供述外，委難察得實情，本件被告乙○○因無法確實記憶其原取得毒品之確實重量、純度、價格，而被告甲○○則否認犯行，尚無從精確算知被告二人販賣海洛因所獲利潤之數額，然被告乙○○於本院審理時已明確供述其販入海洛因後，均先以葡萄糖混合稀釋毒品純度，再以高於販入之價格販賣毒品予他人之事實，參以我國政府一再宣示反毒決心，施用、販賣毒品均屬違法行為，此為國人所週知，被告二人與附表壹所示購買毒品者僅係朋友關係，非屬至親，甚至不知其等之真實姓名，被告二人當無甘冒重典，再按販入價格轉販賣予購買毒品者之理，是被告二人確有營利之意圖及獲利之事實，應堪認定。

五、再者，被告乙○○之供述與上開購買毒品者之證言，雖因時間經過、販賣次數頻繁等因素，致對於販賣毒品之次數與金額，前後供述、證述略有不同，而無法明確得知被告販賣毒品之真實次數與金額，爰依罪疑唯輕之原則，就販賣之次數與金額，除前後供述與證述明確、一致者外，均取其最少或最低額，而分別認定如附表壹所示之次數與金額。

六、至於選任辯護人於本院審理時雖聲請傳喚證人丙○○，惟證人丙○○前於九十五年一月六日經臺灣臺中地方法院檢察署通緝在案，迄本院九十五年五月十八日辯論終結時仍未緝獲，此有臺灣高等法院前案紀錄表、臺灣高等法院在監在押全國紀錄表各一紙在卷可考（本院卷三第一○四、一○八頁），且經本院合法通知，於九十五年二月十五日、三月十七日本院審理期日，均未到庭作證，另本院審酌被告二人上開販賣第一級毒品海洛因予丙○○之犯行，業據證人丙○○於偵訊時具結證述明確，應無再行傳喚調查證人丙○○之必要，附予敘明。

七、綜上所述，本件事證明確，被告乙○○、甲○○共同販賣第一級毒品海洛因之犯行，應堪認定。

叁、論罪科刑理由：

一、按刑法上犯罪類型為「販賣」者之既、未遂，以買賣之標的物已否交付為區分標準；如僅就買賣之內容意思表示一致，而尚未交付標的物時，應論以販賣未遂（最高法院八十九年度臺上字第二七九八號判決意旨參照）。本件事實欄二所載即附表壹編號八第㈧次販賣行為部分，被告甲○○既於未及將第一級毒品海洛因交付丙○○、鄒少熊之際，即為埋伏員警當場逮捕，自應論以販賣未遂。核被告乙○○、甲○○所為，除事實欄二所載即附表壹編號八第㈧次販賣行為部分，係犯毒品危害防制條例第四條第六項、第一項之販賣第一級毒品未遂罪外，其餘部分，係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品既遂罪。又按凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，不論其所參與者，是否犯罪構成要件之行為，皆為刑法第二十八條所規定之正犯，固不待言，即以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為共同正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為刑法第三十條第一項所規定之從犯。又刑法上所謂販賣行為，係指以營利為目的，有償轉讓，將商品購入或賣出，有一於此，犯罪即為完成，故交付商品與收取價金，均屬販賣犯罪之構成要件行為，縱以幫助他人營利犯罪之意思，而有參與交付買賣標的物、收取貨款之販賣要件行為，自應論以共同正犯而非從犯（最高法院八十四年度臺上字第五六四七號、九十五年度臺上字第二四○○號判決意旨參照）。被告甲○○既參與接聽電話與購買毒品者洽談販賣毒品事宜，並將毒品交付予購買毒品者及收取價金，所為均屬販賣毒品犯罪構成要件之行為，縱以幫助他人營利犯罪之意思，而有參與交付毒品、收取價金之販賣要件行為，仍應論以共同正犯而非從犯。被告二人間，具有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告二人因販賣第一級毒品而持有該等級毒品，其等持有之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告二人先後多次販賣第一級毒品既遂、未遂之犯行，時間緊接，手段相同，所犯係基本構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依刑法第五十六條規定，論以一較重之毒品危害防制條例第四條第一項販賣第一級毒品既遂罪，除法定本刑死刑、無期徒刑部分，依法不得加重外，其罰金刑部分，應加重其刑。另公訴人雖僅就被告二人自九十四年四月下旬某日起至同年八月八日止，連續販賣第一級毒品予綽號「小麗」之成年女子、丙○○、鄒少華多次即附表壹編號七、八所示之犯行，提起公訴，然檢察官就犯罪事實之一部提起公訴者，其效力及於全部，此為刑事訴訟法第二百六十七條所明定，被告二人其餘連續販賣第一級毒品多次犯行，與前揭論罪科刑之業經起訴部分，不僅時間緊接，手段亦相同，有連續犯之裁判上一罪關係，應為起訴效力所及，本院自得併予審理，附此敘明。另被告甲○○並無前科，素行尚佳，僅因其男友被告乙○○從事販賣毒品，一時失慮，而參與協助接聽電話、交付毒品及收取價金，與一般販賣毒品者，係為牟取暴利或藉以獲取施用所需毒品之情形，迥然不同，犯罪參與程度亦較為輕微，初罹刑典即涉此重罪，本院縱量處法定最低度刑無期徒刑，仍有情輕法重之嫌，犯罪情狀尚堪憫恕，爰依刑法第五十九條規定酌減其刑，並與前開加重其刑部分，依刑法第七十一條第一項規定，先加後減。爰審酌被告二人明知毒品不僅殘害施用者自身健康，其因施用毒品而散盡家財、連累家人，或為購買毒品鋌而走險者，更不可勝計，竟為謀個人私利，販賣毒品，危害社會甚鉅，另考量其等犯罪之手段、素行、販賣毒品之期間、次數、所得之利益、參與程度、犯罪後態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，被告乙○○部分，併依刑法第三十七條第一項規定，宣告褫奪公權終身。

