臺灣嘉義地方法院104年度訴字第227號

臺灣嘉義地方法院刑事判決　　　　　　　104年度訴字第227號

公訴人

臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官

被告

何俊宏

指定辯護人

劉興文律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（103年度偵字第3327號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、何俊宏明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，依法不得販賣，竟意圖營利，與龔德偉（未據起訴）共同基於販賣第二級毒品之犯意聯絡，持其所有之門號0000000000號行動電話（下稱A電話）為聯絡工具，於民國102年11月15日下午1時38分22秒、4時29分5秒、5時55分52秒、6時13分32秒、8時24分48秒、10時19分25秒、10時41分51秒與何瑞元聯絡並討論交易甲基安非他命細節，嗣於同日晚上11時許，何俊宏駕車搭載龔德偉一同前往嘉義市○○路0段000號家樂福量販店前（下稱嘉義市西區家樂福），共同販賣新臺幣（下同）3,000元之甲基安非他命與何瑞元，何瑞元並當場交付1,000元與龔德偉，何俊宏於當日晚上11時21分27秒以A電話向何瑞元催討積欠之2,000元，何瑞元遂於翌日（102年11月16日）交付2,000元與何俊宏，嗣經警對其所有之A電話及龔德偉申辦並交由何俊宏使用之門號0000000000號行動電話（下稱B電話）施以通訊監察，得悉上情。

二、案經臺南市政府警察局新營分局報請臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、程序事項：按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項、第159條之5第1項分別定有明文。查檢察官、被告何俊宏及其辯護人對於證人何瑞元於警詢時，及本件認定犯罪事實依據之各項傳聞證據，均同意有證據能力，本院審酌證據作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，應有證據能力。又證人何瑞元於檢察官依法訊問並命具結之證詞，本院審酌其等於陳述時之外在環境及情況，並無顯有不可信之情況，從而其等此部分之證述，亦有證據能力。

乙、實體事項：

一、訊據被告固坦承有於上開時間以A電話與證人何瑞元聯絡，並交付價值3,000元之甲基安非他命與證人何瑞元，然矢口否認有何販賣甲基安非他命之犯行，辯稱：我是與何瑞元合資一起向許育福購買甲基安非他命，他出3,000元，我出5,000元，當天因為許育福不知道路，所以我帶許育福去，我不認識龔德偉，我沒有販賣甲基安非他命給何瑞元，我只是幫助施用云云。惟查：

㈠、上開犯罪事實，業據證人何瑞元於警詢、偵查，證人許育福於本院審理時證述屬實（見警卷第18至23頁，偵卷第30至31頁，本院卷㈡第101至120頁），並有證人何瑞元之指認犯罪嫌疑人紀錄表、本院通訊監察書影本、門號0000000000號行動電話與B電話之通訊監察譯文、本院勘驗筆錄及勘驗譯文各1份附卷可參（見警卷第31至35頁，本院卷㈠第306至323頁，本院卷㈡第36、39至68頁），被告與證人龔德偉共同販賣甲基安非他命予證人何瑞元之事實，堪可認定。

㈡、被告雖以前揭情詞置辯：

１、證人何瑞元有施用第二級毒品之前案犯行紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可佐（見本院卷㈠第197至221頁），可徵證人何瑞元有向被告購買毒品施用以抵癮之動機與需求。

２、另本件雖無從自被告供述查知其交付毒品之利得若干，惟販賣毒品之行為，本無一定之公定價格，是其各次買賣價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源充裕與否、販賣者對於資金之需求如何，殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性調整，是其價格標準，自非一成不變。況且，販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度（如摻入葡萄糖等物）」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之，販賣利得，除經行為人（被告）坦承，或其價量至臻明確，確實難以究其原委。但依一般民眾普遍認知毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴，且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被重罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴（最高法院87年度台上字第3164號判決意旨參照）。倘被告於本件販賣甲基安非他命之行為無利可圖，則何以甘冒一旦查獲將被處無期徒刑或7年以上有期徒刑之重罪而販賣甲基安非他命給證人何瑞元，足認本件被告有營利意圖。

