臺灣彰化地方法院96年度訴字第1456號

臺灣彰化地方法院刑事判決　　　　　　　96年度訴字第1456號

公訴人

臺灣彰化地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○ (現另案於臺灣雲林監獄執行中 )

選任辯護人

賴思達律師

被告

乙○○

指定辯護人

本院公設辯護人戊○○

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第8793、9319號），本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○曾於民國 (下同)85 年間，因違反肅清煙毒條例案件經臺灣板橋地方法院以85年度訴字第164號判決判處有期徒刑3年2月、5月; 又於86年間，曾因違反麻醉藥品管理條例、賭博等案件，經臺灣高等法院於86年3月26日以85年度上訴字第4581號判決判處有期徒刑3年2月、6月確定; 又於87年間因違反麻醉藥品管理條例、違反藥事法案件，經臺灣板橋地方法院以86年度訴字第1854號判決判處有期徒刑5年6月、4月確定。上開數罪，經定應執行刑為12年2月確定，經入監執行後於91年3月11日假釋出監並付保護管束，其假釋應至96年12月24日始期滿 (不構成累犯)。乙○○前於92年間因施用第一級毒品案件，經臺灣板橋地方法院以91年度訴字第2483號判決判處有期徒刑7月確定；又於93年間，因施用第一級毒品案件，經本院以93年度斗簡字第223號判決判處有期徒刑6月確定，上開分別確定之2罪經送監接續執行，於94 年3月2日因徒刑易科罰金執行完畢出監。詎2人均仍不知悔改，其等均明知甲基安非他命業經毒品危害防制條例列為第二級毒品管制，不得非法持有、販賣，甲○○猶為下列行為，乙○○猶為下列㈡所示行為：

㈠、甲○○得知癸○○有第二級毒品甲基安非他命之大量貨源後，基於販入第二級毒品甲基安非他命以轉售圖利之概括犯意，於94年5月24日中午12時25分許，以其向他人借用之門號0000000000號sim卡置入其所有之行動電話機具，與癸○○（此部分另由臺灣高等法院高雄分院以97年度上訴字第256號判決判處有期徒刑7年確定）所持用之0000000000號行動電話聯繫購買第二級毒品甲基安非他命事宜，並相約於94年5月25日上午，在屏東縣省道臺88線快速道路潮州交流道下附近交易，待甲○○到達省道臺88線快速道路潮州交流道下附近與癸○○會合後，癸○○再帶領甲○○駕車前往綽號為「戽斗」之不詳姓名年籍成年男子位在潮州之某不詳地點之住處，以便取得所交易之第二級毒品甲基安非他命。甲○○抵達後，經當場檢視「戽斗」、癸○○所持有之第二級毒品甲基安非他命，認為品質甚佳，復見「戽斗」及癸○○所持有之此批第二級毒品甲基安非他命數量甚多，決定將癸○○、「戽斗」第二級毒品甲基安非他命1大包淨重1014.12公克全部均加以販入，藉以營利，經其與癸○○、綽號「戽斗」之人商議後，議定由癸○○、「戽斗」將第二級毒品甲基安非他命1大包淨重1014.12公克以新臺幣 (下同)45 萬元之價格出售予甲○○，甲○○為欲買入此1大包第二級毒品甲基安非他命之表示，惟因甲○○表示其所攜帶之款項不足支付其欲購買之第二級毒品甲基安非他命之全部價金，甲○○除先行將2萬元出示癸○○外，同時表示其返回彰化租屋處即有款項可支付價金，並提議一同返回其位於彰化縣芳苑鄉○○村○○路○○段1225巷40號租屋處籌錢，以支付其餘價款。適癸○○之女友丙○○（另由本院95年度訴字第202號判決判處有期徒刑1年2月確定）因於同日亦欲與癸○○一同返回其位於嘉義縣水上鄉下寮村130號之住處，雖明知上情，仍應癸○○之要求，先一同前往甲○○上開租屋處處理毒品交易事宜後，再返回嘉義縣水上鄉住處，而基於幫助癸○○販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，由癸○○、丙○○輪流駕駛車牌號碼ZI-2322號自小客車並附載所欲出售之上開第二級毒品甲基安非他命1大包，尾隨甲○○所駕駛之車牌號碼2G-0267號自小客車，一同前往甲○○上開租屋處。嗣因警方對甲○○所有之上開行動電話施以通訊監察，得知甲○○與丙○○、癸○○欲一同返回甲○○上開租屋處籌錢交易毒品，遂派員至該租屋處埋伏，迄同日下午5時許，甲○○與丙○○、癸○○駕車一同抵達彰化縣芳苑鄉○○村○○路○○段1225巷40號租屋處，下車正欲進入屋內，以完成上開第二級毒品甲基安非他命1大包買賣交易之際，甲○○、丙○○當場為在場埋伏之員警逮捕，而癸○○則趁隙逃逸。警方復於上開ZI-2322號自小客車內扣得第二級毒品甲基安非他命大1包淨重1014.12公克 (驗餘後淨重1013.97公克)；並在甲○○上開租屋處扣得甲○○所有供販賣第二級毒品甲基安非他命聯絡用之行動電話機具2支 (sim卡非甲○○所有) 、電子秤1臺、分裝袋1包、供販入第二級毒品甲基安非他命用之現金2萬1800元 (另扣得甲○○另案供施用之第一級毒品海洛因毛重7公克、第二級毒品甲基安非他命毛重11.5公克，業經臺灣高等法院臺中分院95年度上訴字第1849號甲○○施用毒品案件確定判決宣告沒收銷燬之)。甲○○與癸○○及「戽斗」間買賣第二級毒品甲基安非他命之交易因而未能得逞。