二、按毒品危害防制條例第十八條第一項規定，得諭知沒收並銷燬之者，以查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用毒品之器具為限，並不及於毒品之外包裝。而毒品外包裝既係用於包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於攜帶販賣，亦係供販賣毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒收之，方屬適法（最高法院九十二年度臺上字第一二八八號判決意旨參照）。又毒品危害防制條例第十九條第一項規定，犯第四條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。但該條項並無如同條例第十八條第一項所定「不問屬於犯人與否，沒收之」之明文，自屬相對沒收主義之立法。是其應沒收之物，應以屬被告所有者為限（最高法院九十五年度臺上字第三○五號判決意旨參照）。本件扣案如附表貳編號一、二所示之第一級毒品海洛因，均為毒品危害防制條例第二條第二項第一款所稱之第一級毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，沒收銷燬之；另扣案如附表貳編號三至十二所示之物，均係被告乙○○所有、供其等販賣第一級毒品犯罪所用之物，此經被告乙○○供明在卷，均應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定，宣告沒收。至扣案如附表貳編號十六所示之ＳＩＭ卡一片，雖亦係供被告二人販賣毒品犯罪所用之物，然依國內電信公司定型化契約之約定，上開ＳＩＭ卡之所有權仍屬電信公司所有，申請人僅因承租門號而取得使用權，該ＳＩＭ卡尚非被告所有之物；另扣案如附表貳編號十三、十四所示之現金、行動電話與毛線袋，均係丙○○所有、欲交付予被告甲○○作為購買第一級毒品之價金，惟該次販賣第一級毒品既屬未遂，則上開物品尚非被告二人因犯罪所得之財物，仍屬丙○○所有，自不得宣告沒收。另扣案如附表貳編號十七、十八所示之行動電話，雖分別為被告甲○○、乙○○所有，此經被告二人陳明在卷，然被告二人既否認係供犯本案或因本案犯罪所得之物，復查無積極事證足資證明，且非屬違禁物，亦不得宣告沒收。再按毒品危害防制條例第十九條第一項規定，犯販賣毒品罪者，其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義。故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨（最高法院九十一年度台上字第二四一九號判決意旨參照）。被告二人因販賣第一級毒品所得之對價為四十七萬一千五百元，雖未扣案，仍應依上開說明及毒品危害防制條例第十九條第一項規定，宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

