臺灣橋頭地方法院109年度訴字第442號

臺灣橋頭地方法院刑事判決　　　　　　　109年度訴字第442號

公訴人

臺灣橋頭地方檢察署檢察官

被告

陳重佑

指定辯護人

顏子涵律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第8411號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、陳重佑知悉甲基安非他命，係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，且係經主管機關公告查禁而屬藥事法所列管之禁藥，依法不得轉讓。陳重佑於民國109年7月6日下午4時25分許聯繫林士男後，竟基於轉讓禁藥之犯意，於同日晚上8 時10分許，在高雄市大社區光明路66巷口，無償轉讓禁藥甲基安非他命1包（驗前淨重0.565公克，驗後淨重0.540 公克）與林士男，嗣因其等行跡可疑，為巡邏員警盤查，並徵得其等同意後執行搜索，而扣得陳重佑所有供其與林士男聯繫轉讓禁藥所用之OPPO廠牌行動電話1支（序號000000000000000號、000000000000000號，含門號0000000000號SIM卡1 張）及林士男所持有方從陳重佑處轉讓所得之上開甲基安非他命1包，因而查悉上情。

二、案經高雄市政府警察局三民第二分局報告臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。本判決下述所引用之傳聞證據，業經檢察官、被告陳重佑及辯護人於本院準備程序及審判程序時表示同意有證據能力（見訴卷第99頁、第302 頁）或未於言詞辯論終結前聲明異議（見訴卷第323頁至第331頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，核無任何不法之瑕疵，亦認適為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5之規定，均有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑證據及理由

㈠上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、本院準備程序及審判程序均坦承不諱（見警卷第2頁至第5頁；偵卷第15頁至第17頁、第33頁至第34頁；訴卷第98頁、第101頁、第301頁、第333 頁），核與證人即轉讓對象林士男於偵訊、本院審判程序所述相符（見偵卷第25頁至第26頁、第45頁；訴卷第310頁至第311頁、第314頁至第317頁），並有被告手機內通訊軟體LINE與林士男（暱稱「肥」）之對話紀錄翻拍擷圖（見警卷第6頁）、林士男手機內通訊軟體LINE與被告（暱稱「追逐」）之對話紀錄翻拍擷圖（見警卷第27頁）、高雄市立凱旋醫院109年11月16日高市凱醫驗字第66165號濫用藥物成品檢驗鑑定書（見訴卷第133 頁）、被告之高雄市政府警察局三民第二分局偵查隊自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣押物品收據（見警卷第28頁至第33頁）、林士男之高雄市政府警察局三民第二分局偵查隊自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣押物品收據（見警卷第34頁至第39頁）附卷可稽，復有被告持以與林士男聯繫所用之OPPO廠牌行動電話1支（序號000000000000000號、000000000000000號，含門號0000000000號SIM卡1 張）、林士男自被告處受讓所持有之甲基安非他命1包（毛重0.8公克，驗前淨重0.565公克，驗後淨重0.540公克）扣案可佐，洵堪認定。

㈡公訴意旨雖指被告與林士男於109年7月6日下午4時許先以通訊軟體LINE聯繫毒品交易事宜，後被告於109年7月6日晚上8時10分許基於販賣第二級毒品以營利之犯意，將前揭扣案之甲基安非他命1 包交與林士男藉此抵償被告積欠林士男之債務新臺幣（下同）2,000 元，而以此方式販賣第二級毒品與林士男等語。訊據被告固坦承有積欠林士男2,000 元債務，並有於公訴意旨所指時、地，交付甲基安非他命1 包與林士男等情，惟堅詞否認有何販賣第二級毒品之犯行，堅稱：伊是無償轉讓甲基安非他命1 包與林士男，伊沒有要用該包甲基安非他命抵償積欠林士男2,000 元之債務，也沒有用該包甲基安非他命充當利息之意思，伊係因為超過時間仍無法返還林士男該筆借款，覺得對林士男不好意思，才無償轉讓該包甲基安非他命給林士男，伊之後還是要償還林士男2,000元，伊轉讓與林士男之該包毒品是伊向上游以2,000 元之代價購得，伊有先從中施用一些，剩下才交與林士男等語。按共犯（指共同正犯、教唆犯、幫助犯）之為證人者，其陳述證詞依刑事訴訟法第156條第2項之規範意旨，自以有補強證據為必要，藉以限制其證據價值，而對向正犯之立為證人，如購買毒品者之指證某人為販毒者，雖非屬共犯證人之類型，但其陳述證言或因有利害關係，本質上已存有較大之虛偽危險性，為擔保其真實性，依上開規定之同一法理，仍應認為有補強證據之必要性，而所謂補強證據，係指該證人之陳述本身以外之別一證據，而與其陳述具有關聯性，並因兩者之相互利用，而得以證明其所指之犯罪事實具有相當程度之真實性者而言（最高法院101 年度臺上字第1251號判決意旨參照）。經查：

