臺灣橋頭地方法院109年度訴字第123號

臺灣橋頭地方法院刑事判決　　　　　　　109年度訴字第123號

公訴人

臺灣橋頭地方檢察署檢察官

被告

沈書維

選任辯護人

李嘉苓律師（法扶律師）

上列被告因毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第236 號、第237 號），本院判決如下：

主文

事實

一、沈書維知悉甲基安非他命為毒品危害防制條例所列第二級毒品，且安非他命類藥物業經行政院衛生福利部（改制前為行政院衛生署，下同）公告查禁，而屬藥事法所列管之禁藥，依法不得持有、轉讓、販賣，竟分別為下列行為：

㈠基於意圖販賣第二級毒品以營利之犯意，於民國108 年4 月3 日下午某時，使用通訊軟體微信〔微信代號「尊寶」，搭配內有門號0000000000號SIM 卡之手機使用〕與楊振鋒（綽號小七）聯絡販賣毒品事宜，並提供所使用之舅舅顏全興所有華南商業銀行左營分行帳號000000000000號帳戶（下稱本案帳戶）作為收取販毒款項之工具，楊振鋒隨即於同日15時49分許，匯款新臺幣（下同）8,000 元至本案帳戶內，沈書維確認款項入帳後，原本要以宅配方式將甲基安非他命寄送至楊振鋒所在地之超商，因故無法立即寄出，楊振鋒急於取得毒品，遂於108 年4 月4 日14時許親自南下高雄，於高雄市左營區海軍中山堂附近工地與沈書維碰面，並向沈書維拿取重量約一錢之甲基安非他命，沈書維因而販賣價值約8,000 元之甲基安非他命予楊振鋒。

㈡復基於意圖販賣第二級毒品以營利之犯意，於108 年4 月17日14時前某時，以不詳方式與楊振鋒達成以4,500 元之價格販賣重量半錢甲基安非他命之共識，沈書維隨即在寄件單收件人處填寫「七先生」（門號0000000000號）、寄件人處填寫「六弟」、品名填寫「精品生日禮物」，將重量約半錢之甲基安非他命透過黑貓宅急便寄送至彰化縣溪湖鎮7-11「二溪門市」，楊振鋒於翌日（18日）某時，親自至黑貓宅急便彰化溪湖營業所直接收取上開包裹，楊振鋒迄今仍未支付價金，沈書維因而販賣4,500 元之甲基安非他命予楊振鋒。

㈢基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於108 年年初某日，於當時位於高雄市左營區站前北路附近之租屋處內，無償轉讓重量不詳（約一次施用量，無證據證明淨重達10公克以上）之甲基安非他命予楊振鋒，楊振鋒並當場施用完畢。嗣彰化縣警方偵辦楊振鋒毒品案件時，從其手機內發現其與沈書維通訊軟體微信之對話紀錄，且沈書維於上開轉讓禁藥之犯行，尚未經有偵查權限之機關發覺前即供承此部分犯行，自首並願接受裁判。

二、案經彰化縣警察局員林分局報告臺灣彰化地方檢察署檢察官呈請臺灣高等檢察署檢察長函轉臺灣高雄地方檢察署檢察官，再由該署檢察官呈請臺灣高等檢察署檢察長函轉臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 分別定有明文。經查，本判決後開引用具傳聞性質之證據資料，均經公訴人、被告沈書維及其辯護人表示同意有證據能力（見訴卷第72、145 頁），且於調查證據時，已知其內容及性質，皆未於言詞辯論終結前聲明異議。本院審酌各該證據作成時之情況正常，所取得過程並無瑕疵，且與本案相關之待證事實具有關連性，並無證明力明顯過低等情形，適當作為證據，復經本院於審判期日依法進行調查、辯論，揆諸上開規定，認該等證據均有證據能力。