肆、公訴意旨另以：被告乙○○、甲○○自九十四年四月下旬某日起至同年八月八日止，另販賣第一級毒品海洛因予真實姓名年籍不詳、綽號「慶仔」及其朋友，因認被告二人此部分亦涉犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪嫌等語。按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。而事實之認定，應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院四十年臺上字第八六號判例意旨參照）。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定（最高法院七十六年臺上字第四九八六號判例意旨參照）。公訴人認被告二人另涉上開犯行，無係以被告乙○○之自白為其主要論據。惟按被告之自白不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第一百五十六條第二項定有明文。經查，觀諸卷附監察譯文，並無綽號「慶仔」及其朋友與被告聯繫之監察譯文可供審酌，自不能僅憑被告乙○○之自白作為唯一證據，遽認被告二人另有上開販賣第一級毒品之事實。此外，本院復查均無其他積極證據足資證明被告二人另有公訴人所指之上開犯行，此部分要屬不能證明被告犯罪，惟因公訴人認此部分與前揭起訴業經論罪科刑部分具有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。

乙、免訴部分：

壹、公訴意旨略以：被告乙○○另基於販賣第二級毒品甲基安非他命之概括犯意，自九十四年四月間某日起至同年七月底止，在其位於臺中市○○區○○街二○二號六樓居所附近之ＯＫ便利商店前，以四千元至三萬元不等之價格，向真實姓名年籍不詳、綽號「柯董」之成年男子先後販入一錢至一兩之甲基安非他命多次，經警於九十四年八月八日下午三時許，至乙○○上開居所搜索，而扣得如附表貳編號十五所示之第二級毒品甲基安非他命，乙○○所有、供販賣毒品所用如附表貳編號六至十二所示之物，因認被告乙○○所為，係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪嫌等語。

貳、訊據被告乙○○固坦承有於上開時地，先後向綽號「柯董」之成年男子購買第二級毒品甲基安非他命多次之事實，然堅決否認有販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：伊沒有販賣甲基安非他命，購買甲基安非他命係供自己施用等語。經查：

一、被告乙○○於上開時地，先後向綽號「柯董」之成年男子購買第二級毒品甲基安非他命多次之事實，迭經被告乙○○於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時坦承不諱，並有通訊監察譯文在卷可稽，以及如附表壹編號十五所示之甲基安非他命扣案為憑；又扣案如附表壹編號十五所示之顆粒十九包，經送憲兵司令部刑事鑑識中心鑑驗結果，均有甲基安非他命成份，此有憲兵司令部刑事鑑識中心九十四年十月十三日（九四）安鑑字第○二四二五號鑑驗通知書一紙（本院卷一第八四頁）在卷可佐，足徵被告乙○○確有向綽號「柯董」之成年男子購買而持有第二級毒品甲基安非他命之犯行，應堪認定。

二、惟被告乙○○於警詢時，並未供陳其購買第二級毒品甲基安非他命之用途，嗣於偵訊、本院準備程序及審理時，則均否認有販入第二級毒品甲基安他非命用以販賣之意，並稱：係供其自己施用等語（偵卷第八三頁），公訴人認被告乙○○亦自白此部分犯行，即有不合。又被告乙○○於九十四年八月八日為警逮捕後，經警採其尿液送驗，結果呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應，其所涉施用第一級毒品、第二級毒品案件，亦經本院於九十四年十一月十八日以九十四年度訴字第一八六二號分別判處有期徒刑九月、四月，應執行有期徒刑一年確定，此有本院上開判決書、臺灣高等法院被告前案紀錄表各一份在卷可考，足認被告乙○○於九十四年八月八日為警逮捕前，確有施用第二級毒品甲基安非他命之慣行，是其前開抗辯，已非無據。再綜觀卷附監察譯文，除附表壹所示購買毒品者與被告乙○○聯繫購買第一級毒品海洛因外，並無其他購買毒品者與被告乙○○聯繫購買第二級毒品甲基安非他命之情形，亦無其他足資證明被告乙○○購買第二級毒品甲基安非他命，係以營利為目的而販入之電話對談內容。此外，本院復查無其他積極證據足資證被告乙○○係以營利為目的而販入或賣出第二級毒品甲基安非他命之事實，被告乙○○為供自己施用而購買並持有第二級毒品甲基安非他命之行為，即與毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪之構成要件有間，而不能依毒品危害防制條例第四條第二項論科，應僅論以毒品危害防制條例第十一條第二項之持有第二級毒品罪。