３、被告先於偵查時稱：我和何瑞元102年11月15、16兩天的通聯，我沒有印象，我沒有在11月15日與何瑞元通完話後在嘉義市博愛路的家樂福前面賣甲基安非他命給何瑞元云云（見偵卷第66至68頁）；於104年5月11日本院準備程序時稱：我是跟何瑞元合資和許育福購買，我和何瑞元是一起施用甲基安非他命的朋友，合資已經成為一種沒有約定的默契，我原本約何瑞元在家樂福見面，但是許育福在大統路的7-11，所以我跟何瑞元說要去大統路的7-11，我忘記我當天是自己一個人去7-11，還是有其他人跟我去云云（見本院卷㈠第77至79頁）；於104年8月5日本院審理時稱：11月15日我是和何瑞元一起去買安非他命，何瑞元打電話給我，問我還有沒有在吃，因我之前跟許育福聯絡好要去拿安非他命，所以我就跟何瑞元約在家樂福那邊見面，是許育福從家樂福附近的馬路旁開車載我過去的，因為許育福找不到路，何瑞元本來要出3,000元，但見面時我說我出2,000元，許育福就拿了1包交給我或何瑞元其中一個，然後許育福就先離開了云云（見本院卷㈠第362至364頁）；於105年6月29日本院審理時稱：我在102年11月15日晚上10時41分跟何瑞元是要約在大統路的統一超商見面，我一開始跟許育福也約在那裡，但是我是和他約在北港路、世賢路後，就過去大統路，會約在那邊是因為許育福離那裡比較近，我與許育福同車到家樂福，是因為這樣比較快也比較安全，我之前說許育福不知道路，是我講錯了，應該是說許育福不知道何瑞元在家樂福的哪裡工作云云（見本院卷㈡第411至413頁），被告對於102年11月15日有無交付甲基安非他命給證人何瑞元，先是回答沒有，後又稱係合資，對於當日與證人何瑞元相約之地點，先是回答家樂福，後改稱大統路，復又改稱家樂福，對於其當日如何去家樂福，雖然均稱與證人許育福一同前往，然對於為何與證人許育福一同前往，先稱係證人許育福不知道去家樂福的路，後又改稱係比較安全，然又改稱其係說怕證人許育福不知道證人何瑞元在哪裡上班，其所述前後矛盾，已有可疑。

４、被告於本院準備程序時自陳：我是跟何瑞元合資向許育福購買，當天是許育福交給我們2人其中一人云云（見本院卷㈠第77至79頁），證人何瑞元於警詢時證稱：何俊宏載一名男子來跟我交易，我不知道姓名等語（見警卷第20頁）；於本院審理時證稱：我到家樂福前，被告及許育福已經到場了云云（見本院卷㈡第179頁），就上開何人在場乙節，被告與證人何瑞元於審理時之證述與證人何瑞元在偵查時之證述不符，然可得知證人何瑞元當日於購買甲基安非他命之時，除證人何瑞元與被告外，尚有第3人在場，且該第3人係與證人何瑞元有交易甲基安非他命之人。

５、證人何瑞元固於本院審理時證稱：當天賣我安非他命的人是許育福等語，並當庭指認許育福為販賣甲基安非他命之人（見本院卷㈡第121、178至179頁）：

⑴、證人何瑞元先於警詢時證稱：交易地點是在嘉義市西區家樂福前，那次撥打的電話都是何俊宏接聽，是何俊宏開車載龔德偉前來，由龔德偉在當日晚上11時許將甲基安非他命1包交給我，我將1,000元交給龔德偉，尚欠龔德偉2,000元，當天是何俊宏幫我做擔保，龔德偉才將甲基安非他命交給我，我有拜託何俊宏將該2,000元交還龔德偉等語（見警卷第21至22頁）；於偵查時證述：我是打給何俊宏，何俊宏和龔德偉一同過來交易，他們到交易現場的時候是龔德偉將安非他命交給我，我再將錢交給龔德偉，我跟他們買3,000元的安非他命，我只給龔德偉1,000元等語（見偵卷第31頁），其警詢、偵查所述相符，應足採信。復證人何瑞元於警詢時指認證人龔德偉，有臺南市政府警察局刑事警察大隊指認犯罪嫌疑人紀錄表1份存卷可參（見警卷第31頁），而觀之上開證人何瑞元所述，其對於何人搭載何人前來，由何人交付甲基安非他命，收取多少價金與積欠多少價金，證述均極為詳細，其於警詢及偵查時所述應屬可採，故可知當日被告前往嘉義市西區家樂福之人，應為證人龔德偉，並非證人許育福，證人許育福當晚並未到嘉義市西區家樂福。

