臺灣嘉義地方法院105年度訴字第206號

臺灣嘉義地方法院刑事判決　　　　　　　105年度訴字第206號

公訴人

臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官

被告

詹勳翰

指定辯護人

張庭禎律師

上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第1450號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、詹勳翰明知可發射金屬具有殺傷力之空氣槍為槍砲彈藥刀械管制條例管制之物品，未經主管機關之許可不得持有，竟基於非法持有空氣槍之故意，於民國104年12月中旬，在嘉義市某玩具店，以新臺幣5,000元購得附表編號1所示具有殺傷力之空氣槍及供該空氣槍使用之附表編號2、3所示瓦斯鋼瓶、金屬彈珠等物品，而未經許可置於其嘉義縣○○鄉○路村○路00○00號居所內持有之，供其獵殺斑鳩之用。嗣詹勳翰於105年2月20日晚上攜帶內置附表所示空氣槍、瓦斯鋼瓶、金屬彈珠等物品之迷彩手提袋1只，置放在其所騎乘車牌號碼000-000號普通重型機車之腳踏板上，欲前往嘉義縣中埔鄉山區射擊斑鳩，於當日晚上8時30分許，行經嘉義縣○○鄉○○村○○路00號前時，逢員警詢問其上開迷彩手提袋內置放何物，詹勳翰即於有偵查權之員警未發覺其上開犯行前，向員警坦承係空氣槍、瓦斯鋼瓶、金屬彈珠等物及其上開持有附表所示之空氣槍、瓦斯鋼瓶、金屬彈珠等物品之行為，並同意警方搜索該迷彩手提袋，警方當場扣得附表所示之空氣槍、瓦斯鋼瓶、金屬彈珠等物品。

二、案經嘉義縣警察局布袋分局報告臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力部分：本件當事人檢察官、被告及其辯護人均就後述被告以外之人於審判外陳述之傳聞證據，均同意作為證據，本院審酌該等陳述作成時之情況，查無違法或不當，認為合於刑事訴訟法第159條之5之傳聞例外規定，均引之為證據。至本判決其餘所依憑判斷之非供述證據，本院亦查無有何違反法定程序取得之情形，且各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權，已受保障，故該等證據資料均有證據能力。

二、上揭犯罪事實，業據被告詹勳翰於警詢、偵查、本院審理時均坦承不諱（警卷第2-4頁、偵卷第10頁、本院卷第54、86、93頁），復有自願受搜索同意書、嘉義縣警察局布袋分局搜索扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄表、及附表所示之空氣槍、瓦斯鋼瓶、金屬彈珠等物品照片2張可稽（警卷第6-12頁），並有扣案如附表所示之空氣槍、瓦斯鋼瓶、金屬彈珠等物品可證。而扣案如附表編號1所示空氣槍經送請內政部警政署刑事警察局鑑定，鑑定結果認為：送鑑空氣槍係氣體動力式槍枝，以外接高壓鋼瓶氣體為發射動力，經以金屬彈丸測試3次，其中彈丸（直徑5.957mm、質量0.863g）最大發射速度為201.4公尺/秒，計算其動能為17.5焦耳，換算其單位面積動能為62.7焦耳/每平方公分，此有內政部警政署刑事警察局105年3月11日刑鑑字第1050019439號鑑定書可證（偵卷第18頁）。而依據司法院秘書長81年6月11日秘台廳㈡字第06985號函釋示，殺傷力的標準為在最具威力的適當距離，以彈丸可穿入人體皮肉層之動能為基準；另依日本科學警察研究所之研究結果，彈丸單位面積動能達20焦耳/平方公分，則足以穿入人體皮肉層；依據內政部警政署刑事警察局對活豬作射擊測試結果，彈丸單位面積動能達24焦耳/平方公分，則足以穿入豬隻皮肉層，亦經上開鑑定書記載明確，本件扣案如附表編號1所示之空氣槍經試射結果換算單位面積動能為62.7焦耳/平方公分，顯已逾前開科學實驗之結果甚明，足認該扣案如附表編號1所示之空氣槍已具殺傷力之事實，應屬無訛。

三、綜上所述，足認被告詹勳翰上開任意性之自白與事實相符，堪以採信。從而，本件事證均已臻明確，被告上開犯行，應堪認定，應予依法論科。

四、論罪科刑部分

㈠槍砲彈藥刀械管制條例第4條所列之槍砲，依同條例第5條規定，非經中央主管機關許可，不得持有。被告持有上述槍枝，屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所稱之空氣槍，故核其所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有空氣槍罪。

㈡槍砲彈藥刀械管制條例規定之持有行為，其持有之繼續，屬於行為之繼續，而非狀態之繼續；亦即一經持有該條例規定之槍砲、彈藥或刀械，犯罪即已成立，但其非法持有之行為完結須繼續至持有行為終了時為止（最高法院90年度臺非字第21號判決意旨參照）。是被告自104年12月中旬，在嘉義市某玩具店購入附表編號1所示空氣槍後，迄至105年2月20日為警查獲之時止，持有具殺傷力之空氣槍之行為，屬繼續犯，應論以單純一罪。

㈢被告前因公共危險案件，經本院103年度嘉交簡字第708號判決判處有期徒刑2月確定，於103年11月21日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽（本院卷第13頁），其於受徒刑之執行完畢後5年內故意再犯本件有期徒刑以上之刑之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。

