臺灣嘉義地方法院100年度訴字第333號

臺灣嘉義地方法院刑事判決　　　　　　　100年度訴字第333號

公訴人

臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官

被告

楊清弦

選任辯護人

邱創典律師

上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第1039號），本院判決如下：

主文

事實

一、楊清弦明知未經許可不得無故持有手槍、子彈，仍基於持有手槍、子彈之犯意，先於民國84年3、4月間，因葉益成（已歿）積欠伊賭債新臺幣（下同）60萬元，交付楊清弦美製貝瑞塔手槍1支（槍枝管制編號0000000000）、美製史密斯手槍1支（槍枝管制編號0000000000）、制式口徑9mm子彈26顆、土造金屬子彈1顆及仿美國COLT廠M1911A1型半自動手槍1支（含彈匣1各、槍枝管制編號0000000000號）、口徑0.45吋制式子彈1顆，而未經許可而持有之。【楊清弦上開非法持有美製貝瑞塔手槍1支（槍枝管制編號0000000000）、美製史密斯手槍（槍枝管制編號0000000000）、制式口徑9mm子彈26顆、土造金屬子彈1顆部分之犯行，經本院於90年2月2 日以89年度訴字第500號刑事判決判處有期徒刑9年2月，併科罰金40萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與6個月之日數比例折算，並於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動埸所強制工作3年。嗣被告不服本院判決提起上訴，經臺灣高等法院臺南分院於90年5月21日以90年度上訴字第482號刑事判決駁回上訴，被告不服再行上訴至最高法院，經最高法院於90 年7月18日以90年度台上字第4328號上訴駁回確定（以下簡稱前案）】。楊清弦明知其於前案為警查獲同時，另持有仿美國COLT廠M1911A1型半自動手槍1支（含彈匣1個、槍枝管制編號0000000000號）、口徑0.45吋制式子彈1顆等物，藏放於嘉義市○○街順興宮前之小樹林，而未為警查獲，竟未於前案之偵審程序中，將上開槍、彈一併報繳，而於前案之最後審理事實法院即臺灣高等法院臺南分院，於90年5月21 日就前案（90年度上訴字第1482號刑事案件）為宣示判決之翌日即90年5月22日起，仍繼續基於持有上開槍、彈之犯意，未經許可持有上開手槍、子彈等物，藏放於上開地點，嗣於100年1月28日晚上攜帶上開手槍、子彈外出，遭人毆打後，於100年2月1日改將上開手槍、子彈藏放於嘉義市○區○○街180號4樓5租屋處。

二、嗣於100年2月1日17時40分許，經被告同意警方於其上開租屋處即嘉義市○區○○街180號4樓5搜索，查獲楊清弦所持有上開槍、彈，並扣得仿美國COLT廠M1911A1型半自動手槍1支（含彈匣1個、槍枝管制編號0000000000號）、口徑0.45吋制式子彈1顆等物，始悉上情。

三、案經嘉義市政府警察局第二分局報請臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分

一、按刑事訴訟法第302條第1款規定，案件曾經判決確定者，應為免訴之判決，係以同一案件，已經法院為實體上之確定判決，該被告應否受刑事制裁，即因前次判決而確定，不能更為其他有罪或無罪之實體上裁判。此項原則，關於實質上一罪或裁判上一罪（如修正後刑法第55條之想像競合犯、修正前刑法第55條之牽連犯及第56條之連續犯罪），其一部事實已經判決確定者，對於構成一罪之其他部分，固亦均應適用，但此種情形，係因審判不可分之關係，在審理事實之法院，對於全部犯罪事實，按照刑事訴訟法第267條規定本應予以審判，故其確定判決之既判力，亦自應及於全部之犯罪事實，若在最後審理事實法院宣示判決後，始行發生之事實，既非該法院所得審判，即為該案判決之既判力所不能及，檢察官或自訴人如就此部分發生之事實依法起訴，既不在曾經確定判決之範圍以內，即係另一犯罪問題，受訴法院仍應分別為有罪或無罪之實體上裁判（最高法院97年度台上字第3556號判決可資參照）；復按非法持有槍械，乃犯罪行為之繼續，非狀態之繼續，且既判力係以宣示判決前之犯罪行為為範圍，其後之犯罪行為，應認為新發生事實，既非法院所得審判，即為既判力所不能及。是行為人同時持有之數槍枝，其中部分槍枝雖經判決確定，其效力固及於其他未經判決槍枝之同時持有行為，然本案槍枝於判決後之持有行為，則非前確定判決效力所及，故法院仍應為實體上之判決（司法院80年5月16日（80）廳刑一字第562號函函示要旨參照）。經查，本案扣案之仿美國COLT廠M1911A1型半自動手槍1支（含彈匣1個、槍枝管制編號0000000000號）、口徑0.45吋制式子彈1顆，雖係被告前於持有手槍及子彈之前案而持有，惟被告於持有手槍及子彈前案最後審理事實法院宣示判決即90年5月21日後，仍繼續持有上開手槍及子彈，自屬前案判決確定後始行發生之事實，不能認定為前案確定判決效力所及，仍應由本院為實體上之判決。