貳、認定事實所憑之證據及理由

一、事實欄一之㈠、㈡部分

㈠前開事實欄一之㈠、㈡部分犯行，業據被告於偵訊及本院審理中均坦承不諱（見偵五卷第44至46頁；訴卷第70、144 頁），且據證人楊振鋒於警詢、偵訊中證述明確（見偵二卷第17至19、26至28、139 至141 頁；偵五卷第51至53頁），並有證人楊振鋒之指認犯罪嫌疑人紀錄表、華南商業銀行股份有限公司總行108 年5 月17日營清字第1080054145號函及本案帳戶交易明細表、證人楊振鋒手機內通訊軟體微信對話紀錄等件在卷可佐（見偵二卷第21至23、43至45、49至83頁），堪認被告自白與事實相符，可以採信，事實欄一之㈠、㈡所載犯罪事實足堪認定。

㈡按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處。而衡諸我國查緝販賣毒品之執法甚嚴，且販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一，是倘非有利可圖，一般人當無干冒重度刑責而提供毒品給他人之可能。參諸被告與楊振鋒僅係朋友，並非至親，倘非有利可圖，應無販賣甲基安非他命予楊振鋒，平白甘冒自罹販賣刑章之風險，而於每次販入甲基安非他命後，再以販入之同一價格、重量與純度，甚至以同一重量及純度而低於原價轉售予上開購毒者之理；是被告應係有利可圖，方甘冒刑罰罪責為之，從而，被告販賣甲基安非他命確有從中賺取利潤以營利之意圖甚明。

二、事實欄一之㈢部分前開事實欄一之㈢部分犯行，業據被告於偵訊及本院審理時均坦承不諱（見偵五卷第46頁；訴卷第70、144 頁），核與證人楊振鋒於偵訊中所述相符（見偵五卷第52頁），且有證人楊振鋒指認被告之指認犯罪嫌疑人紀錄表附卷可稽（見偵二卷第21至23頁），堪認被告自白與事實相符，可以採信，事實欄一之㈢所載犯罪事實足堪認定。

三、綜上所述，本案事證已臻明確，被告前開犯行，洵堪認定，均應依法論科。

參、論罪科刑

一、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規範之第二級毒品，不得販賣、轉讓、持有。又甲基安非他命與其他同屬第二級毒品之MDMA、MDA 、安非他命等成分均屬安非他命類藥品，業經行政院衛生署75年7 月11日以衛署藥字第597627號公告，為有效管理安非他命類藥品與其衍生物之冊類及其製劑，重申公告禁止使用，而均屬藥事法第22條第1 項第1 款所規定之「禁藥」（即藥事法第22條第1 款所稱之「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」）。嗣雖又經同署公告列為化學合成類麻醉藥品管理，仍不失其為禁藥之性質（最高法院82年台上字第2259號判決參照）。而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條亦定有處罰明文。故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8 條第2 項之「轉讓第二級毒品罪」外，亦構成藥事法第83條第1 項之「轉讓禁藥罪」，此係屬同一犯罪行為而同時有2 種法律可資處罰之「法條（規）競合」情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。而毒品危害防制條例第8 條第2 項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」。藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪之法定本刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5,000 萬元以下罰金」。故除轉讓之第二級毒品甲基安非他命達淨重10公克以上，或成年人轉讓與未成年人，或明知為懷胎婦女而轉讓，而有應依毒品危害防制條例第8 條第6 項及第9 條之規定加重其刑至2 分之1 之情形者外，因藥事法第83條第1 項之罪之法定本刑顯較毒品危害防制條例第8 條第2 項之罪之法定本刑為重，依前述「重法優於輕法」之法理，自應優先適用藥事法第83條第1 項之規定處斷（最高法院94年度台上字第7021號、96年度台上字第3582號、97年度台非字第397 號、99年度台上字第6393號、106 年度台上字第1247號、106 年度台上字第1742號、106 年度台上字第2037號判決要旨、臺灣高等法院暨所屬法院97年法律座談會刑事臨時類提案第3 號研討結果參照）。是核被告就事實欄一之㈠、㈡所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。被告持有甲基安非他命之低度行為，為其販賣甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪；就事實欄一之㈢所為，係犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，被告轉讓前持有第二級毒品即禁藥甲基安非他命之行為，其持有及轉讓甲基安非他命之行為，同為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有甲基安非他命行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例第11條第2 項之持有第二級毒品罪予以處罰，且藥事法並無處罰持有禁藥之明文，是被告持有禁藥甲基安非他命部分，自無庸予以處罰。