㈡、甲○○仍基於如上同一之概括犯意，並與乙○○復共同基於意圖營利之概括犯意聯絡，自94年6月底起，迄95年1月11日22時許止，以其等向他人借用之門號0000000000號、0000000000號、0000000000號sim卡置入其非其所有之行動電話機具，供作販賣第二級毒品甲基安非他命之聯絡工具，與壬○○持用之門號0000000000號及0000 000000號或其他人之行動電話通話，約定購買第二級毒品甲基安非他命之時間、地點、交易金額及交易之第二級毒品甲基安非他命重量等細節，以每星期2次之頻率，每次2000元或2萬金額 (其中2000元55次、2萬元1次)為第二級毒品甲基安非他命買賣之交易，其交易方式係由丁○○駕車搭載其女友壬○○前往彰化縣芳苑鄉王功村臺17線產業道路旁、芳苑鄉○○村○○路411 號、芳苑鄉○○村○○段222地號上雞舍工寮等交易地點後，由壬○○交付甲○○或乙○○價款，並由甲○○或乙○○交付第二級毒品甲基安非他命予壬○○，以此交易方式，連續先後56次販賣第二級毒品甲基安非他命予壬○○，甲○○與乙○○先後共取得價款13萬元。嗣經警於95年1月14日17 時20分許，在彰化縣芳苑鄉○○村○○段222地號上雞舍工寮，查獲甲○○、乙○○2人，並扣得乙○○所有供其與甲○○2人記載販賣第二級毒品甲基安非他命交易用之帳單8張、分裝第二級毒品甲基安非他命出售用之分裝袋1批、秤待售之第二級毒品甲基安非他命重量之電子秤1臺、甲基安非他命7包 (含包裝毛重65.36公克，驗餘後含包裝毛重65.06 公克)。

二、案經行政院海岸巡防署海岸巡防總局中部地區巡防局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：

一、供述證據部分：

㈠、證人壬○○、丁○○於檢察官訊問時之證述部分：按92年修正公布之刑事訴訟法，改採以當事人進行為主之訴訟制度，檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，基於當事人一方原告之地位，就被告犯罪事實及訴訟條件與據以認定證據能力等訴訟程序上之事實，固應善盡舉證責任。然因檢察官訊問證人、鑑定人等被告以外之人時，均能遵守法律規定而不致違法取供，並令具結，可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於同法第159條之1明定檢察官於偵查程序取得被告以外之人所為陳述，除顯有不可信之情況者外，均有證據能力，得為證據。而所謂「顯有不可信」之情況，係指其不可信之情形，甚為顯著了然者，固非以絕對不須經過調查程序為條件，然須從卷證本身，綜合訊問時之外部情況為形式上之觀察或調查，即可發現，無待進一步為實質調查之情形而言。至被告等當事人、代理人、辯護人、輔佐人若主張其顯有不可信之情形者，本乎當事人主導證據調查原則，自應負舉證責任，否則，被告以外之人向檢察官所為之陳述，毋庸另為證明，即得作為認定被告犯罪之證據。最高法院96年度臺上字第5684號刑事判決意旨可資參照。本件被告甲○○之選任辯護人並未舉證證人壬○○、丁○○於檢察官訊問時所為證述有「顯有不可信」之情況，僅空泛指稱證人壬○○、丁○○於檢察官訊問時之證述未經交互詰問，無證據能力等語，參照上開說明，並非可採，證人壬○○、丁○○於檢察官訊問時證述，原則上應有證據能力。

㈡、其餘供述證據部分：因現行刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽危險性之傳聞證據，以求實體真實之發見，於該法第159條第1項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定（即刑事訴訟法第159條之1至同條之4），而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本件公訴人、被告甲○○、乙○○、辯護人於言詞辯論終結前，就本件判決基礎之下列其他各項供述證據之證據能力並不爭執，且並未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，應認已同意各該證據資料均得作為證據，且經本院審酌後，認無不適當之情形，則各該供述證據均有證據能力。

二、非供述證據部分：本件判決基礎之下列各項非供述證據部分 (即如事實欄一之㈠所示扣案之行動電話機具2支、電子秤1臺、分裝袋1包，如事實欄一之㈡所示扣案之帳單8張、分裝袋1批、電子磅秤1臺、甲基安非他命7包含包裝毛重65.36公克)，公訴人、被告、辯護人於言詞辯論終結前對於下列為判決基礎之非供述證據，並未陳明其取得程序有不合法之情形，其等對於下列各項非供述證據之證據能力亦無爭執，本院亦未發現下列各項非供述證據有以非法方式取得之情形，是下列各項非供述證據應係以合法程序取得，亦均有證據能力，合先敘明。

貳、實體部分：

一、事實認定部分：

㈠、被告甲○○向癸○○販入第二級毒品甲基安非他命部分：訊據被告甲○○矢口否認此部分犯行，辯稱：其與癸○○、綽號「戽斗」之人會面後，「戽斗」表示安非他命如果不錯就多買，惟其縱再增購，亦僅增購1、2萬元安非他命，其知癸○○有帶安非他命置於車上，但不知數量如何云云。經查：

