臺灣嘉義地方法院104年度訴字第622號

臺灣嘉義地方法院刑事判決　　　　　　　104年度訴字第622號

公訴人

臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官

被告

吳韶奇

選任辯護人

楊漢東律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第5141、5143、6298號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、吳韶奇明知愷他命為毒品危害防制條例第2條第3項第3款所規定之第三級毒品，依法不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命之各別犯意，先以其所有之門號0000000000號行動電話發送「愛力呀花房重新裝潢4.0朵玫瑰花1束1300、3.0朵玫瑰花1束900、香精噴霧1罐500，歡迎大家來參觀選購喔！打擾到抱歉喔！」等語之簡訊予不特定人。黃偉嘉、賴彥廷（起訴書誤載為賴彥宇）、顏士程收受上開簡訊後，於如附表所示之時間撥打吳韶奇上揭門號購買愷他命，吳韶奇再於如附表所示之時間、地點，以如附表所示之價格，販賣如附表所示之愷他命予附表所示之人。嗣於民國104年7月28日17時40分許，為警持搜索票至其位於嘉義市○區○○街000號11樓C8室住處搜索，扣得其所有供販賣所用之愷他命3包（驗餘淨重共計7.986公克）、上開行動電話1支（含SIM卡1張）、磅秤2台，及預備供販賣所用之夾鏈袋78個。

二、案經嘉義市政府警察局移送臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、程序事項按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項、第159條之5第1項分別定有明文。查檢察官、被告吳韶奇及辯護人對於證人黃偉嘉、賴彥廷、顏士程於警詢時之陳述，及本件認定犯罪事實依據之各項傳聞證據，均同意有證據能力，本院審酌證據作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，應有證據能力。又證人黃嘉偉、顏士程於檢察官依法訊問並命具結之證詞，本院審酌其等於陳述時之外在環境及情況，並無顯有不可信之情況，從而其等此部分之證述，亦有證據能力。

乙、實體事項

一、得心證之理由：

㈠、上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、本院準備程序與審理中均坦承不諱，核與證人黃偉嘉、顏士程於警詢、偵查時（見警㈠卷第1至3頁背面，嘉市警刑大偵一字第0000000000號卷-下稱警㈡卷，第8至13、15至19頁，偵字第5143號卷-下稱偵㈠卷，第8至10、32至33、43至44頁背面，本院卷第54至55、278至279、345頁）、證人賴彥廷於警詢、本院審理時之證述相符（見警㈠卷第8至9頁，本院卷第346至352頁），並有搜索票、搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、現場照片11張、手機簡訊照片2張、門號0000000000號行動電話104年7月11、15、16、17日雙向通聯紀錄、證人賴彥廷、黃偉嘉、顏士程指認被告之指認犯罪嫌疑人紀錄表、門號0000000000、0000000000號行動電話查詢單明細各1份、證人顏士程之手機簡訊照片4張、門號0000000000、0000000000通聯紀錄各1份附卷可查（見警㈠卷第8至11、13至16頁，警㈡卷第22、24至27，30至33、34至36，偵㈠卷第20、34、40頁反面，本院卷第125至187頁），並有扣案疑似愷他命之白色結晶粉末3包、門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張）、磅秤2台、夾鏈袋78個可證。該疑似愷他命白色結晶粉末3包經送鑑定，確含愷他命成分，驗餘淨重共計7.986公克，有高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書1份在卷可參（見偵㈠卷第49至51頁），被告之自白核與事實相符。