二、被告就事實欄一之㈠、㈡所犯2 次販賣第二級毒品罪，就事實欄一之㈢所犯1 次轉讓禁藥罪，共3 罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

三、刑之加重、減輕

㈠按司法院釋字第775 號解釋，依解釋文及理由之意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。於此範圍內，在修正累犯規定前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑；依此，該解釋係指個案量處最低法定刑，又無適用刑法第59條減輕規定之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑（最高法院108 年度台上字第1512號、第1287號、第1280號、第1111號、第976 號、第338 號判決意旨參照）。查被告前因過失傷害案件，經臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）以104 年度交簡字第3244號判決處有期徒刑2 月確定，又因施用毒品案件，經高雄地院以104 年度簡字第3875號判決處有期徒刑3 月確定，上開2 案嗣經高雄地院以104 年度聲字第5624號裁定應執行有期徒刑4 月確定（下稱甲案），復因施用毒品案件，經高雄地院以104 年度簡字第5171號判決處有期徒刑4 月確定（下稱乙案），再因施用毒品案件，經高雄地院以105 年度簡字第2162號判決處有期徒刑4 月確定（下稱丙案），上開甲、乙、丙三案接續執行，於106 年6 月2 日易科罰金執行完畢一情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份可考，是其於受徒刑之執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，核符刑法第47條第1 項所定累犯之規定。又本案並無應量處最低法定刑且無法適用刑法第59條減輕規定之情形，並無應依司法院釋字第775 號解釋意旨裁量不予加重最低本刑之適用，是其本件所犯如事實欄一之㈠、㈡所示之販賣第二級毒品罪、事實欄一之㈢所示轉讓禁藥罪，除販賣第二級毒品法定刑無期徒刑部分依法不得加重之外，皆依刑法第47條第1 項規定加重其刑。

㈡被告就事實欄一之㈠、㈡所示販賣第二級毒品予楊振鋒之犯行，於偵查、本院審判程序均自白犯罪，已如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，減輕其刑。另按對於不同刑罰法律間具有法規競合關係者，經擇一法律加以論科，其相關法條之適用，應本於整體性原則，不得任意割裂。實務上，於比較新舊法律之適用時，亦本此原則（最高法院27年上字第1615號判例意旨參照）。轉讓甲基安非他命之行為，因藥事法第83條第1 項轉讓禁藥與毒品危害防制條例第8 條第2 項轉讓第二級毒品之法規競合關係，既擇一適用藥事法第83條第1 項規定論處罪刑，則被告縱於偵查及審判中均自白，基於法律整體適用不得割裂原則，仍無另依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，減輕其刑之餘地（最高法院104 年度第11次刑事庭會議決議、106 年度台上字第1950號判決意旨參照）。被告因事實欄一之㈢轉讓甲基安非他命予楊振鋒所犯之轉讓禁藥罪，因整體適用藥事法論罪科刑，縱其就此些部分於偵查及審判中均自白犯罪，依前揭說明，仍無毒品危害防制條例第17條第2 項自白減刑規定之適用，併此敘明。