⑵、證人何瑞元雖於本院審理時證述：當時何俊宏和許育福是一同開一部車前來，到了嘉義市西區家樂福，我和何俊宏合資，我出3,000元，何俊宏出2,000元，一起和許育福購買5,000元之甲基安非他命云云，警詢時我會說是何俊宏載龔德偉來賣給我的，應該是毒癮發作，指認的時候錯了，應以今日所述為準云云（見本院卷㈡第183頁），然經本院當庭勘驗證人何瑞元之警詢錄音錄影光碟，勘驗結果為：錄影錄音過程連續無中斷；詢問者態度懇切，語氣平和，並無任何強暴、脅迫、威脅、利誘或是其他不當詢問之情形。受詢問者回答問題時，語氣自然，神態正常，針對詢問之問題均可馬上回答；詢問者詢問意識是否清楚、是否毒癮發作，受詢問者稱清楚、沒有等語，有本院勘驗筆錄1份存卷可參（見本院卷㈡第300至301頁），且其於偵查時，檢察官有向其確認是否毒癮發作，亦答稱：我意識清楚，沒有毒癮發作，我清楚我在說什麼等語（見偵卷第31頁），並由上開勘驗筆錄可知，證人何瑞元於警詢時並未毒癮發作，而其於警詢時所述詳實，業如前述，證人何瑞元警詢時所證及指認均有相當程度之可信性，其審理時所證自非可採，應以其警詢時所述為準，當日與被告一同至嘉義市西區家樂福與證人何瑞元交易甲基安非他命之人應為證人龔德偉，並非證人許育福。

⑶、證人許育福於本院審理時證稱：102年11月15日我並沒有販賣毒品給何瑞元等語（見本院卷㈡第116頁）。觀之當日證人許育福與被告之通訊監察譯文內容，被告自始至終均未向證人許育福提到要幫友人購買甲基安非他命，亦未提到其係與友人合資購買甲基安非他命等情，有通訊監察譯文1份在卷可參（見本院卷㈡第39至55頁）。另查，證人許育福於該日晚間10時20分許，在雲林縣北港鎮大同路統一超商附近販賣甲基安非他命給證人方逸民，此據證人許育福與方逸民於本院審理時證述屬實，亦有本院103年度訴字第250號判決1份存卷可參（見本院卷㈠第270至304頁），若依被告所述當日證人許育福係先至嘉義市大統路7-11便利商店後，再與其一同前往嘉義市西區家樂福，倘證人許育福如欲由雲林縣北港鎮大同路統一超商附近駕車前往嘉義市西區家樂福，需時33至40分鐘，有GOOGLE地圖1份在卷可考（見本院卷㈡第261頁），又觀之當日晚上10時46分55秒被告與證人許育福之通訊監察譯文，適時許育福仍在高速公路上行駛，亦有上開通訊監察譯文1份存卷可參（見本院卷㈡第46頁），足認當時證人許育福確係由雲林返回嘉義市，是證人許育福若於販賣毒品予證人方逸民後，再行趕回嘉義市西區家樂福，途中若未遇到任何狀況，大約到達時間為晚上11時許，雖恰與販售時間相符，然被告係陳稱其先與證人許育福約於大統路7-11，倘被告所述為真，證人許育福要於晚上11時許趕往嘉義市西區家樂福，其時間已相當緊迫，且又需先至嘉義市大統路7-11與被告相會後，再行前往，實不可能。再者，7-11並無分店設立於嘉義市西區大統路，有7-11嘉義市西區門市查詢1份附卷可參（見本院卷㈡第279至281頁），7-11既於嘉義市西區大統路並無門市，被告如何與證人許育福相約於該處，益徵被告所辯與證人何瑞元所證均屬不實。

⑷、且上開晚上10時46分55秒之通訊監察譯文中，被告與證人許育福之相約地點，一開始係北港文化或世賢文化路口，證人許育福先表示要到嘉義市民族路，後又表示要至北港路跟世賢路，渠等於電話之中並未提到要至嘉義市西區家樂福，有上開通訊監察譯文1份在卷可證（見本院卷㈡第45頁），被告與證人許育福自始至終並未於電話中提到嘉義市西區家樂福或嘉義市大統路7-11，證人許育福如何得知其要前往嘉義市西區家樂福或是嘉義市大統路7-11與被告或證人何瑞元交易甲基安非他命？益徵被告所辯不實，再觀之該通被告與證人許育福聯絡後約1小時之晚上11時39分59秒之通訊監察譯文，被告詢問證人許育福在哪，證人許育福回答：我們這裡，被告問：回去了？證人許育福回答：不然呢？之內容（見本院卷㈡第48頁），亦未談論任何甲基安非他命之交易內容，亦無法證明證人許育福有至嘉義市西區家樂福，是被告此部分所辯，難謂可採。