⒈林士男雖曾證稱：被告有積欠伊2,000 元之債務，伊與被告於109 年6月7日見面的目的是要被告還錢，其等見面後，被告就將甲基安非他命1 包丟到伊包包，伊就想說被告應該是要以該包甲基安非他命抵償積欠伊的2,000元，通訊軟體LINE 對話紀錄中伊詢問被告「是要拿現金給我還是要什麼」，被告也知道「什麼」就是指甲基安非他命的意思等語（見警卷第24頁至第25頁；偵卷第26頁；訴卷第308頁至第309頁），然其亦於偵訊、本院審判程序證稱：伊當時借2,000 元與被告，其等並未約定利息，於109 年6月7日見面前，被告並未向伊提及要用甲基安非他命抵償債務，伊亦未向被告要求以甲基安非他命抵償債務，其等更未約定以甲基安非他命抵償債務，其等於109 年6月7日見面後，被告即將甲基安非他命1 包丟給伊，但被告當時尚未為任何表示，伊也還來不及問被告之意思為何，員警旋即向前在路邊盤查其等，伊於警詢、偵訊證稱該包甲基安非他命應該是被告用於抵償其所積欠之2,000 元，是伊單方面推測的，因為伊也不知道被告到底是要用甲基安非他命抵償債務，或是無償給伊，被告也沒有向伊表示交與該包甲基安非他命後，就不償還伊2,000 元，伊等被告有錢之後，還是會向被告追討2,000 元等語（偵卷第25頁至第26頁；訴卷第310頁至第317頁、第322 頁）。可知證人林士男之證述，前後已未臻一致，且無法排除林士男先前所證被告欲以該包甲基安非他命抵償債務之證述，係林士男自行主觀臆測，尚難因而即認定被告確有以之抵償債務之意。

⒉觀以被告與林士男之通訊軟體LINE對話紀錄擷圖（見警卷第6頁、第27頁），其等於109年6月7日見面前對話之內容語意不明，並未出現任何足以明白辨別林士男與被告約定交易毒品名稱、數量、價金或是抵償債務之語句，而無從推定其等確有以甲基安非他命抵償債務之合意，自難作為被告販賣二級毒品與林士男之補強證據。此外，被告堅稱交與林士男之該包甲基安非他命，是被告以2,000 元代價向上游所購得，其有從中施用後才交與林士男等語（見警卷第4頁、第8頁；訴卷第101頁、第340頁、第343 頁）。林士男雖曾稱被告前揭交與其之甲基安非他命價值有超過2,000 元云云（見訴卷第318頁），然該包甲基安非他命淨重僅有0.565公克，已如前述，且林士男亦證稱，於本件案發前，其未曾向他人購買過2,000元之甲基安非他命，其不知市面上2,000元甲基安非他命的量有多少，其實際上亦不曉得本案該包甲基安非他命之價值有多少等語（見訴卷第318頁至第320頁）。此外，並無其他證據可證該包甲基安非他命之價值與被告積欠林士男之債務金額相若，自無從僅因被告交付與林士男之甲基安非他命亦是有價值之物，即認其等間有以之抵償債務之合意。

⒊綜上，於證人林士男前揭證詞已有指證不明、前後不一之瑕疵情形下，卷內復無積極證據足資證明被告與林士男間存有以甲基安非他命抵償債務乙節為真，此外，本案亦無積極事證足認被告交付甲基安非他命予證人林士男係屬有償交易，依罪疑唯輕之刑事證據法則，應認被告本案應係基於無償轉讓甲基安非他命之犯意所為，故公訴意旨認被告構成販賣第二級毒品罪嫌云云，尚有未合。