㈢按毒品危害防制條例第17條第1 項規定，犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。其立法旨意在於鼓勵被告具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可獲邀減輕或免除其刑之寬典。本件被告於108 年8 月16日警詢中陳稱其毒品來源為陳九輔，但因被告無法明確供述向陳九輔購毒時間、地點，且又無法提供陳九輔持用之電話號碼，致未能因此查獲乙節，有彰化縣政府員林分局偵查隊承辦偵查佐於109 年5 月29日出具之職務報告可佐（見訴卷第117 頁）。然據被告於本院審理時陳稱：我於本案發生前因販賣毒品予潘鑫鴻，經苓雅分局員警偵辦，我當時曾向苓雅分局警員供出毒品上游為吳珮萱，並因而查獲，嗣後我因本案遭員林分局警員詢問，我也向警方供出本案上游為吳珮萱，但員林分局警員表示我先前已向苓雅分局警員供出吳珮萱，希望我能再提供其他毒品上游，我才供出陳九輔等語（見訴卷第72至73頁），經查，被告曾於108 年1 月8 日販賣甲基安非他命予潘鑫鴻，嗣於108 年8 月19日警詢中供出毒品來源為綽號「蕾」之女子，警方因而進一步查獲吳珮萱販賣甲基安非他命乙節，有臺灣高雄地方法院108 年度訴字第409 號（下稱另案）刑事判決、高雄市政府警察局苓雅分局偵查隊承辦偵查佐108 年8 月22日職務報告附卷可查（見訴卷第75至81、109 頁），本院審酌被告分別因另案、本案製作警詢筆錄之時間相差僅3 天，並不能排除被告所陳上情為真，佐以本項立法意旨既係為鼓勵被告具體指出毒品上游，以利警方擴大追查，俾有效斷絕毒品供給，是仍援引毒品危害防制條例第17條第1 項之規定，就被告販賣第二級毒品部分減輕其刑。

㈣又刑法第62條所規定之自首，以對於未發覺之罪，向有偵查權之機關或公務員自承犯罪，進而接受裁判為要件；而具有裁判上一罪關係之犯罪，苟全部犯罪未被發覺前，行為人僅就其中一部分犯罪自首，仍生全部自首之效力（最高法院90年台上字第5435號判決意旨參照）。經查，證人楊振鋒於108 年7 月19日警詢中證稱：我於104 年某時，和被告在我租屋處碰面，他主動提供大麻供我施用，我就將他給我的大麻摻入香菸中點燃施用等語（見偵二卷第27頁）、於108 年9月23日偵查中證稱：104 年間，在我住處附近，被告與我見面交易甲基安非他命時，請我吃一些大麻，我帶回家後再摻入香菸內施用等語（見偵二卷第141 頁），然據被告於108年8 月16日警詢中供稱：我於108 年初在高雄市左營區站前北路租屋處內，因楊振鋒來找我，就直接拿起我放在桌上的甲基安非他命施用，我只有轉讓給他這一次，並沒有轉讓大麻給楊振鋒等語（見偵一卷第9 頁），可見被告係於員警知悉被告曾轉讓甲基安非他命予楊振鋒前，即主動向警坦承其於事實欄一之㈢所載時間、地點無償轉讓甲基安非他命予楊振鋒之行為而願接受裁判等情，足認被告就該次轉讓禁藥之犯行，係於犯罪未被發覺前主動向警自首而願受裁判，爰就被告所犯轉讓禁藥犯行，依刑法第62條前段規定減輕其刑。