⑸、再者，觀之被告當日晚間之所有通聯譯文，對話內容中有討論到大統路之電話，分別係於該日晚間10時18分3秒與持用門號0000000000號行動電話之陳偉哲之對話及同日晚間10時41分51秒其與證人何瑞元之對話（見本院卷㈠第343頁，本院卷㈡第67頁），除此之外，並無任何電話提及要至大統路，更證其辯稱係與證人許育福約於大統路7-11一節不實。且被告既於與證人許育福對話之10時46分55秒時已與證人何瑞元約於大統路之7-11，揆諸常情，其若與證人許育福欲約在大統路之7-11，應會在與證人何瑞元聯絡後之與證人許育福的聯絡電話中談及相約於大統路之7-11，然被告於上開電話，並未與證人許育福談及關於大統路之事情，被告所辯顯屬不實，其與證人許育福當日並未約在大統路7-11見面一節，堪可認定。

⑹、被告當日既未與證人許育福相約在大統路7-11及嘉義市西區家樂福，而依據該日之通訊監察譯文，被告與證人何瑞元之對話，亦僅與證人何瑞元提及於大統路7-11及嘉義市西區家樂福2個地點，若證人許育福並未與被告相約且前往嘉義市西區家樂福與嘉義市大統路7-11等地，則僅知這2處之證人何瑞元，如何從證人許育福處購得甲基安非他命？此部分可徵證人何瑞元於本院審理時證稱其係向證人許育福購得甲基安非他命一節，顯屬不實。

⑺、復查，證人何瑞元先於警詢及偵查時為前揭之證述並指認證人龔德偉，後於本院審理改稱：我是和何俊宏合資，是許育福賣給我們的，且當天是和何俊宏合資買5,000元的毒品云云（見本院卷㈡第176至177頁），並於本院審理時當庭指認許育福，已如上述，證人何瑞元對於向何人購買甲基安非他命及購買甲基安非他命之金額多少，前後所述不一，足認證人何瑞元於本院審理時所述非為可採。

⑻、又被告於本院審理時先辯稱：我是先騎機車到大統路的7-11，因為許育福不知道家樂福在哪，所以我坐他的車前往家樂福找何瑞元云云（見本院卷㈠第362頁）。後又改稱：因為許育福不知道何瑞元在家樂福的哪裡上班，所以我才與許育福一起去云云（見本院卷㈡第412頁）。姑不論其所述前後不一，縱其所述屬實，證人許育福係嘉義縣新港鄉人，有其年籍資料在卷可查（見本院卷㈠第155頁），且其於本院審理時證稱其有到過嘉義市西區家樂福，不用被告告訴我嘉義市西區家樂福在哪等語（見本院卷㈡第112頁），證人許育福既為嘉義市新港鄉人，其證稱有到過嘉義市西區家樂福，尚屬合理，足見證人許育福理應知悉嘉義市西區家樂福之所在位置，是被告辯稱證人許育福不知嘉義市西區家樂福在哪，非謂可採。又證人何瑞元究竟係在嘉義市西區家樂福之何處上班一節，觀諸當日晚上10時19分25秒被告與證人何瑞元的通話譯文，被告係告知證人何瑞元，你過來家樂福這邊等語（見本院卷㈠第343頁），依此對話觀之，當時證人何瑞元是否在嘉義市西區家樂福處已非無疑？縱證人何瑞元當時係在嘉義市西區家樂福，被告與證人何瑞元既有電話聯絡，何以不直接於電話中要求約於嘉義市西區家樂福何一特定地點？如家樂福之收銀機台，或其內購物商場之某一店家及地點？足認此部分益徵被告此部分所辯係屬臨訟卸責之詞，不足採信。

⑼、證人何瑞元於本院審理時透過照片及當庭指認當日販賣毒品給他的人係為證人許育福一節：

①、證人何瑞元係先於警詢時指認證人龔德偉，有其指認犯罪嫌疑人紀錄表1份存卷可參（見警卷第31頁），後於本院審理改指認證人許育福，已如前述，其指認已前後不符，顯有疑問。

②、又依本院上開所述，證人許育福並未於該日前往嘉義市西區家樂福與大統路7-11，既未前往，亦無法販售甲基安非他命予證人何瑞元，則證人何瑞元於本院審理時之指認，既非可採。