１、證人癸○○於本件審理時就被告甲○○此部分犯行已證述甚詳，證人癸○○並明白證稱：「 (檢察官問：當天甲○○是否已確定要買一公斤甲基安非他命？)是確定要用45萬元買一公斤甲基安非他命，其中戽斗會將5萬元給我作為酬勞，但是因為甲○○錢不夠，所以我隨甲○○到甲○○家中取款，甲基安非他命則放在我車上由我保管，要一手交錢一手交貨。」等語。而被告甲○○於本院95年度訴字第202號丙○○販賣毒品案件審理作證時陳述稱：其原係以1臺兩2萬多元之價格向癸○○購買安非他命，此次癸○○拿1公斤安非他命供其檢視，該1公斤安非他命原本要價50 多萬元，其本來只要向癸○○拿幾萬元安非他命，而癸○○要其再借借看有沒有錢，其心理沒有準備要向癸○○購買若干安非他命，抵達彰化時即為警查獲等語 (參見本院95年度訴字第202號丙○○違反毒品危害防制條例案件卷第164頁至第171頁)。證人丙○○於本院審理時證稱：「癸○○說開車要帶我回家，要先到彰化再到嘉義，那天癸○○先載我到屏東，我家住在嘉義，到了屏東找朋友名字叫『戽斗』，我醒來的時候看到甲○○跟癸○○在屏東縣省道臺88線快速道路潮州交流道交談，交談內容我不清楚，之後癸○○上車跟著甲○○的車子走，快到嘉義時我說為何不到嘉義，癸○○說我們先到彰化，再到嘉義，癸○○說要到彰化抓鴿子，不知道到何處時，癸○○要我開車跟著甲○○，後來跟到甲○○的租屋處，不久後警方就來了。抓鴿子的意思是指販賣毒品或是真的抓鴿子我不清楚，我想可能是交易毒品的術語，我跟癸○○在被抓以前同居半年。」等語。相互對照證人癸○○、丙○○與被告甲○○上開證述觀之，被告甲○○對於癸○○與「戽斗」欲出售此批1公斤重甲基安非他命之事實有所認識，堪以認定，應再探究者，係被告甲○○有無對癸○○為購買此批1公斤重甲基安非他命之表示？被告甲○○雖稱其無意購買1公斤甲基安非他命，然由其已認識該1公斤甲基安非他命原本要價50多萬元一節，可知被告甲○○、「戽斗」與癸○○已論及該1公斤全部甲基安非他命之售價事項，況如被告甲○○表示不欲購買如此重之甲基安非他命，被告癸○○自不必冒全部1公斤重甲基安非他命均為警查獲而遭受重大損失之風險，將1公斤重之甲基安非他命置於車上，自屏東縣潮州鄉駕車北上隨被告甲○○至其彰化租屋處取款。且被告甲○○曾於94年5月16日以持用之門號0000000000號行動電話與癸○○所持用之0000000000號行動電話通話表示：「我們這次下去拿的兩丸價錢太高了啦! 」、「問題是我想一次湊多一點，不用跑那麼多次。」; 迄94年5月21日13時21分許，被告甲○○復以持用之門號00000 00000號行動電話表示：「你說現在他們都是調56喔! 」，癸○○以持用000000000 0號行動電話表示：「對啊! 」，被告甲○○再表示：「一桶多少？」，癸○○表示：「110喔! 」，被告甲○○又表示：「啊也才差1萬塊而已! 」等語，有相關電話之通訊監察譯文附卷可稽 (參照臺灣彰化地方法院檢察署94年度偵緝字第605號丙○○違反毒品危害防制條例案件偵查卷第29頁至第33頁)，以被告甲○○與癸○○於上開電話中之對談內容，再參以被告甲○○與癸○○嗣為甲基安非他命之交易觀之，被告甲○○與癸○○於上開電話中之通話內容，係討論甲基安非他命之交易事宜，而由「兩丸」、「調56」、「一桶多少？」、「110喔! 」、「啊也才差1萬塊而已! 」等對話內容相互勾稽，可知被告甲○○與癸○○所稱之兩丸安非他命即一桶安非他命開價110萬元，每丸安非他命55萬元，與一般市面上每丸56萬元，僅差1萬元，此項認定亦與被告甲○○前開所供稱：此次扣案之1公斤重安非他命原本要價50 幾萬元等語相符，上開對話中之1丸實係1公斤之代稱，而1桶應係2公斤之代稱，被告甲○○認識此交易標的之規模及行情後，仍南下檢視貨源，並曾表示「問題是我想一次湊多一點，不用跑那麼多次。」等語，顯見被告甲○○早有購入大量毒品之意思，嗣被告甲○○檢視癸○○所提供甲基安非他命之後，癸○○願將此扣案之1公斤重甲基安非他命以45 萬元出售被告甲○○，較原先被告甲○○所認識之每公斤甲基安非他命售價55萬元之交易條件更為有利，被告甲○○表示願意購入，並提議癸○○隨同至其返回彰化籌款支付，自合常情，至被告甲○○所辯其僅欲增購1、2萬元安非他命等情，與其之前已認識每公斤甲基安非他命售價55萬元之交易條件仍南下檢視貨源之情狀不符，當不可信，是證人癸○○於本院審理時證稱被告甲○○確定要以45萬元購買此批1公斤安非他命之情節，堪信屬實。