㈡、本件起訴書附表編號2記載之販賣對象原為「賴彥宇」，販賣時間為104年7月16日0時30分許，惟查：

１、104年7月16日因行跡可疑經員警帶回嘉義市政府警察局刑事警察大隊製作筆錄者，係證人賴彥廷，並非證人賴彥宇，業據證人賴彥廷於本院審理時證稱：我有一個叫做賴彥宇的雙胞胎兄弟，當天我是冒用賴彥宇的身分去製作筆錄等語（見本院卷第346至347頁）。而證人賴彥廷冒用賴彥宇製作筆錄、驗尿以及簽名之偽造文書案件，經本院以104年度嘉簡字第1192號判處有期徒刑4月確定，有警詢、偵查筆錄、聲請簡易判決處刑書及簡易判決各1份存卷可參（見本院卷第296至303、331至338頁）。

２、證人賴彥廷於本院審理時證稱：我手機收到簡訊，知道被告有在販賣毒品，我在104年7月13日晚上7時8分、7時12分許以使用的門號0000000000號行動電話打給被告，要買愷他命，購買的地點是在嘉義市○○路000號樓下，購買的確切時間是電話聯絡後約10分鐘左右，金額是新臺幣（下同）1,100多元，我只有向被告購買這一次，有完成交易等語（見本院卷第347至349頁），並核諸被告持用之門號0000000000號行動電話通聯紀錄，於104年7月13日晚上7時8分35秒、7時12分18秒，確與證人賴彥廷持用之門號0000000000號行動電話通聯，有被告門號0000000000號行動電話及證人賴彥廷門號0000000000號行動電話通聯紀錄各1份附卷可佐（見本院卷第125至187頁），足認被告有於104年7月13日晚上7時12分許與證人賴彥廷聯絡過後約10分鐘販賣愷他命予賴彥廷。

３、證人賴彥廷雖於警詢時證稱：我是於104年7月16日0時30分許向被告購買愷他命云云（見嘉市警刑大偵一字第0000000000號卷-下稱警㈠卷第8至9頁背面），惟證人賴彥廷於本院審理時證稱：警方問我時，我回答是半夜拿毒品的，然後員警問我是不是被查獲當天拿的，我就說是，我可能是當天下午施用完毒品，所以我那時還昏昏沉沉的等語（見本院卷第351頁），是證人賴彥廷就購買的時間證述有誤。

㈢、又證人賴彥廷、黃偉嘉、顏士程分別於警詢時採尿送驗，結果均呈愷他命陽性反應，有渠等之台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告及證人黃嘉偉、顏士程之尿液送驗姓名對照表各1份存卷可考（見警㈡卷第32至33，104年度偵字第5141號卷，下稱偵㈡卷，第49頁），可徵證人3人均有向被告購買毒品施用以抵癮之動機與需求。

㈣、我國查緝毒品之施用或販賣一向執法甚嚴，對於販賣毒品者尤科以重度刑責，又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；而買受毒品之人通常亦無法探知販毒者賺取利潤幾何，是販賣毒品之利得，除販毒者坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。是販賣愷他命者率有利益可圖，參以被告與諸位證人並無特殊交情，被告販賣愷他命，如無利益可得，又豈會甘冒遭警查獲可能處以重刑之風險而如此作為，且被告於本院審理時均供承：我賣1,500元的愷他命賺400至500元，賣1,100元的愷他命可以賺300至400元，賣1,300元的愷他命可以賺400至500元等語（見本院卷第375頁），可見被告販賣愷他命顯有獲利，足證被告有藉販賣毒品從中獲取不法利益之營利意圖。

㈤、綜上，被告販賣第三級毒品之犯行足以認定，應予依法論科。

二、論罪科刑：

㈠、核被告如附表所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。被告歷次販賣愷他命前，並無證據證明販賣前持有第三級毒品愷他命之純質淨重均已達20公克以上，故被告於販賣愷他命前之持有行為，即屬不罰之行為，不另論罪。被告如附表各次販賣愷他命之行為，時間、地點均不相同，犯意顯係不同，行為亦屬迥異，自應予以分論併罰。