二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本件被告楊清弦及其辯護人於言詞辯論終結前，對於下述本院採為認定犯罪事實依據之各項證據之證據能力，均未聲明異議，復經本院於審理時逐一提示予被告表示意見，本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據並無不當，自得採為本件認定事實之基礎，合先敘明。

貳、實體部分

一、上揭持有上開槍彈之犯罪事實，業據被告迭於警詢、偵查及本院審理中坦承不諱，並有內政部警政署刑事警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見警卷第19至22頁），此外，亦有上開槍彈扣案可資佐證。又上開扣案手槍1支，經嘉義市警察局初步檢視認係管制槍枝（見警卷第8至11頁），且有扣案槍枝照片10張（見警卷第12至16頁），另經送內政部警政署刑事警察局，以檢視法、性能檢驗法、試射法、比對顯微鏡法等鑑定，其鑑定結果認送鑑手槍1支（槍枝管制編號0000000000號）係仿造槍，為仿美國COLT廠M191 1A1型半自動手槍製造，滑套具〝COLT M1991A1〞字樣，槍身具〝CP33209〞字樣，槍管內具6條左旋來復線，擊發功能正常，可供擊發同口徑制式子彈使用，認具殺傷力；送鑑子彈1顆，認係0.45吋制式子彈，經試射、可擊發，認具殺傷力，有內政部警政署刑事警察局刑鑑字第1000017745號鑑定書1份（見偵查卷第28頁）在卷可參。復經內政部警政署刑事警察局函覆本件扣案之手槍1枝，係屬仿造槍，機械性能良好，且可供擊發口徑0.45制式子彈，其威力以與同口徑制式手槍相近等語，有內政部警政署刑事警察局刑鑑字第1000067193號函附卷足憑。堪認本件被告上開任意性自白與事實相符，應可採信。本件事證明確，被告上開犯行洵堪認定。

二、按非法持有槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如持有之客體種類相同（同為手槍，或同為子彈者），縱令持有之客體有數個（如數支手槍或數顆子彈），仍為單純一罪，故被告自90年5月22日起未經許可持有手槍1支及同時持有1顆制式子彈之行為，應分別成立槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之未經許可無故持有手槍罪及第12條第4項之非法持有子彈罪之單一罪名。其同時非法持有上開手槍及子彈，係以一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定從一重之非法持有手槍罪處斷。本件起訴書犯罪事實欄中雖未敘明被告自90年5月22日至被告97年4月3日因縮短刑期假釋出獄後於不詳時間前持有上開槍彈犯行，惟此部分犯行與起訴書犯罪事實欄已敘及部分，為實質一罪關係，為起訴效力所及，本院自得併予審理。又槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項規定之持有行為，係將物品置於自己實力支配之下之意，持有人即被告雖於前案判決後，於90年8月7日入監，直至97年9月30日罰金易服勞役執行完畢，然被告於本院審理時自陳，伊係將扣案之手槍及子彈一直放置於嘉義市○○街興安宮前之小樹林等語（見本院卷第85頁）。則被告將上開手槍及子彈藏放於隱密處所，不易讓人發現，被告於前案判決確定入獄執行，嗣後仍持有扣案之手槍及子彈，其原持有之意思仍不因被告入獄而中斷，併此敘明。