２、警方於94年5月25日下午5時許，在被告甲○○位於彰化縣芳苑鄉○○村○○路○○段1225巷40號租屋處，自丙○○、癸○○所駕駛車號ZI-2322號自小客車內扣得之第二級毒品甲基安非他命1包，經憲兵司令部刑事鑑識中心鑑驗結果，確係第二級毒品甲基安非他命，淨重1014.12公克 (驗餘後淨重1013.97公克)，有憲兵司令部刑事鑑識中心94年9月12日94 安鑑字第00228 9號鑑驗通知書附卷可稽 (參照臺灣彰化地方法院檢察署94年度偵字第6350號偵查卷第19頁)。另被告甲○○亦同時為警扣獲其所有電子秤1臺、分裝袋1包、供聯絡購買甲基安非他命聯絡用之行動電話機具2支 (sim卡非甲○○所有)可資佐證。被告甲○○1次購入如鉅量之甲基安非他命，顯已逾自身施用所需，且查我國查緝販賣毒品執法甚嚴，又販賣甲基安非他命既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；販賣之利得，除被告就販賣之價量俱明確供述外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。是以因甲基安非他命因量微價高，販賣者率有暴利可圖，苟非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒重度刑責而販入或賣出甲基安非他命。參以被告甲○○同時為警扣獲其所有電子秤1臺、分裝袋1包，係供秤重分裝甲基安非他命之工具等情觀之，被告甲○○顯係意圖營利而購買上開扣案之甲基安非他命。

３、綜上所述，被告甲○○上開辯解無非卸責之詞，不足採信。前揭事實欄一之㈠所示之犯行，事證明確，洵堪認定。

㈡、被告甲○○、乙○○共同販賣第二級毒品甲基安非他命部分：訊據被告甲○○、乙○○均矢口否認前揭犯行，被告甲○○辯稱：其與壬○○係男女朋友，不至於賺壬○○的錢，僅曾為壬○○調得1次安非他命等語。被告乙○○則辯稱：其不認識壬○○、丁○○，未販賣甲基安非他命予壬○○、丁○○等語。經查：

１、證人壬○○、丁○○於檢察官訊問時均曾證稱：曾由壬○○以行動電話聯絡甲○○、乙○○有關交易安非他命細節後，由丁○○駕車搭載壬○○至事實欄一之㈡所示之地點，由壬○○出面向甲○○、乙○○購買安非他命之事實 (參照臺灣嘉義地方法院檢察署95年度偵字第670號偵查卷第51頁至第53頁、臺灣彰化地方法院檢察署95年度偵字第8973號偵查卷第76頁至第77頁、第84頁至第85頁)。其中證人丁○○於檢察官訊問時曾證稱：「 (問：從何時開始購買？)94 年5、6月間開始。」、「 (問：買安非他命還是海洛因？)安非他命。」、「．．．．都是壬○○在跟乙○○聯絡的。」、「(問：最後一次跟乙○○購買級毒品的日期？)95 年1月11日晚上10點多的時候．．．．是壬○○去買的，我並沒有下車。」 (參照臺灣彰化地方法院檢察署95年度偵字第8973號偵查卷第76頁)、「 (問：搜獲之安非他命何來？)是我向綽號拉喜之乙○○及空仔之甲○○買的。」、「 (問：僅購買安非他命？)是。」、「 (問：有無購買海洛因？)沒有。」、「(問：最後一次係95年1月11日晚上10時許在彰化縣芳苑鄉王功村臺17線產業道路買的？)是。」、「我女朋友壬○○均與我一起前往交易，且都是她出面與對方聯繫的。」、「( 問：？交易地點)大部分是彰化縣芳苑鄉某雞舍旁。」等語(參照臺灣嘉義地方法院檢察署95年度偵字第670號偵查卷第51頁至第52頁)。其中證人壬○○於檢察官訊問時曾證稱：「 (問：94年2、3月間起向乙○○、林晃城購買毒品安非他命？)是。」、「 (問：有無購買海洛因？)有要向他們買，但沒有買到過。」、「 (問：你均與丁○○一起向他們購買安非他命？)是。電話都是我在打的，但我們一起去買。」、「 (問：交易地點？)有時到他們的海產店，有時候到他們的雞舍。」等語 (參照臺灣嘉義地方法院檢察署95年度偵字第670號偵查卷第52頁)。證人丁○○於本件審理時復證稱：「 (檢察官問：有親眼見到乙○○拿毒品給壬○○？)乙○○來時，壬○○上乙○○的車，壬○○回來車上時就帶毒品上車，交易時間大約5-10分鐘，後來比較熟，我直接載壬○○到甲○○住處交易。」等語 (參照本院卷第2宗97年12月24日審判筆錄)。證人壬○○於本件審理時亦證稱：其自94年間至95年年初，每2-3日購買1次之頻率，向被告甲○○、乙○○購買安非他命，有時調幾千元，有時調幾萬元等語; 「 (辯護人問：如何跟甲○○及乙○○聯絡？)我用我的電話或是別人的電話打甲○○的電話，如果找不到甲○○就打給乙○○，請乙○○幫我找甲○○。」等語 (參照本院卷第2宗97年12月24日審判筆錄)。