㈤另按販賣第二級毒品罪之法定刑為無期徒刑或7 年以上有期徒刑，然同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一而足，犯罪情節亦非盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，其販賣行為所造成危害社會之程度實屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑或7 年以上有期徒刑」，不可謂不重，於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。被告之辯護人雖主張被告僅國中畢業，智識程度不高，係礙於朋友情誼才販賣予楊振鋒1 人，販賣次數僅2 次，轉讓次數僅1 次，且販賣數量不多，請求依刑法第59條酌減其刑等語，然本院考量甲基安非他命為第二級毒品，對社會秩序及國民健康危害至鉅，販賣之行為尤嚴重影響社會治安，實應非難並嚴禁之，查被告本件販賣甲基安非他命次數達2 次，其所為難謂一時思慮欠週，且難認客觀上有何足以引起一般同情之處。再者，被告所犯販賣第二級毒品罪，其法定刑為無期徒刑或7 年以上有期徒刑，已可就實際販賣之情節、數量、惡性及所生危害，於法定刑度內為適當調整，且其本案犯行符合供出毒品來源、自白之規定，業如前述，業依毒品危害防制條例第17條第1 項、第2 項規定遞減輕其刑，故本院認被告所犯販賣第二級毒品犯行，並無適用刑法第59條酌減其刑規定之餘地。

㈥綜上所述，被告所犯本案販賣第二級毒品犯行，除法定刑無期徒刑部分依法不得加重之外，均應依刑法第47條第1 項規定加重其刑，再依毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑，又依同條例第17條第1 項遞減其刑；被告所犯本案轉讓禁藥犯行，依法先加後減之。

四、爰審酌被告明知甲基安非他命為列管毒品，使用容易成癮，濫行施用，非但對施用者身心造成傷害，且因其成癮性，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，容易造成家庭破裂戕害國力，為國家嚴格查禁之違禁物，竟不顧施用者可能面臨之困境，而為上開販賣、轉讓甲基安非他命之犯行，其所為非但助長毒品之流通，更致生危害於社會及他人，實有不該。惟念及被告所販賣、轉讓之對象僅楊振鋒1 人，且犯後坦承犯行，態度尚佳，並斟酌被告各次販賣毒品所得之金額多寡及被告審判中自陳高職畢業之學歷、執行前從事土木工作、月入約3 、4 萬元不等、與母親同住（見訴卷第153 頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，另斟酌其前揭販賣毒品之對象、次數等情，就事實欄一之㈠、㈡所示販賣毒品犯行定其應執行刑如主文所示。再依刑法第41條第1項規定，得易科罰金之罪，以「最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪」為限，本件被告所犯轉讓禁藥犯行，最重本刑為7 年有期徒刑，並非最重本刑5 年以下有期徒刑之罪，是縱經本院判處6 月以下有期徒刑，依上開規定反面解釋，仍不得易科罰金，惟得依刑法第41條第3 項規定請求易服社會勞動，附此敘明。

肆、沒收

一、未扣案之行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張），係本案被告所有，而供其聯繫本案販賣毒品之用，業據其於本院審判中自承在卷（見訴卷第70至71頁），且有卷附相關之通訊軟體微信對話紀錄可稽（見偵二卷第49至83頁），核屬供本案販賣毒品所用之物，而上開行動電話（含門號卡）業經高雄地院另案扣押並經判決宣告沒收在案，有另案刑事判決在卷可佐（見訴卷第75至81頁），上開行動電話（含SIM 卡）既屬依法必須沒收之物，於本案自仍應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，宣告沒收之，至就上開行動電話（含SIM 卡），既已於另案遭扣押在案，即無不能沒收之問題，爰不另為「於全部或一部不能沒收時，追徵其價額」之諭知。

二、本案被告於事實欄一之㈠所犯販賣毒品所得8,000 元，並未扣案，然既經被告收取，業經本院認定如前，亦無證據足認其已將該犯罪所得轉給第三人，自應認仍屬其所有，且如宣告沒收或追徵，並無刑法第38條之2 第2 項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」、「犯罪所得價值低微」或「為維持受宣告人生活條件之必要」情形，自應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵之。至於被告如事實欄一之㈡所示販賣第二級毒品犯行，遭楊振鋒賒欠價款4,500 元之情，業據本院認定在案，被告就該賒欠部分既無實際所得，自無從為沒收或追徵之諭知，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，判決如主文。

本案經檢察官黃英彥提起公訴，檢察官陳竹君到庭執行職務。