③、且依證人何瑞元、被告與證人許育福所述，證人許育福與證人何瑞元因證人許育福有物品需要鑑定之關係，於本件案發前一日即102年11月14日見面（見本院卷㈡第112至144、118、411頁），並觀之被告與證人許育福及何瑞元之102年11月15日通訊監察譯文，確係分別均有談到鑑定事宜，有該日12時39分10秒被告與證人許育福、同日中午12時59分52秒被告與證人何瑞元之通訊監察譯文各1份在卷可查（見本院卷㈡第42至44、55至58頁），足認渠等3人於案發前一日有見面。證人何瑞元與證人許育福既於案發前一日有見面，倘證人許育福確有於案發當日販售甲基安非他命予證人何瑞元，證人何瑞元於相隔不到半年之103年4月30日警詢時，理應指認證人許育福，然觀諸該張指認犯罪嫌疑人紀錄表，證人何瑞元係指認編號2之被告與編號4其所稱素未謀面之證人龔德偉，並未指認其所稱連續2日見面位於同張指認犯罪嫌疑人紀錄表編號3之證人許育福，可見證人何瑞元於本院審理時指認證人許育福一節，實非可採，102年11月15日於交易現場在場之人並非證人許育福，證人許育福亦未販售甲基安非他命與證人何瑞元。雖證人何瑞元於本院審理時辯稱其警詢時毒癮發作，因此認錯人云云，然證人何瑞元辯稱毒癮發作一節，已非可採，其於本院審理時所指認證人許育福一節，亦非可採。

⑽、辯護人雖辯稱，證人許育福係因為審判長諭知其若承認販賣毒品給證人何瑞元，可能將會被檢察官起訴後，方才開始否認其有販賣毒品給證人何瑞元，是因以其審理時陳述其有販賣毒品與證人何瑞元方為可採云云。查證人許育福確係於本院諭知上開事項後方才改變證詞，有本院審理筆錄1份附卷可查（見本院卷㈡第118頁）。但證人許育福於本院審理時復又證稱：我有賣給何俊宏3次以上，我瞭解我這樣陳述可能會被起訴，但實際上，我並沒有賣給何瑞元這次等語（見本院卷㈡第115、119頁），若證人許育福真欲脫罪，何以僅否認賣與證人何瑞元之本次犯行，理應連販售予被告甲基安非他命之犯行均一併否認，是辯護人此部分所辯，難謂可採。再者，證人許育福前因偽證案件，經本院以104年度嘉簡字第1549號判處有期徒刑2月確定，有該案起訴書與判決書各1份存卷可參，且該案亦為他人販賣毒品案件欲幫他人脫罪，與本件證人許育福於其審理一開始證稱係其出售甲基安非他命予證人何瑞元之證述相類似，並參酌上述其當日並未販售甲基安非他命給證人何瑞元，且其於本院審理時改稱：是因為何俊宏有託人說他要脫罪，要我擔下來，我想說我已經被判那個多條了，才說我有賣給何瑞元的等語（見本院卷㈡第118頁）相符合，並核諸證人許育福該件販賣毒品案件，經本院以103年度訴字第250號判處有期徒刑5年確定，並經臺灣高等法院臺南分院及最高法院分別以104年度上訴字第683號及105年度台上字第380號駁回其上訴確定，有本院上開判決書及證人許育福臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份存卷可參，益徵證人許育福本有替被告頂罪之動機，故可知證人許育福證述其當日有至家樂福販賣甲基安非他命予證人何瑞元一節，係屬為幫被告脫罪之詞。綜上所述，被告辯稱當日係證人許育福販售甲基安非他命予其與證人何瑞元一節，顯非可採，證人許育福於案發當日並未至嘉義市西區家樂福與大統路7-11，亦無從販賣甲基安非他命等情，堪可認定。

６、當日到場與被告一同販售甲基安非他命與證人何瑞元之人，為證人龔德偉：

⑴、證人何瑞元於警詢時證稱：販賣甲基安非他命的男子是由何俊宏開車載來跟我交易的，我不知道他的名字等語，但當日賣給我甲基安非他命的男子在警察提供之指認犯罪嫌疑人紀錄表編號2、編號4，編號2之男子為何俊宏，編號4之男子為龔德偉，且我確認是他無誤，那次撥打的電話是何俊宏接聽的，但是何俊宏開車載龔德偉前來，由龔德偉於102年11月15日晚上11時許將甲基安非他命1包交與我，我將1,000元交給龔德偉（因我身上只帶1,000元），尚欠龔德偉2,000元，當時是何俊宏幫我做擔保，龔德偉才將甲基安非他命交給我，我於102年11月16日晚上6時許將所積欠的2,000元交給何俊宏，拜託何俊宏幫我轉交給龔德偉等語（見警卷第20至21頁），證人何瑞元明確證述該日係被告載送證人龔德偉前來與其一起交易甲基安非他命，且該筆錄中並未證述販售甲基安非他命是由證人許育福販售與他。