２、警方於95年1月14日17時20分許，在彰化縣芳苑鄉○○村○○段222地號上雞舍工寮，查獲扣得帳單8張、分裝袋1批、電子秤1臺、甲基安非他命7包 (含包裝毛重65. 36公克) ，有各該扣案物品可證。被告乙○○於警詢時自承上開扣案物品為其所有 (參見行政院海岸巡防署海岸巡防總局中部地區巡防局警卷第5頁至第6頁)，被告乙○○於檢察官訊問時仍供稱：扣案之分裝袋1批、電子秤1臺、現金16600元、帳單8張係其所有 (參照臺灣彰化地方法院檢察署95年度偵字第8973號偵查卷第24頁)等語。其中扣案之帳單上記載有分別代表第二級毒品甲基安非他命之「男」，並載有可作為交易人別識別之「杏」、「成」、「無」、「中」、「鳥」、「堂」、「喜」、「車」、「黑人」、「發」、「內」、「牙」、「妹」、「松」、「益」、「貞」等字樣，亦載有可供交易金額紀錄之數字字樣，復有記載「黑人」」欠19000 、欠130 00，記載「瘦」欠100，記載「貞」還1600等顯為交易金額欠款及還款紀錄之字樣 (參照臺灣彰化地方法院檢察署95年度偵字第8973號偵查卷第56頁至第63頁)。再參以被告乙○○同時為警扣獲其所有電子秤1臺、分裝袋1包1批，係可供秤重分裝甲基安非他命之工具等情觀之。被告乙○○持有可供毒品交易用之電子秤1臺、分裝袋1批、記錄毒品交易紀錄之帳單8張之事實，已屬明確。被告乙○○於本件審理時雖供稱：上開帳單係被告甲○○叫其寫的等語，但此項供述仍未合理解釋甲○○有何正當之原因要求乙○○書寫上開文字及書寫上開文字有何作用等情。另此次同時為警扣獲之結晶體7包，經內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，係第二級毒品甲基安非他命，其含包裝毛重65. 36公克，驗餘後含包裝毛重65.06公克，有內政部警政署刑事警察局95年3月6日刑鑑字第0950012903號鑑驗通知書附卷可稽 (附於本院卷第1宗)，此一扣案之第二級毒品甲基安非他命，被告乙○○於警詢時亦自承為其所持有 (參見行政院海岸巡防署海岸巡防總局中部地區巡防局警卷第5頁至第6頁)。證人賴柑、丁○○前開指證被告乙○○販賣第二級毒品甲基安非他命之情節，既有可資作為佐證之電子秤1臺、分裝袋1批、帳單8張、甲基安非他命7包等為證，證人壬○○、丁○○2人之證述，應非憑空捏造，當屬可信，被告乙○○有販賣第二級毒品甲基安非他命予壬○○之事實，堪以認定。至於扣案之帳單中所記載之上開交易紀錄，依其形式觀之，有第二級毒品甲基安非他命之交易紀錄，惟此項形式之記載，固得作為被告乙○○販賣第二級毒品甲基安非他命予壬○○之佐證，惟就與壬○○無關之部分，因僅有形式記載之書面為據，此項記載係被告一定意思之表達，其證明力，如同被告之陳述之證明力，不能作為認定被告有罪之唯一依據，故是否有確實將第二級毒品甲基安非他命販賣予壬○○以外之人，在無相關之證人證述前，則尚難認定被告乙○○有販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命予其他人之事實，併此敘明。

３、依證人壬○○於本院審理時所證述：「我用我的電話或是別人的電話打甲○○的電話，如果找不到甲○○就打給乙○○，請乙○○幫我找甲○○。」等語，與證人丁○○於本院審理時所證述：「之前都沒有看到甲○○，都是乙○○交易的，被警察抓到的前一個月，大概是94年12月中旬起我直接去甲○○的家，甲○○的家是在王功村的海產店及雞舍工寮。」 (參見本院卷第2宗97年12月24日審判筆錄)等語觀之，被告甲○○、乙○○係有參與甲基安非他命買賣之接洽聯絡及交付毒品事宜，而依前述關於被告甲○○販入甲基安非他命之說明，被告甲○○亦有販入甲基安非他命之意圖及行為，被告甲○○於本件審理時亦承認曾為壬○○調安非他命等語，另被告乙○○於本院審理時亦供稱：扣案之帳單係甲○○口述命其書寫等語，相互參照證人壬○○、丁○○之前開證述及被告甲○○、乙○○之供述，堪認被告甲○○係與乙○○共同販賣安非他命予壬○○。被告甲○○雖辯稱：其與壬○○係男女朋友等語，惟被告甲○○於檢察官訊問時供稱：「．．．．壬○○我有看過，因為他之前的男朋友我有認識，後來她就跟另外一個人在一起．．．．」、「 (問：與壬○○是否為男女朋友？)別人都麼說，但我們沒有在一起。」等語 (參照臺灣彰化地方法院檢察署95年度偵字第8973號偵查卷第166頁至第167頁)，足見被告甲○○與壬○○並非男女朋友關係，被告甲○○將甲基安非他命交付壬○○並自壬○○收取款項，應係基於買賣之交易。