叁、按案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第三百零二條第一款定有明文。又案件曾經判決確定者，應為免訴之判決，此項原則關於實質上一罪或裁判上一罪，均有其適用。連續犯係裁判上之一罪，其一部分犯罪事實曾經判決確定者，其效力當然及於全部，故檢察官復將其他部分重行起訴，亦應諭知免訴之判決（最高法院四十九年臺非字第二○號判例意旨參照）。經查，被告乙○○因自九十四年一月某日起至同年八月八日下午二時止，連續施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯行，經本院於九十四年十一月十八日以九十四年度訴字第一八六二號分別判處有期徒刑九月、四月，應執行有期徒刑一年確定，此有本院上開判決書、臺灣高等法院被告前案紀錄表各一份在卷可考。被告乙○○為供自己施用而持有第二級毒品甲基安非他命之犯行，與被告乙○○於本院九十四年度訴字第一八六二號案件中施用第二級毒品甲基安非他命之時間既相互重疊，而其持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，復為其施用該等級毒品之高度行為所吸收，自應為本院九十四年度訴字第一八六二號刑事確定判決之既判力效力所及，按諸前揭條文與判例意旨，自應為諭知免訴之判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百零二條第一款，毒品危害防制條例第四條第一項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第二十八條、第五十六條、第五十九條、第三十七條第一項，判決如主文。

