臺灣橋頭地方法院109年度訴字第92號

臺灣橋頭地方法院刑事判決　　　　　　　 109年度訴字第92號

公訴人

臺灣橋頭地方檢察署檢察官

被告

洪崇豪

選任辯護人

陳秉宏律師（法扶）

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108 年度偵續字第55號），本院判決如下：

主文

事實

一、洪崇豪明知海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所列管之第一級毒品，不得非法持有、販賣，竟與某真實姓名、年籍不詳之成年人共同基於販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，由洪崇豪於民國107 年6 、7 月間某日，受韓良和請託購買第一級毒品海洛因後，與韓良和相約在高雄市梓官區蚵仔寮某派出所附近之某娃娃機店見面，並聯繫該不詳之人前來與韓良和交易毒品。嗣洪崇豪先在上址收受韓良和交付之新臺幣（下同）6 萬元後，再將該6 萬元交付予該不詳之人後離去，復由該不詳之人將第一級毒品海洛因2 包（驗餘淨重合計29.13 公克，另案由臺灣高等法院高雄分院〔下稱高雄高分院〕108 年度上訴字第136 號判決宣告沒收銷燬）交付予韓良和。後因員警對韓良和持用之門號0000000000號行動電話進行通訊監察，於107 年8 月16日12時55分許，經警持搜索票在韓良和位於高雄市○○區○○○街0 號11樓住處，扣得上開第一級毒品海洛因2 包，並經韓良和指稱上開第一級毒品海洛因係向洪崇豪購得，後對洪崇豪搜索而扣得ASUS手機1 支（門號：0000000000號），始知上情。

二、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣高雄地方檢察署檢察官陳請臺灣高等檢察署高雄檢察分署檢察長移轉臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。查本案認定事實所引用之卷內被告以外之人於審判外之陳述，經檢察官、被告洪崇豪、辯護人於審理中同意其作為本案證據之證據能力（審訴卷第62頁；院卷第117 頁），本院復審酌前揭陳述作成時之情況，亦無違法取證之瑕疵，亦認以之作為證據為適當，是本案有關被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述等供述證據，依前揭法條意旨，自均得為證據。

二、訊據被告對其有於上開時、地，接受證人韓良和購買第一級毒品海洛因之請託，與韓良和相約在上址並連繫該不詳之人前來與韓良何交付毒品，嗣收取韓良和交付之6 萬元後，再將該6 萬元拿給上開不詳之人後離去，復由該不詳之人交付前揭第一級毒品海洛因予韓良和等情均供承在卷（警卷第1頁至第4 頁；偵卷第39頁至第40；偵續卷第51頁至第54頁、第87頁至第89頁；審訴卷第59頁至第63頁；院卷第115 頁至第133 頁、第227 頁至第233 頁、第267 頁至第283 頁），經核與證人韓良和於警詢、偵查及審理中之證詞大致相符（警卷第7 頁至第22頁；偵續卷第51頁至第54頁；院卷第118頁至第131 頁、第269 頁至第272 頁），並有高雄市政府警察局刑警大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、高雄高分院108 年度上訴字第136 號刑事判決各1 份附卷可稽（警卷第23頁至第27頁；偵續卷第125 頁至第144 頁），復有ASUS手機（門號：0000000000號）1 支扣案為憑，惟被告矢口否認有共同販賣第一級毒品予韓良和之犯行，辯稱：我僅有幫韓良和拿海洛因，但沒得到好處，只是純粹幫忙朋友，沒有要販賣海洛因云云。其辯護人並辯以：被告僅係基於與韓良和之交情代為聯繫賣毒者，無從中獲利，且就被告販賣第一級毒品之部分，除韓良和之證述外，亦無其他補強證據，故認被告並未涉犯販賣第一級毒品之犯行，應僅構成幫助施用第一級毒品罪云云。經查：

（一）按刑法關於正犯、從犯之區別，係綜合行為人之主觀犯意及客觀犯行為判斷標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否係犯罪構成要件行為，皆為正犯；其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，所參與者苟係犯罪構成要件之行為，仍屬正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，所參與者為犯罪構成要件以外之行為者，始為從犯。茲以刑法販賣犯罪為例，其本質與民法買賣契約無異，內容包括雙方達成買賣合意暨互負對待給付義務，故有關洽談買賣條件、交付標的物及收取對價，依社會通念均屬賣方行為之一部分，只要有一於此，即屬參與販賣行為。再佐以一般販賣毒品者苟非自行製造，本必須自他人處購入毒品再行轉售，因而形成所謂上、中、下游毒品交易網絡，亦有透過第三方居間交易之例，而居間者主觀上本同時具有促成買賣雙方交易之意，故法院應通觀整體交易過程，參酌上揭標準暨綜合個案有關買賣各方情誼、交易發動始於何人暨如何受託（含對話內容及相關環境）、價金交付過程等諸般情事，憑以審究行為人主觀犯意究係為何，除可證明行為人單純基於便利、助益施用者之意思而代購毒品，僅成立幫助施用毒品罪外，倘因居間買賣自始主觀上認知所參與者為毒品交易，且客觀上實施替賣方接聽電話、約定交易內容或地點、代為交付毒品或收受價金等客觀構成要件行為，無論實際上是否參與賣方利潤分配，仍應成立販賣毒品之共同正犯，尚不容僅認屬於幫助買方購入或施用毒品之地位（最高法院107 年度台上字第4666號判決意旨參照）。