⑵、證人何瑞元於警詢時係指認編號2之被告與編號4之證人龔德偉，此有臺南市政府警察局刑事警察大隊指認犯罪嫌疑人紀錄表1份存卷可參（見警卷第31頁），且證人何瑞元於指認後，員警並再次與證人何瑞元確認是否即為編號4之證人龔德偉，證人何瑞元答稱我確是他無誤等語（見警卷第20頁），證人何瑞元既經再次確認當日販售甲基安非他命與他之人為證人龔德偉，堪認證人何瑞元該次指認無誤。雖證人何瑞元於本院審理時證稱：警詢當時因為毒癮發作，我認錯了云云（見本院卷㈡第183頁），但證人何瑞元於警詢時既無毒癮發作之情，業如前述，故其於本院審理時所述，難謂可採。可認當日由被告搭載至嘉義市西區家樂福販售毒品與證人何瑞元之人，為證人龔德偉。

⑶、證人龔德偉雖於警詢及本院審理時均證稱，其並不認識被告及證人何瑞元云云：

①、原臺南市政府警察局新營分局移送書認定A電話為證人龔德偉所有，然本院核對核發通訊監察書附表及臺南市政府警察局刑事警察大隊通訊監察電話一覽表（見本院卷㈠第328頁），該電話為廖沛汝所有，再經本院函詢承辦員警，回覆略以，因當時確認門號A、B電話為同一人所用，確切持用人為被告，且均為男聲，未發現女聲，故未再傳訊另一電話之所有人廖沛汝等語，有職務報告1份存卷可查（見本院卷㈡第325頁），是以，臺南市政府警察局新營分局之移送書顯係誤載，故被告持用之B電話為證人龔德偉所申請，合先敘明。

②、證人龔德偉所申辦之B電話，於102年10月22日至同年10月30日，係由被告所使用，並用來與證人許育福對話，有該門號之通訊監察譯文1份在卷可稽（見本院卷㈠第310至323頁），證人龔德偉之電話既交由被告使用，足認其和證人龔德偉有一定之關係。雖被告於本院準備程序時陳稱：該支電話是買來或我朋友給我使用的，不知道是誰的云云（見本院卷㈠第77頁）；證人龔德偉於本院審理時證稱：該電話因為我欠方逸民錢，被方逸民搶走，我不知道他拿去哪裡云云（見本院卷㈡第196頁）。然證人龔德偉該支電話係於102年9月30日申辦，直至104年9月止，期間並未辦理停話，倘如證人龔德偉所述，該電話係於申辦不久後，因為欠證人方逸民債務，被證人方逸民搶走，證人龔德偉理應辦理停話，但證人龔德偉自始至終對該支電話均未辦理停話，而證人龔德偉於本院訊問其上開行動電話於何時、何地被證人方逸民所搶走，其亦無法回答，又證人方逸民於本院審理時證稱：我的確有借錢給證人龔德偉，但並未搶走他的手機，我想說欠的也不多，所以就算了等語（見本院卷㈡第292至294頁），益徵證人龔德偉證稱其手機係被證人方逸民搶走一節不實，可認證人龔德偉有將手機交由持有該門號行動電話之人即被告使用之事實。

③、再者，證人許育福於本院審理時證稱：我有看過龔德偉，他是何俊宏的朋友，是何俊宏約我見面時，何俊宏帶來的朋友等語（見本院卷㈡第107頁），考諸證人龔德偉之上開行動電話既交由被告使用，並未辦理停話，若非有一定之交情，豈會將行動電話交給他人使用而不予停話，故足認證人許育福上開證述可採，被告與證人龔德偉係屬朋友。是被告與證人龔德偉上開所證，即非可採。

⑷、依前所述，證人何瑞元於案發前日見過證人許育福，倘若證人何瑞元隔日又向證人許育福購買毒品，當無指認錯誤之可能，且證人龔德偉與被告有一定之關係，可認被告當日搭載至嘉義市西區家樂福與證人何瑞元交易甲基安非他命之人即為證人龔德偉。又證人龔德偉於本院審理時自陳其平時交通工具為腳踏車或跟他人借機車，實與證人何瑞元於警詢時證述：當天是何俊宏載證人龔德偉來跟我買賣毒品等語之證人龔德偉並未騎車之情節相符，亦可證當日與被告一同到場販售毒品與證人何瑞元之人為證人龔德偉。