㈢綜上所述，足認被告所為之任意性自白與事實相符，洵堪採信。本案事證明確，被告轉讓甲基安非他命之犯行，堪以認定，應予依法論科。

三、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文。查被告行為後，毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，已於109 年1月15日經總統華總一義字第00000000000號令修正公布，並自109年7月15日生效施行。修正前毒品危害防制條例第17條第2項原規定：「犯第4條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，修正後毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4 條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」，修正理由略為：「原所稱『審判中』，究指被告僅須於審判中曾有一次自白犯罪即應適用減刑規定，抑或須於歷次審判中均自白犯罪者始符合之？解釋上易生爭議。考量原立法之目的，係在使前述毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，當以被告於歷次審判中均自白犯罪者，始足當之，而所謂歷次審判中均自白，係指歷次事實審審級（包括更審、再審或非常上訴後之更為審判程序），且於各該審級中，於法官宣示最後言詞辯論終結時，被告為自白之陳述而言。又被告於偵查中及於一審審理中自白，僅被告上訴且於二審審理中否認犯罪，因不符合第2 項所定『歷次審判中均自白』之減刑要件，法院自應撤銷原判決另行改判。」，亦即修正後毒品危害防制條例第17條第2 項之「審判中均自白者」要件，增加「歷次」審判中均自白之限制，適用上更為嚴格。是經比較修正前後之規定，上開修正後之規定未有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用行為時之法律即修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定。

四、論罪科刑

㈠核罪

⒈按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2 項第2款所規範之第二級毒品，不得轉讓、持有。又甲基安非他命與其他同屬第二級毒品之MDMA、MDA 、安非他命等成分均屬安非他命類藥品，業經行政院衛生署（後改制為衛生福利部，下同）75年7月11日以衛署藥字第597627 號公告，為有效管理安非他命類藥品與其衍生物之冊類及其製劑，重申公告禁止使用，而均屬藥事法第22條第1項第1款所規定之「禁藥」（即藥事法第22條第1項第1款所稱之「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」）。嗣雖又經同署公告列為化學合成類麻醉藥品管理，仍不失其為禁藥之性質（最高法院82年度臺上字第2259號判決意旨參照）。而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條亦定有處罰明文。故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之「轉讓第二級毒品罪」外，亦構成藥事法第83條第1 項之「轉讓禁藥罪」，此係屬同一犯罪行為而同時有2 種法律可資處罰之「法條（規）競合」情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。而毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」。藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪之法定本刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5,000萬元以下罰金」，故除轉讓之第二級毒品甲基安非他命達淨重10公克以上，或成年人轉讓與未成年人，或明知為懷胎婦女而轉讓，而有應依毒品危害防制條例第8條第6項及第9條之規定加重其刑至2分之1之情形者外，因藥事法第83條第1項之罪之法定本刑顯較毒品危害防制條例第8條第2 項之罪之法定本刑為重，應依重法優於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處（最高法院109年度台上大字第1089號裁定要旨參照）。

⒉查被告於本案轉讓甲基安非他命之淨重未達10公克，已如前述，是核被告所為，係犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪。又持有禁藥行為並不成立犯罪，自無持有禁藥之行為為轉讓禁藥之行為吸收之問題。公訴意旨認被告所為係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，然依卷內證據資料及調查證據之結果，並無從證明被告交付本案甲基安非他命與林士男，係如公訴意旨所指為藉此清償其積欠林士男之債務2,000 元，而無從證明被告有販賣第二級毒品以營利之犯意及意圖，業經本院詳述如前，是公訴意旨此部分所指容有誤會，惟此社會基本事實同一，並經本院告知被告罪名及相關權利（見訴卷第300 頁），而無礙被告防禦權之行使，乃依刑事訴訟法第300條規定，變更起訴法條。