（二）查韓良和雖於警詢時證稱：我被扣得之海洛因是向被告所購買等語（警卷第8 頁、第12頁），然其已於偵查及審理中改稱：因被告認識賣毒的人，所以我請他幫我跟他朋友買海洛因，我不是向被告購買，我警詢雖稱我有向被告購買海洛因，係指叫被告幫我問有沒有人有海洛因等語（偵續卷第52頁；院卷第120 頁、第126 頁），核與被告於警詢中供稱：韓良和聯繫我要購買海洛因，我們相約在娃娃機店附近，我拿到現金後打電話給毒品上游，毒品上游收到現金後再將海洛因交給韓良和等語相符（警卷第3 頁），足認韓良和係透過被告向其友人購買第一級毒品海洛因無訛。復依韓良和於審理中證稱：購毒的地點是被告告訴我的，我到現場時，被告也在現場了，我拿6 萬元給被告，被告就走去一個地方，後來就沒看到被告了，接著賣毒的人就直接拿毒品給我，我就走了等語（院卷第123 頁至第124 頁、第127 頁至第128 頁），堪認被告主觀上明知韓良和要購買海洛因，而仍與毒品上游及韓良和聯繫並約定交易地點，甚至在客觀行為尚收受韓良和交付之毒品價金，轉交予毒品上游，進而遂行整個毒品交易流程，其行為顯屬完成買賣交易中不可或缺之關鍵角色，且已參與販賣第一級毒品之構成要件行為甚明，揆諸前開說明，被告所為自與以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪構成要件以外之情形有別。參以韓良和於審理中證稱：對方（指毒品上游）交毒品給我時，有說如果之後要買毒品，再找被告跟我聯絡等語（院卷第128 頁），而被告於警詢時亦自承：韓良和如果需要海洛因，會打電話聯絡我等語（警卷第3頁），益徵被告係擔任聯繫、接洽購毒者之角色，其與該不詳之人間應有共同販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡無疑，則無論被告實際上有無參與賣方利潤分配，仍應成立販賣毒品之共同正犯。

（三）次按以我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1651號、87年度台上字第3164號判決意旨參照）。而販賣毒品罪所謂「意圖」，即犯罪之目的，原則上不以發生特定結果為必要，祇須有營利之意圖為已足，不以買賤賣貴從中得利為必要（最高法院97年度台上字第4862號判決意旨參照）。況販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等事由，而異其標準，非可一概而論，因之販賣之獲利，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情，而販賣者從各種「價差」、「量差」或係「純度」謀取利潤之方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，至利益之多寡及實際上是否已經獲利，並非所問。是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足（最高法院101 年度台上字第180 號判決意旨可參）。查被告與該不詳之人共同販賣第一級毒品海洛因予韓良和，已獲得6 萬元之價金，參以其等冒著被查緝重罰之高度風險，仍願花費勞力、時間、費用以取得毒品以完成交易，堪認其等應有從中賺取利潤之意圖甚明。又依韓良和於審理中證稱：我不認識賣我毒品的人，至於被告則是我一個朋友的弟弟，認識約兩年多，平常會一起約出去吃飯、喝酒等語（院卷第119 頁、第132 頁），益徵被告及該不詳之人與韓良和間並非至親，亦無特別深厚或親密之交情，若無利可圖，應無甘冒被判以重刑之風險而與韓良和交易之理。被告雖辯稱其未從本次交易中賺取任何金錢云云，然其主觀上有為自己及該不詳之人牟取利潤之意圖，已如前述，至於實際上已否獲利，則非所問。況韓良和於審理中證稱：我請被告幫忙買海洛因，雖然沒給被告好處，但我想被告應該會自己從價金裡面收一些回扣，因為我之前請人家介紹時，對方也會自己扣除他們要賺的小差額等語（院卷第131 頁），認縱就被告本身而言，亦有收取價金、扣除回扣再交予該不詳之人的可能性，否則不至於告知韓良和如需要海洛因，可致電再與其聯絡等語，是被告與該不詳之人間就本案犯行均具有營利意圖無訛。