三、至被告之選任辯護人雖以上開鑑定書未認定扣案之仿造槍之殺傷力與制式手槍相同，而認該扣案之仿造槍應係其他可發射子彈具殺傷力之槍枝云云，惟查本件扣案之仿美國COLT廠M1911A1型半自動手槍1支，因該支仿造手槍具6條左旋來復線，可擊發口徑0.45吋製式子彈，機械性能良好，具殺傷力且威力與制式手槍相若，應認係手槍，非屬威力不強之其他可發射子彈具殺傷力之槍枝（最高法院94年台上字第4917號判決參照）。是被告之選任辯護人上開所辯，容有誤認，併此敘明。被告之辯護人另辯稱被告係自首乙節，惟按刑法第62條規定之自首，以對於未發覺之罪投案而受裁判為要件，如案已發覺，則被告縱有投案陳述自己犯罪之事實，亦祇可謂為自白，不能認為自首（最高法院26年上字第484號判例意旨參照）。又刑法第62條所稱之發覺犯罪事實，祇須有偵查犯罪職權之公務員，已知該犯罪事實之梗概為已足，不以確知該犯罪事實之具體內容為必要；而所知之人犯，亦僅須有相當之根據，可為合理之懷疑，即為犯罪業已發覺，不以確知其人為該犯罪之行為人無訛為必要（最高法院98年度台上字第6734號判決意旨參照）。查本件警方於100年2月1日因有秘密證人檢舉，經刑事警察局偵六隊四組製作偵查報告，向本院提出搜索票聲請，然該搜索票聲請書所載之案由為被告涉嫌違反槍砲彈藥刀械管制條例案，處所為嘉義市○區○○街178號4樓（見本院卷第110頁），經本院准許予以核發有100年度聲搜字第188號搜索票在卷足憑。另證人廖紹晃即當日持本院核發搜索票至現場搜索之員警至本院審理時證述：渠等實際到現場搜索時，發現搜索票所載之地址（即嘉義市○○街178號4樓）與被告現實所在地（即嘉義市○○街180號4樓5）不符，經被告同意搜索後，始至嘉義市○○街180號4樓5被告之租屋處搜索，渠等搜索前，大概知道被告持有制式手槍，且依渠等所獲得之線報，該手槍有擊發過，也應該有子彈。而渠等係先詢問被告手槍及子彈之藏放何處，非被告自行告知手槍及子彈之藏放地點（見本院卷第75、76、78頁），從而本件被告於嘉義市○○街180號4樓5租屋處，同意警方搜索前，警方即對於被告是否涉有持有手槍及子彈之犯罪行為，已有相當之根據之合理之懷疑，況於警方至被告上開租屋處搜索前，被告並未自行向警方告知持有上開手槍及子彈之情事，係經警方詢問被告持有之手槍及子彈藏放地點，經被告告知後，由警方取出手槍及子彈。足見扣案之手槍及子彈，係被動經警查獲，在司法警察查獲前，被告並無主動申告犯罪，接受裁判之意至明。綜上等情互參，被告所為尚無自首規定之適用。是以被告之選任辯護人前揭所辯，容有誤會，尚未允恰。

四、按未經許可持有槍、彈罪，其持有之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有槍、彈，罪已成立，但其犯罪完結須俟持有行為終了時為止（最高法院98年度台上字第3768號判決意旨參照）。查被告最初持有子彈之時間固為90年5月22日，然其持有行為繼續至100年2月1日始被查獲，其持有行為之終了既在刑法修正公布施行後，自無行為後法律變更可言，而無新舊法比較適用之問題，應適用修正後之刑法規定論處。又被告犯持有本件未經許可持有槍、彈罪，乃繼續犯，被告於行為之初即90年5月22日，未曾受徒刑執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯本件之罪，是起訴意旨認被告於90年間，因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣嘉義地方法院以89年度訴字第500號判決判處應執行有期徒刑9年10月確定，入監執行後，於97年9月30日假釋付保護管束，並於99年3月12日保護管束期滿，未經撤銷假釋，視為執行完畢，有刑法第57條累犯之適用，容有誤會，併此敘明。爰審酌被告高中肄業之智識程度畢業，明知未經許可不得持有手槍及子彈，仍執意持有之，其犯罪動機實屬可議，且對社會治安存有潛在之危險性，惟犯後坦承犯行，並未持槍射擊他人，態度尚稱良好等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知所處罰金易服勞役之折算標準，應已足資懲儆，公訴意旨具體求刑9年6月，猶嫌過重，附此敘明。至被告之選任辯護人為被告利益辯稱被告犯後態度良好，足見有悛悔實據，請求依刑法第59條規定酌減其刑等語，惟按刑法第59條之得酌量減輕其刑者，必須犯罪另有特殊之原因與環境等情，而在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用；至於犯罪之動機、犯罪之手段或犯罪後之態度等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院91年度台上字第733號判決參照）；揆諸上揭意旨，自不得據為酌量減輕之理由甚明，且被告前已因持有手槍及子彈罪，經本院判決有罪後，非僅未將其餘未經警查獲之手槍及子彈交付警方，甚而於恣意攜帶上開手槍及子彈外出，雖查無被告有以上開槍彈另犯他罪之證據，然其持有手槍及子彈對社會治安隱藏之危險甚鉅，業如前述，是以被告所為在客觀上顯難引起一般同情，辯護人前揭辯詞，亦有未恰。

五、扣案之仿造槍1支（含彈匣1個、槍枝管制編號0000000000號），屬槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項明定禁止持有之物，乃違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定，不問屬於被告所有與否，均予宣告沒收。至扣案之制式子彈1顆，因已於鑑定時試射而不具子彈功能，非屬違禁物，爰不併為沒收之宣告據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第55條、第42條第3項前段、第38條第1項第1款，判決如主文。

本案經檢察官陳志川到庭執行職務。