㈣又刑法第62條規定，對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。但有特別規定者，依其規定。又槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段規定，犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑。則該條例既為刑法之特別法，其第18條第1項前段規定，為刑法第62條但書所示之特別規定，自應優先適用。被告有如上開犯罪事實欄所載持有如附表編號1所示空氣槍之犯行自首接受裁判乙情，此有警詢調查筆錄及本院洽辦公務電話紀錄單可考（警卷第2、3頁、本院卷第47頁），其雖未有報繳其持有如附表編號1所示空氣槍之行為，而不符合槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段之規定，然已符合刑法第62條自首之規定，爰依法減輕其刑。

㈤司法院大法官會議98年12月25日公布釋字第669號解釋，認為不具殺傷力且無危害安全之虞之空氣槍係合法而容易取得之休閒娛樂商品，而改造此類空氣槍，所需零件易於取得，亦無須高度之技術，倘人民僅出於休閒、娛樂等動機而改造合法之空氣槍，雖已達殺傷力標準，但若其殺傷力甚微，對他人生命、身體、自由、財產等法益之危險甚低，或有其他犯罪情節輕微情況，法院縱適用刑法第59條規定酌減其刑，最低刑度仍達2年6月以上之有期徒刑，無從具體考量行為人所應負責任之輕微，而為易科罰金或緩刑之宣告，尚嫌情輕法重，致罪責與處罰不相對應。首揭規定有關空氣槍部分，對犯該罪而情節輕微者，未併為得減輕其刑或另為適當刑度之規定，對人民受憲法第8條保障人身自由權所為之限制，有違憲法第23條之比例原則等意旨。為因應上開大法官會議解釋，槍砲彈藥刀械管制條例即於100年1月5日增訂第8條第6項，並於同年月7日施行，該第8條6項規定：「犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。」。經查：本案被告所持有如附表編號1所示之空氣槍雖具殺傷力，惟其殺傷力超過殺傷力判定標準甚為有限，且其持有之目的，係為供自行射擊斑鳩之用，而非出於危害社會，對於社會後續潛在之危險較低，與一般擁槍犯罪者尚有不同，又查無證據得認被告曾使用該槍作何用途，或者供由他人使用，堪認本件被告犯罪情節尚屬輕微，爰依槍砲藥刀械管制條例第8條第6項之規定減輕其刑。

㈥刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，科以最低刑度，猶嫌過重時，始得為之（最高法院99年度台上字第5999號、100年度台上字第744號判決意旨參照）。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。查被告非法持有附表編號1所示之空氣搶，固對社會法益造成侵害，惟被告持有目的僅係為自己獵捕斑鳩之用，並非為犯罪目的而使用，復無以該空氣槍犯案，對於社會治安之危險性非鉅，被告先前並無積極侵害性格之前案，猶有教化之可能，不宜遽令監禁，是以被告犯罪之具體情狀觀之，縱依刑法第62條及槍砲彈藥刀械管制條例第8條第6項之規定遞減其刑，論處本罪減輕刑度後之法定最低刑度9月以上有期徒刑，實猶嫌過重，其犯罪情狀在客觀上足以引起一般同情，確可憫恕，爰依刑法第59條之規定，減輕其刑；被告同時有上開3個減輕其刑事由，應遞減其刑；前開加重減輕事由，應依刑法第71條第1項先加後減。

㈦爰以被告之行為責任為基礎，參考其自白、前案紀錄與戶籍紀錄，審酌：其持有附表編號1所示之空氣槍係為獵捕斑鳩犯罪動機、目的；犯罪時未受刺激；購得如附表編號1所示之空氣槍，並將之藏放居所之犯罪手段；未婚，於本院審理時自稱：須撫養母親，從事汽車美容之生活狀況；國中畢業之智識程度；本案無直接被害人；故意犯罪；持有時間非長，且該空氣槍性能有限，無證據得認另作他用或供他人使用之危險及損害；犯罪後坦承犯行之態度等犯罪一切情狀，量處如主文所示之刑，並就罰金刑部分諭知易服勞役之折算標準。

㈧沒收部分：

⒈查被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日修正公布，並自105年7月1日起施行，其中第2條第2項修正為：「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，考其立法理由略謂：「本次沒收修正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），為明確規範修法後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁判時法……」等旨，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。

⒉扣案如附表編號1所示之空氣槍，業經鑑定具有殺傷力，詳如前述，當屬違禁物，而附表編號2所示之瓦斯鋼瓶係供前開空氣槍發射動力所用，已據被告供承在卷（本院卷第91頁），應屬空氣槍之配件，為其構造之一部分，應整體視之，無法單獨使用，而屬違禁物，如均宣告沒收，並無修正後刑法第38條之2第2項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」或「為維持受宣告人生活條件之必要」情形，爰依修正後刑法第38條第1項規定，不問屬於被告與否，均宣告沒收。再附表編號1、2所示之空氣槍、瓦斯鋼瓶既已扣案，即得直接「原物沒收」，並無不能沒收或不宜執行沒收，不生追徵其價額之問題。

⒊至扣案如附表編號3所示之金屬彈珠雖非違禁物，惟該金屬彈珠係作為與附表編號1所示之空氣槍結合發射使用，屬供犯罪所用之物，且係被告所有之物，亦據被告於審理中供承明確（本院卷第91頁），如宣告沒收，亦無修正後刑法第38條之2第2項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」或「為維持受宣告人生活條件之必要」情形，自應依修正後刑法第38條第2項規定，宣告沒收；又附表編號3所示之金屬彈珠既已扣案，即得直接「原物沒收」，並無不能沒收或不宜執行沒收，亦不生追徵其價額之問題。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第6項，第11條前段、第47條第1項、第59條、第62條前段、第42條第3項前段、第2條第2項、第38條第1項、第2項，判決如主文。

刑事第五庭審判長法 官 張道周