㈡、再按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。一般而言，固須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，缺一不可。但所謂「自白」，係指被告（或犯罪嫌疑人）承認自己全部或主要犯罪事實之謂。其承認犯罪事實之方式，並不以出於主動為必要，即或經由偵、審機關之推究訊問而被動承認，亦屬自白。此與「自首」須於尚未發覺犯人之前，主動向有偵查犯罪權限之公務員或機關陳述其犯罪事實，進而接受裁判者不同。又訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知；訊問被告，應與以辯明犯罪嫌疑之機會；如有辯明，應命就其始末連續陳述；其陳述有利之事實者，應命其指出證明之方法。刑事訴訟法第95條第1款、第96條分別定有明文。而上開規定，依同法第100條之2於司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人時，準用之。從而，司法警察調查犯罪於製作警詢筆錄時，就該犯罪事實未曾詢問；檢察官於起訴前亦未就該犯罪事實進行偵訊，形同未曾告知犯罪嫌疑及所犯罪名，即逕依其他證據資料提起公訴，致使被告無從於警詢及偵查中辯明犯罪嫌疑，甚或自白，以期獲得減刑寬典處遇之機會，難謂非違反上開程序規定，剝奪被告之訴訟防禦權，違背實質正當之法律程序；於此情形，倘認被告於嗣後之審判中自白，仍不得依上開規定減輕其刑，顯非事理之平，自與法律規範之目的齟齬，亦不符合憲法第16條保障之基本訴訟權。故而，在承辦員警未行警詢及檢察官疏未偵訊，即行結案、起訴之特別狀況，祇要審判中自白，應仍有上揭減刑寬典之適用，俾符合該條項規定之規範目的（最高法院100年度台上字第3692號判決意旨參照）。查檢察官或司法警察訊問被告之筆錄，除販賣予證人賴彥廷之該次犯行，於訊問完證人賴彥廷經被告自白外，檢察官於訊問證人顏士程、黃偉嘉後，即再未訊問被告，以確認被告是否自白犯行，遽行起訴，無異剝奪被告自白之機會，揆諸上開最高法院判決意旨，就附表所示之販賣第三級毒品犯行，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。

㈢、按刑法第59條規定，犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，同法第57條規定，科刑時應審酌一切情狀，尤應注意左列事項（共10款）為科刑重輕之標準，兩條適用上固有區別，惟所謂「犯罪之情狀」與「一切情狀」云云，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即判例所稱有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重），以為判斷。故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕，始可予以酌減（最高法院70年度第6次刑事庭會議決議參照）。而修正後刑法第59條已將刑之酌減審認標準之見解予以明文化，認犯罪之情狀須「顯」可憫恕，認「科以最低度刑仍嫌過重」者，得酌量減輕其刑。又參酌大法官釋字第263號解釋，若不分犯罪情況及結果如何，概以死刑、無期徒刑為法定刑，立法甚嚴，若有情輕法重之情，裁判時本有刑法第59條酌量減輕其刑之適用，足以免過嚴之刑，與憲法尚無牴觸。查被告前無販賣毒品之犯罪紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可考。本件被告販賣愷他命僅有3次，所得共計3,900元，是其販賣愷他命之數量不多，獲利有限，手法單純，係因偏差之價值觀致罹法網，其惡性與犯罪情節核與大量走私進口或長期販賣毒品之所謂「大盤」、「中盤」毒販有重大差異，其於本院審理時已坦承犯行，深表悔意，依其上揭觸犯本罪之具體犯罪情節及其主觀惡性、犯罪環境原因等情狀，衡情如不論其情節輕重，於其自白減輕其刑後，處以販賣第3級毒品罪部分法定最低本刑有期徒刑3年6月，依社會一般觀念仍有情輕法重之嫌，有傷人民對法律之情感，是被告犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重，就其所犯販賣第3級毒品罪，爰依刑法第59條規定遞減輕其刑。