⑸、綜上所述，被告辯稱其係與證人何瑞元共同向證人許育福購買毒品一節，洵無足採。

７、被告辯稱其係與證人何瑞元共合資5,000元購買甲基安非他命，他出2,000元，證人何瑞元出3,000元，然被告係於案發當日接聽電話，並與證人龔德偉一同前往販賣甲基安非他命予證人何瑞元一節，業如前述，且觀之被告於案發當日晚間10時19分25秒之通訊監察譯文，被告：你要帶錢出來就對了啦。證人何瑞元：嗯。被告：至少要帶5張。有該通電話之通訊監察譯文1份存卷可佐（見本院卷㈡第65至66頁）。若被告係欲與證人何瑞元合資購買5,000元之甲基安非他命，則被告於電話中，不會直接要求證人何瑞元要帶5,000元，而係講出其所帶之金額3,000元，或是於電話中談論合資，是被告辯稱其係與證人何瑞元合資購買5,000元之甲基安非他命一節，顯係臨訟卸責之詞，不足採信。

８、按基於買方之立場，介紹買受人向賣方購買第二級毒品甲基安非他命，並非基於賣方之立場而共同販賣第二級毒品甲基安非他命予買受人，而應屬藥事法第83條第1項牙保禁藥之範疇（最高法院93年度台上字第5343號判決參照）；次按「刑法或特別刑法定有牙保之行為概念，係指仲介、媒合、撮成雙方交易之中間人行為（如刑法第349條第2項、藥事法第83條第1項等），然非所有具交易性質之犯罪，均設有牙保處罰之規定，如無法證明中間人兼有幫助賣方或共同販賣之意思或行為分擔，則本於罪刑法定、刑法謙抑及罪疑唯輕原則，固應認其純係幫助買方，就買方買受後之持有或目的（例如施用毒品）犯罪行為，論以幫助犯。倘買受後之行為，法無處罰明文者（例如買受仿冒商標之商品），依其從屬性原則，該中間人即無刑責可言。毒品危害防制條例並無設有牙保處罰之規定，但於販賣第二級毒品甲基安非他命案件，因藥事法第83條第1項定有牙保禁藥罪。如受施用毒品者之單方委託，代向真實存在之販毒者交付價款購取毒品，主觀上單純助益、便利施毒者取毒施用，而無營利意圖，客觀上僅前往付款取毒，並無牙保雙方之情形，始得論以施用毒品罪之幫助犯（最高法院102年度台上字第991號、98年度台上字第4740號判決參照）；是所謂幫助施用，應係指「受他人委託，代為購買第二級毒品甲基安非他命後交付委託人，以便利、助益委託人施用者」之情形。本件被告既係與證人龔德偉共同販賣甲基安非他命，且觀之當日晚上11時21分27秒與證人何瑞元通話之通訊監察譯文（見本院卷㈡第67至68頁），被告係向證人何瑞元討取其所欠他之2,000元，並未提及該2,000元部分係其幫助購買毒品，若被告並非販售甲基安非他命之人，何需在交易過後20分鐘左右即去電向證人何瑞元索討其欠款？故可認本件被告並非單純提供助力幫助施用或幫助販賣，而係與證人龔德偉共同基於販賣甲基安非他命之犯意而販售甲基安非他命予證人何瑞元，故其此部分所辯，亦非可採。

９、綜上所述，被告所辯均不可採，從而，被告與證人龔德偉共同販賣第二級毒品之犯行足以認定，應予依法論科。

二、論罪科刑：

㈠、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告販賣甲基安非他命前，持有甲基安非他命之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告與證人龔德偉，有犯意聯絡與行為分擔，應論以共同正犯。被告①前因施用毒品案件，經本院以96年度訴字第891號判處有期徒刑8月、5月，應執行有期徒刑1年確定；②又因施用毒品案件，經本院以97年度訴字第196號判處有期徒刑10月、6月，應執行有期徒刑1年2月確定；③上開案件經本院以97年度聲字第717號裁定應執行有期徒刑2年確定。④被告又因施用毒品案件，經本院以97年度訴字第323號判處有期徒刑8月、5月，應執行有期徒刑1年確定。上開③④案件接續執行，於99年8月27日縮短刑期假釋出監，於100年2月6日假釋期滿未經撤銷視為執行完畢，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表1份存卷可參，其受徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，除法定刑為無期徒刑不得加重外，就有期徒刑、罰金部分，均應依刑法第47條第1項加重其刑。

㈡、爰審酌被告自陳國中肄業之智識程度，家中尚有祖母、父母、姊姊、女兒、兒子，入監前從事骨董藝術品買賣，本件被告不思以正途獲取所需，竟販賣甲基安非他命供他人施用，以圖獲利，戕害他人身體，罔顧他人健康，且對社會治安亦有潛在之危害，本件查獲販賣毒品次數為1次，犯後矢口否認犯行等一切情狀，量處如主文所示之刑。