本案經檢察官高如應到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。附表壹：販賣第一級毒品海洛因：┌──┬───────────┬────────────┬───────────┬─────────┐│編號│販賣時間、地點 │販賣金額、重量 │購買毒品者、聯繫方式 │所得財物　 │├──┼───────────┼────────────┼───────────┼─────────┤│一　│㈠九十四年四月六日 │㈠十九萬元、重量不詳 │真實姓名年籍不詳、綽號│合計二十四萬元 │││㈡九十四年五月九日 │㈡五萬元、重量不詳 │「阿君」之成年男子以所│ │││在臺中市○○區○○街張│ │持用門號0000000│ │││嘉陽居所附近某處 │ │五四○、0000000│ ││ │ │ │五一四號行動電話聯繫 │ │├──┼───────────┼────────────┼───────────┼─────────┤│二　│㈠九十四年五月十日 │㈠五千元、○點二五錢 │真實姓名年籍不詳、綽號│合計一萬元 │││㈡九十四年六月三日 │㈡五千元、○點二五錢 │「燕玲」之成年女子以所│ │││在臺中市○○區○○街張│ │持用門號0000000│ │││嘉陽居所附近之ＯＫ超商│ │五三六號行動電話聯繫 │ ││ │前 │ │ │ │├──┼───────────┼────────────┼───────────┼─────────┤│三　│㈠九十四年五月二十五日│㈠三萬八千元、二點五錢 │陳志協以所持用門號○九│合計八萬六千元 │││㈡九十四年六月七日 │㈡一萬六千元、一點五錢 │00000000號行動│　 ││　 │㈢除上開㈠、㈡外，自九│㈢每次各八千元、○點五錢│電話聯繫 │　 │││ 十四年三月中旬起至同│ │　 │　 │││ 年八月八日前某日止，│ │　 │　 │││ 另先後四次 │ │ │　 ││ │在臺中市○○區○○街張│ │ │ ││ │嘉陽居所附近之愛的世界│ │ │ ││ │童裝店前 │ │ │ │├──┼───────────┼────────────┼───────────┼─────────┤│四　│九十四年五月三十日 │五千元、○點二五錢 │真實姓名年籍不詳、綽號│合計五千元 │││在臺中市○○區○○街張│ │「賴仔」之成年男子以所│ │││嘉陽居所附近某處 │ │持用門號0000000│ ││ │ │ │二二五號行動電話聯繫 │ ││ │ │ │ │ │├──┼───────────┼────────────┼───────────┼─────────┤│五　│㈠九十四年六月五日 │㈠五千元、○點二五錢 │真實姓名年籍不詳、自稱│合計一萬五千元 │││㈡九十四年六月十二日 │㈡五千元、○點二五錢 │「林世越」之成年男子以│ │││㈢九十四年六月十七日 │㈢五千元、○點二五錢 │所持用門號○九一五○六│ ││ │在臺中市○○區○○街張│ │○五五○號行動電話聯繫│ ││ │嘉陽居所附近某處 │ │ │ │├──┼───────────┼────────────┼───────────┼─────────┤│六　│㈠九十四年七月九日 │㈠四千元、○點二五錢 │真實姓名年籍不詳、綽號│合計五千元 │││㈡九十四年七月十三日 │㈡一千元、重量不詳 │「阿偉」之成年男子以所│ │││在臺中市○○區○○街張│ │持用門號0000000│ ││ │嘉陽居所附近某處 │ │二二七、0000000│ ││ │ │ │七八四號行動電話聯繫 │ │├──┼───────────┼────────────┼───────────┼─────────┤│七　│㈠九十四年七月十七日 │㈠四千五百元、○點二五錢│真實姓名年籍不詳、綽號│合計五萬零五百元 │││㈡九十四年七月十九日 │㈡五千元、○點二五錢 │「小麗」之成年女子以所│ │││㈢九十四年七月二十日 │㈢五千元、○點二五錢 │持用門號0000000│ ││ │㈣九十四年七月二十一日│㈣五千元、○點二五錢 │六一五號行動電話聯繫 │ ││ │㈤九十四年七月二十二日│㈤五千元、○點二五錢 │ │ ││ │㈥九十四年七月二十六日│㈥八千元、○點五錢 │ │ ││ │㈦九十四年七月三十一日│㈦八千元、○點五錢 │ │ ││ │㈧九十四年八月六日 │㈧五千元、○點二五錢 │ │ ││ │㈨九十四年八月七日 │㈨五千元、○點二五錢 │ │ ││ │在臺中市○○區○○街張│ │ │ ││ │嘉陽居所附近之ＯＫ超商│ │ │ ││ │前 │ │ │ │├──┼───────────┼────────────┼───────────┼─────────┤│八　│㈠九十四年七月十八日 │㈠八千元、○點五錢 │丙○○、鄒少熊以所持用│㈠至㈦部分，合計五│││㈡九十四年七月十九日 │㈡八千元、○點五錢 │門號000000000│萬二千元。 │││㈢九十四年七月二十一日│㈢八千元、○點五錢 │九、000000000│㈧部分，經員警當場││ │㈣九十四年七月二十五日│㈣五千元、○點二五錢 │八、000000000│逮捕致未完成販賣行││ │㈤九十四年七月二十九日│㈤七千元、○點五錢 │七號行動電話聯繫 │為，僅成立販賣第一││ │㈥九十四年七月三十一日│㈥八千元、○點五錢 │ │級毒品未遂罪，扣案││ │㈦九十四年八月七日 │㈦八千元、○點五錢 │ │如附表貳編號十三、││ │㈧九十四年八月八日 │㈧五千元及ＬＧ牌行動電話│ │十四所示之物，自非││ │在臺中市○○區○○街張│ 一支、○點五錢 │ │販賣第一級毒品所得││ │嘉陽居所附近之ＯＫ超商│ │ │財物 ││ │前 │ │ │ │├──┼───────────┼────────────┼───────────┼─────────┤│九　│㈠九十四年七月二十五日│㈠五千元、○點二五錢 │真實姓名年籍不詳、自稱│合計八千元 │││ 下午三時許 │㈡三千元、重量不詳 │「小麗男朋友」之成年男│ │││㈡九十四年七月二十五日│ │子以所持用門號○九五四│ ││ │ 晚上十一時許 │ │○一八九三七號行動電話│ ││ │在臺中市○○區○○街張│ │聯繫 │ ││ │嘉陽居所附近某處 │ │ │ │└──┴───────────┴────────────┴───────────┴─────────┘