（四）綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行堪以認定，應依法論科。

二、論罪科刑：

（一）按行為後法律有變更，經比較裁判時及裁判前之法律，以適用最有利於行為人之法律者，應就罪刑有關之一切情形，比較其全部之結果，而為整體之適用，不能割裂而分別適用之（最高法院96年度台上字第2230號、95年度台上字第6483號判決意旨參照）。次按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。被告行為後，毒品危害防制條例第4 條第1 項於109 年1 月15日經總統公布修正，並於同年7 月15日施行。依修正前毒品危害防制條例第4 條第1 項係規定「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。」修正後毒品危害防制條例第4 條第1 項則規定「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3 千萬元以下罰金。」經比較新舊法之結果，修正後毒品危害防制條例第4 條第1 項之法定構成要件雖未變更，然其罰金刑之法定刑度已較修正前提高，是修正後毒品危害防制條例第4 條第1 項並無較有利於被告之情形；又修正前毒品危害防制條例第17條第2 項係規定：「犯第4 條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」；修正後毒品危害防制條例第17條第2 項則規定：「犯第4 條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，而增加須於「歷次」審判中均自白，始得依該條項減輕其刑之要件，是上開修正後之規定，均非較有利於被告，依刑法第2 條第1 項前段規定，自應一體適用行為時即修正前毒品危害防制條例之規定論處。

（二）核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪。被告因販賣而持有第一級毒品之低度行為，應為販賣第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。又被告與該不詳之人就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。至公訴意旨認被告所為係犯毒品危害防制條例第11條第3 項、刑法第30條第1 項之幫助持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪嫌云云，容有誤會，惟因與前揭經本院認定有罪之基本犯罪事實同一，且經本院當庭告知被告（院卷第228 頁），而無礙於其防禦權之行使，爰變更起訴法條如上。

（三）又被告前因施用第二級毒品案件，分經①臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）以101 年度簡字第4863號判決判處有期徒刑2 月、2 月，並定應執行有期徒刑3 月確定；②高雄地院以102 年度簡字第2058號判決判處有期徒刑3 月、3 月，並定應執行有期徒刑5 月確定，①、②罪經高雄地院以102 年度聲字第3422號定應執行有期徒刑7 月確定（下稱甲案）；③再因竊盜、詐欺案件，經臺灣彰化地方法院以102 年度簡字第1056號判決判處有期徒刑2 月（4 罪），定應執行有期徒刑6 月確定（下稱乙案）；另因施用第二級毒品案件，分經④高雄地院以103 年度簡字第4883號判決判處有期徒刑4 月確定；⑤以104 年度簡字第202號判決判處有期徒刑6 月確定，④、⑤罪再經高雄地院以104 年度聲字第1191號定應執行有期徒刑8 月確定（下稱丙案）；又因施用第二級毒品案件，分別經⑥高雄地院以104 年度審易字第1467號判決判處有期徒刑5 月確定；⑦104 年度簡字第5221號判決判處有期徒刑6 月確定，⑥、⑦罪經高雄地院以105 年度聲字第973 號定應執行有期徒刑10月確定（下稱丁案），上開甲、乙案於103 年8 月8日因縮刑期滿假釋出監，所餘刑期交付保護管束，嗣經撤銷假釋，應執行殘刑2 月又29日，並與丙、丁案接續執行，迄於106 年4 月6 日因縮刑期滿執行完畢乙節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽（院卷第297 頁至第341 頁），是被告受徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，符合累犯之規定。惟考量被告前案所犯為施用第二級毒品罪，與本案所犯之共同販賣第一級毒品罪間，侵害之法益有別，法定刑度亦有所差異，難認被告再犯本件犯行，主觀上有特別惡性，亦難驟認有何刑罰反應力薄弱之情形，揆諸上開說明，本院經裁量後認尚無依刑法第47條第1 項規定加重其刑之必要，附此敘明。

（四）再按所謂自白，係針對被嫌疑為犯罪之事實陳述，不包括該事實之法律評價。被告或犯罪嫌疑人在偵查中，若可認為已對自己被疑為犯罪之事實是認，縱對於該行為在刑法上之評價尚有主張，仍無礙於此項法定減刑事由之成立（最高法院98年度台上字第448 號判決意旨參照）。查被告對其有聯絡交易毒品之地點，並有收受韓良和交付之毒品價金等客觀事實，於警詢、偵查及審理中始終坦白承認，如前所述，縱其以所為並未獲取利潤，僅係幫助韓良和施用第一級毒品等語置辯，惟此僅關乎本院認定究係成立正犯或幫助犯之法律評價問題，要與是否構成本件販賣第一級毒品犯罪不生影響，揆諸前開說明，被告坦承本案之客觀事實仍屬偵查及審判中之自白無訛，爰依修正前毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，減輕其刑。