４、關於壬○○、丁○○開始向被告甲○○、乙○○購買甲基安非他命之時間，證人壬○○、丁○○先後證述不一，其中證人丁○○曾分別證稱自94年2月、94年5、6月開始向被告甲○○、乙○○購買安非他命，而證人壬○○則曾分別證稱自94 年2月、94年年底開始向被告甲○○、乙○○購買安非他命，其等彼此及前後關於開始向被告甲○○、乙○○購買甲基安非他命之時間未臻一致，惟參諸被告乙○○為警扣獲之帳單上係自7月4日起有所紀錄等情，並參諸證人丁○○於本院審理時證稱：自94年5、6月間即開始載壬○○與甲○○及乙○○交易毒品等語，其又係載壬○○前往購毒之人，對自身何時載壬○○向被告等人購買毒品之時間，較為清楚明確等情，應認係94年6月底起，較符合實情。至於交易之金額及次數，因依證人壬○○、丁○○之證述，均係由壬○○負責付款及受領甲基安非他命，自應以證人壬○○之證述較為精確，而依證人壬○○於本件審理時所證稱：其自94年間至95年年初，每2、3日購買1次之頻率，向被告甲○○、乙○○購買安非他命，有時調幾千元，有時調幾萬元等語，再參以證人壬○○、丁○○所證其等最後一次向被告甲○○、乙○○購買甲基安非他命之時間係95年1月11日22時許等情，並基於證據之證明力有疑義時，採有利於被告之認定原則，爰認定被告甲○○、乙○○共出售甲基安非他命予壬○○、丁○○共56次，其中2萬元之交易1次，其餘交易金額均為2000元，全部前後交易價款為13萬元 (其購買次數及交易價款之計算如下：｛計算公式：(2000×55)＋ (20000×1)＝130000｝)。

５、綜上所述，被告甲○○、乙○○上開辯解無非卸責之詞，不足採信。被告2人此部分犯行，事證均已臻明確，洵堪認定。

二、論罪科刑部分

㈠、新舊法比較：被告甲○○、乙○○於行為後，刑法業於94年2月2日修正公布，於95年7月1日施行。依修正後之刑法第2條第1項規定「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」。該條係規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法，其本身無關行為可罰性要件之變更，是於刑法修正施行後，應適用該條之規定，為「從舊從輕」之比較。又該條所稱「法律有變更」，指行為時與裁判時之刑罰法律，關於刑罰權規範事項（特別指刑罰權形成規範、成罪規範、科刑規範）互有不同內容之規範而言。再於比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較，最高法院95年度第8次刑庭會議決議可資參照。又因各該規定皆涉及犯罪之態樣、階段、罪數、法定刑得或應否加、減暨加減之幅度，影響及法定刑或處斷刑之範圍，各該罪刑規定須經綜合考量整體適用後，方能據以限定法定刑或處斷刑之範圍，於該範圍內為一定刑之宣告，是宣告刑雖屬單一之結論，實係經綜合考量整體適用各相關罪刑規定之所得，宣告刑所據以決定之各相關罪刑規定，如具有適用上之「依附及相互關聯」之特性，須同其新舊法之適用，最高法院96年度臺上字第7542號刑事裁判意旨亦揭示甚詳。適用有利於行為人之法律處斷時，應就罪刑有關之一切情形，比較其全部之結果，而為整個之適用，不能割裂而分別適用有利之條文，但此所謂不能割裂適用，係指與罪刑有關之本刑而言，並不包括易刑處分在內，緩刑係應否執行本刑之問題，與如何執行易刑處分，同屬於刑之執行層面，應作相同之解釋，即不在整體適用之範圍內。依上所述之原則，本件關於新舊法比較適用之說明如下：

１、共同正犯規定之適用：按「95年7月1日起施行（下稱新法）之刑法第2條第1項規定：『行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。』改採『從舊從輕』主義，係規範行為後法律變更所衍生新舊法律比較適用之準據法，以適用最有利於行為人之法律為原則。準此，法院裁判時已在新法施行之後，如新舊法條文之內容有所修正，除其修正係無關乎處罰之輕重或要件內容之不同，而僅為其他純文字之修正，非該條所指之法律有變更者，依本院最近見解，可毋庸依該規定為新舊法之比較，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法外，即應適用新法第2條第1項之規定，為『從舊從輕』之比較。刑法第28 條原規定：『二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為共同正犯。』新法修正為：『二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為共同正犯。』將舊法之『實施』修正為『實行』。原『實施』之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。新舊法就共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，而非僅屬純文字修正，應有新舊法比較適用之問題。」，最高法院96年度臺上字第934號刑事判決意旨可資參照 ( 參照最高法院刑事裁判書彙編第54期第5頁至第11頁)。最高法院97年度臺上字第1643號刑事判決亦揭示：「刑法第28條於94年2月2日修正公布，於95年7月1日施行。已限縮於共同實行犯罪行為者，始成立共同正犯，並排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。是修正後共同正犯之範圍已有減縮，自屬法律變更，應依修正後刑法第二條從舊從輕原則比較新舊法之適用。第一審判決謂上訴人不論依修正前、後之刑法第28條規定均構成共同正犯，並無利或不利之情形，不生新舊法比較適用問題，應逕行適用裁判時法云云，立論固非允洽。」等意旨。本件被告共同犯罪之部分，均不屬於上開「陰謀共同正犯」、「預備共同正犯」之範疇，不論新、舊法均應論以共同正犯，新法對被告並無較有利之情形，因屬於犯罪後法律有變更之範圍，參照上開說明，自應隨經新舊法比較後整體適用之新法或舊法為一體之適用。