三、沒收部分：

㈠、被告行為後，刑法沒收之規定業於104年12月30日、105年6月22日修正，毒品危害防制條例有關販賣毒品沒收規定亦於105年5月27日修正，並均定於105年7月1日施行。按新修正之刑法第2條第2項規定：沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律；新修正之毒品危害防制條例第36條規定：本條例施行日期，105年5月27日修正之條文，自105年7月1日施行。是本件沒收之法律，分別係適用現行之刑法及毒品危害防制條例，毋庸為新舊法比較，合先敘明。

㈡、被告販賣甲基安非他命所用之物部分：

１、供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條第2項、第4項分別定有明文；另按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。故本件被告供犯罪所用之物，除依照特別法優於普通法原則，先行適用毒品危害防制條例予以沒收外，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，則適用刑法第38條第4項之規定，追徵其價額。

２、查未扣案之A電話1支（含SIM卡1張），係被告所有，且係與證人何瑞元聯絡本件甲基安非他命交易事宜，已據被告於本院審理時所供陳（見本院卷㈠第364頁），且為被告本件販賣毒品所用之物，業如上述，應先依毒品危害防制條例第19條第1項之規定沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，再依刑法第38條第4項規定，向被告及證人龔德偉連帶追徵其價額。然因證人龔德偉非本件裁判之對象，不宜在主文宣告與被告連帶追徵其價額之旨（最高法院98年度台上字第632號、第3389號、第7613號裁判意旨參照）追徵其價額。

㈢、被告販賣甲基安非他命所得部分：

１、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。刑法第38條之1第1項、第3項、第4項分別定有明文。再按所謂販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收（最高法院91年度台上字第2419號判決意旨參照）；又販賣毒品所得之金錢，如能認定確係販賣毒品所得之款項，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限（最高法院93年度臺上字第2670號判決意旨參照）；另毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，因該條項並無如同條例第18條第1項所定【不問屬於犯人所有與否，沒收之】之明文，故應屬相對沒收主義之立法，應沒收之物，應以屬被告所有者為限（最高法院93年度台上字第462號判決參照）。再按就刑事處罰而言，「連帶」本具有「連坐」之性質。在民事上，連帶債務之成立，除當事人明示外，必須法律有規定者為限(民法第272條參照）。沒收兼具刑罰與保安處分之性質，以剝奪人民之財產權為內容，係對於人民基本權所為之干預，自應受法律保留原則之限制。共同犯罪行為人之組織分工及不法所得，未必相同，特別是集團性或重大經濟、貪污犯罪，彼此間犯罪所得之分配懸殊，其分配較少甚或未受分配之人，如仍應就全部犯罪所得負連帶沒收之責，超過其個人所得之剝奪，無異代替其他犯罪參與者承擔刑罰，顯失公平。故共同犯罪，其所得之沒收，應就各人分得之數為之(最高法院104年度台上字第2521號判決意旨、最高法院104年度第13次刑事庭會議決議意旨參照)。

２、本件被告自始至終均矢口否認與證人龔德偉共同販賣甲基安非他命，自無從依其供述認定渠等所得分別為多少，然證人何瑞元於警詢時既稱：案發當日龔德偉給我甲基安非他命，我將1,000元交予龔德偉等語（見警卷第20頁），堪認證人龔德偉有收取證人何瑞元所交付之1,000元，該部分屬證人龔德偉販賣甲基安非他命所得，並參酌被告與證人當日晚間11時21分27秒向被告索討欠款2,000元之通訊監察譯文，被告係基於販賣者之角度收取該2,000元，有通訊監察譯文1份存卷可佐（見本院卷㈡第67至68頁），且證人何瑞元於警詢時證稱該2,000元於案發隔日業已交給被告（見警卷第21頁），足認被告該次販賣毒品所得為2000元，雖證人何瑞元於警詢時證稱該2,000元係交給被告，再請被告轉交給證人龔德偉，然尚無證據證明被告有轉交與證人龔德偉，且該2,000元確係被告所收走，證人何瑞元所稱自不足採，應認該2,000元係本件被告販賣甲基安非他命所得。

３、是本件被告販賣甲基安非他命之行為，被告獲利為2,000元，業如上述，且該2,000元並未扣案，揆諸上開判決及法條意旨，應依刑法第38條之1第1項前段沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，應依該條第3項追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第47條第1項、第38條第4項、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。

本案經檢察官李志明到庭執行職務。