（五）末按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條之規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就包括刑法第57條所列舉之10款事項等犯罪一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，如有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等，以為判斷。按有無刑法第59條酌減其刑之適用，應就被告犯罪行為時之情狀為觀察，尚難因其在犯罪後，另有類如自白等法定減輕其刑之事由，即反推無刑法第59條之適用，否則將有違毒品危害防制條例第17條第2 項鼓勵被告自白認罪，開啟其自新之路之立法意旨。況毒品危害防制條例第17條第2 項之增訂，既出於採行寬厚之刑事政策，當無排除刑法第59條規定同時適用之理。查被告共同販賣第一級毒品之行為雖不可取，然其於本案販賣之對象僅有1位，次數僅1 次，販賣金額為6 萬元，相對於長期且大量販賣毒品之大毒梟，對社會治安及國民健康所造成之危害尚屬較輕，且被告所犯之販賣第一級毒品罪，依毒品危害防制條例第17條第2 項自白減刑規定減輕其刑後，仍為最輕本刑15年以上有期徒刑之罪，尚顯過重，而有情輕罰重之情形，客觀上足以引起一般人之同情，爰再依刑法第59條規定酌減其刑，並依法遞減之。

（六）又毒品危害防制條例第17條第1 項規定為：「犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」其立法旨意在於鼓勵被告具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典，所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告詳實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言，而其中所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事（最高法院101 年度台上字第1607號判決意旨參照）。又毒品危害防制條例第17條第1 項所謂「毒品來源」，係指被告原持有供己犯同條例所列之罪之毒品源自何人之謂，如僅供出共犯，而未供出上游之毒品來源，即不得依毒品危害防制條例第17條第1 項規定減輕其刑（最高法院99年度台上字第5146號、104 年度台上第620 號判決意旨參照）。查被告固稱其本案毒品來源為證人李岡州，惟經本院函詢承辦之高雄市政府警察局刑事警察大隊及臺灣橋頭地方檢察署（下稱橋頭地檢署）上情，均經函覆略以：未因被告供述查獲李岡州等節，有高雄市政府警察局刑事警察大隊109 年2 月20日高市警刑大偵11字第10970400800 號函、橋頭地檢署109 年2 月26日橋檢榮來108 偵續55字第1099006695號函各1 份附卷可參（審訴卷第53頁至第55頁）；復經李岡州於審理中證稱：我完全沒有碰毒品，我也不可能有管道取得海洛因，我來開庭才知道被告因為毒品案件被關等語（院卷第230 頁、第232 頁）；佐以李岡州並無毒品案件之前科紀錄乙節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可查（院卷第245 頁）；衡以韓良和當庭見過李岡州後，亦證稱：我應該是沒有見過李岡州等語（院卷第271 頁），足徵被告並未詳實供出其毒品來源之具體事證，且縱使李岡州有與被告共同販賣第一級毒品，李岡州亦僅為被告本案犯行之共犯，揆諸前揭說明，被告仍未供出其毒品來源之上游，是被告自無從依毒品危害防制條例第17條第1 項規定減輕其刑。

（七）爰審酌被告知悉毒品對人身心戕害之嚴重性，竟仍罔顧他人健康，與不詳之人共同販賣第一級毒品以牟取利益，造成毒品之流通與氾濫，並易滋生其他刑事犯罪，危害社會匪淺，實不可取；惟念被告本案販賣毒品之對象僅有1 位、次數僅有1 次，且犯後已就客觀事實坦白承認，態度尚可；兼衡其自陳國中畢業之教育程度、入監前從事漁業、娃娃機台主的工作，月收入約4 萬多元，家庭經濟狀況勉強等一切情狀（院卷第281 頁），量處如主文所示之刑。

（八）另被告經扣得之ASUS手機（門號：0000000000號）1 支，雖業經被告自承為其所有且供本案犯行所用等語（院卷第273 頁），然該手機為日常生活所用之物，僅係供被告本案短暫聯繫之方便所用，其單獨存在不具刑法上之非難性，倘予追徵，除另使刑事執行程序開啟之外，對於被告犯罪行為之不法、罪責評價並無影響，復不妨其刑度之評價，對於沒收制度所欲達成或附隨之社會防衛亦無任何助益，欠缺刑法上重要性，是本院認無追徵之必要，爰依刑法第38條之2 第2 項之規定，不予宣告追徵。另被告向韓良和收取之毒品交易價金6 萬元，既已交給該不詳之人，被告復於審理中自承並未分得價金等語（院卷第132 頁），且依卷內現存之證據，亦無其他證據可資證明被告有分得上開價金，故毋庸為此部分犯罪所得沒收之宣告，併予說明。

據上論斷，依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，判決如主文。

本案經檢察官鄭子薇提起公訴，檢察官陳靜宜到庭執行職務。