２、罰金部分：修正後刑法第33條第5款規定「罰金：新臺幣1千元以上，以百元計算之。」，與修正前刑法第33條第5款規定「罰金：1元以上。」不同。比較新舊法結果，以舊法較有利於行為人。

３、連續犯規定之適用：刑法第56條連續犯之規定業於94年2月2日修正公布刪除，是於新法修正施行後，被告2人之數犯罪行為，即須分論併罰。此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告2人之行為時法律即舊法論以連續犯。

４、累犯規定之適用民國94年2月2日修正公布，95年7月1日施行之刑法第47條第1項修正為受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內「故意」再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，然修正前刑法第47條之規定，過失犯亦可構成累犯，其成立累犯之範圍較修正後之規定為寬。按「刑法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新刑法施行後，應適用新刑法第2條第1項之規定為「從舊從輕」之比較。所謂「行為後法律有變更」者，應包括犯罪構成要件或法定刑之變更而言。94年2月2日修正公布，95年7 月1日施行之刑法第47條，其構成要件已有變更，自應依新刑法第2條第1項比較適用。倘其比較結果，並無有利或不利之情形，即應依新刑法第2條第1項前段規定，適用行為時之法律，方為適法。」，最高法院96年度臺上字第6668號刑事裁判意旨可資參照。本件被告乙○○係故意犯罪，無論依修正前之刑法第47條或修正後之刑法第47條第1項規定，均構成累犯，並無有利或不利之情形，除有經綜合比較，應整體適用修正後刑法第47條規定之情形外，應依新刑法第2條第1項前段規定，適用行為時之修正前刑法第47條規定，對被告乙○○論以累犯。

５、經綜合比較上開各項規定之結果，以95年7月1日修正公布施行前之規定（即被告行為時之法律）較有利於被告2人，則依修正施行後刑法第2條第1項前段之規定，被告2人之犯行，均應適用被告2人行為時之舊法。

㈡、本案之論罪科刑：

１、按刑法上所謂販賣行為，不以販入後復行賣出為必要，只要以營利為目的，而有販入或賣出二者其一之行為，即足構成，雖未及賣出，仍屬販賣既遂（參照最高法院88年度臺上字第2828號判決意旨）。次按有關販毒之著手時點認定，最高法院89年度台上字第2798號判決意旨認為：「刑法上犯罪類型為『販賣』者之既、未遂，以買賣之標的物已否交付為區分標準；如僅就買賣之內容意思表示一致，而尚未交付標的物時，應論以販賣未遂。」及最高法院95年度臺上字第6762號判決意旨認為：「按犯罪之著手階段，係指行為人為實現犯意而開始實行犯罪構成要件之行為而言。販賣毒品之犯行，自應以毒販與購買者，就買賣毒品之標的物及價格意思表示一致時，始認為已經著手販賣毒品之行為。」，故均以「買賣內容價金、標的物意思表示一致」為販賣毒品之著手。被告甲○○就事實欄一之㈠所示之犯行，業已達成向癸○○以45萬元買受第二級毒品甲基安非他命之合意，已如前述，雖癸○○尚未交付被告甲○○甲基安非他命即為警查獲，參照上開說明，被告甲○○因已著手販入甲基安非他命之行為，仍構成販入第二級毒品未遂之罪。核被告甲○○所為如事實欄一之㈠所示之行為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。

２、又核被告甲○○、乙○○所為如事實欄一之㈡所示之行為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告甲○○、乙○○對於此部分犯罪之實行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告2人非法持有第二級毒品安非他命之低度行為，均應為非法販賣第二級毒品安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。

３、被告甲○○、乙○○先後多次販賣第二級毒品甲基安非他命犯行 (含被告甲○○單獨販入第二級毒品未遂之犯行)，時間緊接，且犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意所為，為連續犯，均應依修正前刑法第56條連續犯之規定，各論以一罪，並均依法就毒品危害防制條例第4條第2項所定法定刑為有期徒刑、得併科罰金部分加重其刑 (法定刑為無期徒刑部分不予加重)。至被告甲○○、乙○○自94年6月底起至94年11月間某日前共同販賣第二級毒品甲基安非他命部分之犯行雖未經檢察官起訴，惟與起訴之部分犯行，有連續犯之裁判上一罪之關係，為起訴效力所及，本院自得一併審理，併此敘明。

４、又查被告乙○○前於92年間因施用第一級毒品案件經臺灣板橋地方法院以91 年度訴字第2483號判決判處有期徒刑7月確定；又於93年間，因施用第一級毒品案件，經本院以93年度斗簡字第223號判決判處有期徒刑6月確定，上開分別確定之2罪經送監接續執行，於94年3月2日因徒刑易科罰金執行完畢出監，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可憑，其於有期徒刑執行完畢後之5年內，故意再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依修正前刑法第47條規定就毒品危害防制條例第4條第2項所定法定刑為有期徒刑部分、得併科罰金部分加重其刑 (法定刑為無期徒刑部分不予加重)。