㈣、爰審酌被告自陳國中畢業之智識程度，目前工作為服務生，家中尚有母親與哥哥，其不思以正途獲取利益，竟販賣如附表所示之第三級毒品供他人施用，以圖獲利，戕害他人身體，罔顧他人健康，且對社會治安亦有潛在之危害，本件查獲販賣毒品之期間非長，以其本件犯罪情節而論，惡性尚非重大不赦，犯後坦承全部犯行等一切情狀，就各次犯行分別量處如附表所示之刑，並定其應執行之刑。

㈤、查被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，其因一時思慮欠週而罹刑章，經此次刑之宣告，應知警惕而無再犯之虞，本院認其所受宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併諭知緩刑5年，以啟自新。並斟酌被告法紀觀念淡薄，為收預防其再度犯罪之效，爰依刑法第74條第2項第4款規定，命被告於本案判決確定後9個月內，支付公庫15萬元。如未履行本判決所諭知之負擔情節重大者，檢察官得依法聲請撤銷對被告所為之緩刑宣告，應併敘明。

三、沒收部分：

㈠、愷他命3包及外包裝袋3個部分：

１、按鑑於第一、二級毒品均係管制藥品，毒品危害防制條例特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項前段復規定查獲之第一、二級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項前段應沒入銷燬之毒品，專指查獲之施用、持有第一、二級毒品而言；倘係查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓之第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，自不得為第三、四級毒品之沒收依據（以犯第4條第3項販賣第三級毒品罪為例），其供犯罪所用之物，當指「供販賣第三級毒品所用之物」而言；第三級毒品本身為販賣之標的，為遂行販賣該毒品使用之物，始屬「供犯罪《犯第4條第3項之販賣第三級毒品罪》所用之物」，其理至明。同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之（最高法院95年度台上字第911號判決意旨參照）。

２、復按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲者，其各次販賣毒品行為如併合處罰，該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。故就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收銷燬（最高法院100年度台上字第908號判決意旨參照）。本件扣案之愷他命3包，係被告所有，已經被告於本院審理時所自陳（見本院卷第353頁），為違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定於附表編號3之主文欄下沒收。又盛裝上開愷他命之包裝袋共3個，屬被告所有供本件販賣愷他命所用之物，業據被告於本院審理時供陳在卷（見本院卷第353至354頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項於附表編號3之主文欄下宣告沒收。

㈡、被告販賣愷他命所用之物部分：

１、按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯該條例第4條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，該規定係刑法第38條第3項但書所稱之特別規定，採義務沒收主義，能證明係供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均應沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，又該條項並無如同條例第18條第1項所定「不問屬於犯人與否，沒收之」之明文，自屬相對義務沒收主義之立法，其應沒收之物，自以屬被告所有者為限（最高法院95年度台上字第305號、第6482號判決意旨足參）。

２、扣案之門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張）、磅秤2台，係被告所有供如附表所示各次販賣愷他命所用之物，已據被告於本院審理時供陳在卷（見本院卷第353至354頁），故分別於被告各次犯行下，依毒品危害防制條例第19條第1項宣告沒收。扣案之夾鏈袋78個，為被告所有預備供本件如附表所示販賣愷他命所用之物，同經被告於本院審理時所自陳（見本院卷第353至354頁），依刑法第38條第1項第2款於各該次販賣主文下宣告沒收。

３、至扣案之咖啡包5包，經送鑑定結果，均無第三級毒品成分，有高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書1份附卷可佐（見偵㈠卷第49至51頁），雖為被告所有，然非本件被告販賣第三級毒品所用之物，亦非違禁物，自不得宣告沒收。

㈢、復按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣毒品罪者其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義，且不及於因犯罪所得之利益。故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨。被告未扣案如附表所示之販賣毒品所得，共計3,900元，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於各主文項下宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以被告之財產抵償之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第59條、第51條第5款、第74條第1項第1款、第2項第4款、第38條第1項第1款、第2款，判決如主文。

本案經檢察官李志明到庭執行職務。