㈡刑之加重按司法院釋字第775 號解釋，依解釋文及理由之意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。於此範圍內，在修正累犯規定前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑；依此，該解釋係指個案量處最低法定刑，又無適用刑法第59條減輕規定之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑（最高法院108年度臺上字第1512號、108年度臺上字第1287號、108年度臺上字第1280號、108年度臺上字第1111號、108年度臺上字第976號、107年度臺上字第4184號、108年度臺上字第338號、108年度臺上字第3526號、108 年度臺上字第3123號判決意旨參照）。查被告因竊盜、施用毒品案件，先後經臺灣高雄地方法院（下稱高雄法院）以102 年度審易字第3245號判決判處有期徒刑3月確定（下稱甲案）、以103年度審訴字第1338號判決判處有期徒刑10月確定（下稱乙案），甲案、乙案後經高雄法院以104 年度聲字第1734號裁定定應執行有期徒刑1 年確定（下稱第一部分）；又因施用毒品案件，經高雄法院以103 年度簡字第3300號判決判處有期徒刑5 月確定（下稱第二部分）；復因施用毒品案件，經高雄法院以10 4年度簡字第1498號判決判處有期徒刑5月（共2罪），定應執行有期徒刑8 月確定（下稱第三部分），第一部分、第二部分及第三部分接續執行，於105年7月14日縮短刑期假釋出監而付保護管束，於105 年10月22日保護管束期滿未經撤銷，視為執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按（見訴卷第265頁至第268頁）。則其受徒刑執行完畢後，5 年以內故意再本件有期徒刑以上之罪，為累犯。另被告本案並無應量處最低法定刑之情形，並無應依司法院釋字第775 號解釋意旨裁量不予加重最低本刑之適用，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

㈢刑之減輕與否

⒈按行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），依重法優於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪論處，如行為人於偵查及歷次審判中均自白，仍應適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑（最高法院109年度台上大字第4243號裁定、109 年度台上字第4243號判決意旨參照）。被告就所犯轉讓禁藥罪，於偵查及審判中均自白犯罪，已如前述，應依修正前毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，減輕其刑，並依法先加後減之。

⒉按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。倘被告別有其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。又此項犯罪情狀是否顯可憫恕而酌量減輕其刑之認定，係屬法院得依職權自由裁量之事項（最高法院107 年度臺上字第2452號判決要旨參照）。查被告明知施用甲基安非他命（禁藥兼毒品）不僅具有生理成癮性及心理依賴性，足以殘害施用者身心健康，導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險，且因施用毒品而散盡家財、連累家人，或為購買毒品鋌而走險者，更不可勝計，且被告係於假釋付保護管束期間再為本案轉讓禁藥犯行，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（見訴卷第271 頁），顯然欠缺自制力，犯罪情狀在客觀上並無足以引起一般同情之特別情形，與刑法第59條所稱犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度猶嫌過重之要件不符，並無依刑法第59條規定酌減其刑之餘地。

㈣爰審酌被告知悉甲基安非他命使用容易成癮，濫行施用，非但對施用者身心造成傷害，因其成癮性，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，容易造成家庭破裂戕害國力，仍不顧轉讓毒品之對象可能面臨之困境，為本案犯行，其所為已助長毒品流通，致生危害於社會及他人身體健康；考量被告除前構成累犯之前科不予重複評價外，尚有竊盜、多次施用毒品前科，又於假釋期間再犯本案，有其之臺灣高等法院被告前案紀錄表（見訴卷第260頁至第272頁）在卷可稽，素行非佳，並可見其法意識薄弱，不知悔改；兼衡被告坦承犯行之犯後態度；暨審酌其轉讓毒品之數量僅有1 包（驗前淨重0.565公克）；及被告大專畢業之智識程度、從事月薪1萬元之水產市場工作、未婚、與父母同住之生活狀況（見訴卷第345 頁被告於本院審判程序所述）等一切情狀，量處被告如主文所示之刑。

五、沒收扣案之OPPO廠牌行動電話1支（序號000000000000000號、000000000000000號，含SIM卡壹張），乃被告所有，供其本案轉讓禁藥與林士男聯繫所用之物乙節，業據被告供承明確（見訴卷第103頁、第332頁），核屬被告犯本案之罪所用之物，應依刑法第38條第2 項前段規定宣告沒收。另被告轉讓與林士男之該包甲基安非他命，係在林士男身上所扣得，有林士男之高雄市政府警察局三民第二分局偵查隊自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣押物品收據（見警卷第34頁至第39頁）在卷可參，該包甲基安非他命既已為林士男所持有，且依林士男所述，其自被告處受讓該包甲基安非他命後，尚未施用，即為警查獲（見訴卷第323 頁），是該包甲基安非他命乃林士男另可能涉嫌之持有第二級毒品罪所持有之毒品，乃不於本案被告轉讓禁藥之犯行中宣告沒收銷燬之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1 項前段、第300條，修正前毒品危害防制條例第17條第2項，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第2條第1項前段、第47條第1項、第38條第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官黃聖淵提起公訴，檢察官梁詠鈞到庭執行職務。