５、爰審酌販賣第二級毒品甲基安非他命者，足使買受而施用甲基安非他命之人成癮，成癮者不僅毒害自身健康，為施用甲基安非他命每傾家盪產以滿足其毒癮，一旦資產用盡，甚至挺而走險，以犯罪取得經濟來源，是販賣毒品危害社會至深且鉅。被告甲○○曾於85年間因違反肅清煙毒條例案件經臺灣板橋地方法院以85年度訴字第164號判決判處有期徒刑3年2月、5月; 又於86 年間曾因違反麻醉藥品管理條例、賭博等案件，經臺灣高等法院於86年3月26日以85年度上訴字第4581號判決判處有期徒刑3年2月、6月確定; 又於87年間因違反麻醉藥品管理條例、違反藥事法案件，經臺灣板橋地方法院以86年度訴字第1854號判決判處有期徒刑5年6月、4月確定。上開數罪，經定應執行刑為12年2月確定，經入監執行後於91年3月11日假釋出監並付保護管束，其假釋應至96年12月24日始期滿，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可憑，被告乙○○亦有前開構成累犯之前科紀錄，已如前述，其2人竟不知悔改，一再參與販賣第二級毒品甲基安非他命，且由被告甲○○欲販入之甲基安非他命重量達1公斤等情觀之，被告甲○○、乙○○所能支配之販賣甲基安非他命規模甚大，其等犯罪情節嚴重，及其犯罪之動機、目的、智識程度、手段等一切情狀，各量處如主文所示之刑，以示懲儆。

６、沒收部分：

①、扣案如事實欄一之㈠所示之第二級毒品甲基安非他命1包驗餘淨重1013.97公克及扣案如事實欄一之㈡所示之第二級毒品甲基安非他命7包驗餘含包裝毛重65.06公克，為查獲之毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之。

②、又扣案之如事實欄一之㈠所示之現金新臺幣2萬1800元，被告甲○○於本件審理時供稱係欲購買毒品之用，參照此係被告甲○○與癸○○於交易第二級毒品甲基安非他命進行中為警扣獲，應係被告甲○○所有為販入第二級毒品甲基安非他命之部分價款，應依毒品危害防制條例第19條第1項前段規定予沒收。

③、扣案如事實欄一之㈠所示之之行動電話機具2支 (不含sim卡)，為被告甲○○所有 (sim卡係向他人所借得，非被告所有) ，且有以之與癸○○聯絡，業據被告甲○○於本件審理時供承在卷，係供犯罪所用之物。又扣案如事實欄一之㈠所示之電子秤1臺、分裝袋1包，係被告甲○○所有，業據被告甲○○於警詢時供承在卷，其於本件審理時復供承電子秤1臺係供秤毒品用，因被告甲○○有如事實欄一之㈠所示之販賣第二級毒品甲基安非他命之事實，且電子秤1臺、分裝袋1包可供毒品秤重分裝販賣之用，亦係供犯罪所用之物。故以上扣案物均應毒品危害防制條例第19條第1項前段規定予以沒收。

④、如事實欄一之㈡所示之未扣案販賣第二級毒品所得新臺幣13萬元，應依毒品危害防制條例第19條第1項前段規定予以沒收，如全部或一部不能沒收時，應依毒品危害防制條例第19條第1項後段規定以被告甲○○、乙○○之財產連帶抵償之。

⑤、扣案如事實欄一之㈡所示之所示之帳單8張、分裝袋1批、電子秤1臺，係被告乙○○所有，業據被告乙○○於警詢時供承在卷，被告乙○○於檢察官訊問時仍供稱係其所有 (參照臺灣彰化地方法院檢察署95年度偵字第8973號偵查卷第24頁)，嗣被告乙○○於本院審理時否認為其所有，無非係藉以卸責之詞，不足採信，爰認定該扣案物係被告乙○○所有，依各該扣案物之性質，係作為販賣毒品之用，亦應依毒品危害防制條例第19條第1項前段規定予以沒收。

三、不另為無罪諭知部分：公訴意旨另略以：被告甲○○、乙○○復基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於95年1月14日17時20分許，由辛○○、庚○○前往彰化縣芳苑鄉○○村○○段222地號上雞舍工寮，向被告甲○○、乙○○2人購買第二級毒品安非他命，經查緝人員當場查獲，因而未能交易毒品得逞，因認被告甲○○、乙○○涉有毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪嫌。按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。復按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院30年上字第816號判例意旨可資參照。訊據被告甲○○、乙○○均堅決否認有此部分行為，辯稱：未販賣毒品予辛○○、庚○○等語。經查證人辛○○、庚○○於警詢時，證人庚○○及己○○於檢察官訊問時均未證述有向被告甲○○、乙○○2人購買甲基安非他命之情事，證人己○○於警詢時雖證稱乙○○、辛○○、庚○○在談論毒品交易之事，惟亦未具體指明係由辛○○、庚○○向被告甲○○、乙○○購買毒品，本院審理時，辛○○已死亡，己○○未到庭證述，證人庚○○則證稱為警查獲當日並未向被告甲○○、乙○○購買毒品等語，據以上證人辛○○、庚○○、己○○之證述，無法證明被告甲○○、乙○○2人有販賣甲基安非他命予辛○○、庚○○之事實。此外，復查無其他積極證據，足資證明被告甲○○、乙○○確有如公訴意旨所指之上開犯行，揆諸上開法律規定與判例意旨，應認被告甲○○、乙○○此部分犯罪均不能證明。此部分本應為無罪之諭知，惟依公訴意旨認此部分與前揭有罪部分具有連續犯之裁判上之一罪之關係，故均不另為無罪之諭知，附此說明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第2條第1項前段、(修正前)第28條、(修正前)第56條、(修正前)第47條，判決如主文。