臺灣嘉義地方法院刑事判決

公訴人

臺灣嘉義地方檢察署檢察官

被告

蔡慶齊

指定辯護人

林浩傑律師

被告

林佳鴻

指定辯護人

王漢律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第6262號、109年度偵字第6761號、109年度偵字第6766號），及追加起訴（109年度偵字第10127號），本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○、林佳鴻均明知甲基安非他命係屬毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，不得非法持有、販賣、轉讓，而分別為下列行為：

(一)甲○○部分：

⒈甲○○意圖營利，各基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於如附表一各編號所示之交易過程，販賣如附表一各編號所示價量之甲基非他命與如附表一各編號所示之人，共計7次。

⒉甲○○分別基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，各於民國109年7月16日21時許、同年月18日21時許，在林佳鴻位於嘉義縣○○市○○路000號住處內(下稱林佳鴻住處)，將施用所剩殘留於玻璃球吸食器內不詳重量之甲基安非他命轉讓予吳珮宸施用，共計2次。

⒊甲○○基於意圖販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於109年7月18日20時許，在林佳鴻住處，向真實姓名、年籍均不詳，綽號「阿順」之成年男子，以新臺幣(下同)50,000元，購入重量約2兩重之甲基安非他命，並於自行分裝後，除部分供己施用外，餘則擬伺機販售牟利而持有之，但尚未著手銷售行為。

(二)林佳鴻部分：林佳鴻各基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於如附表二各編號所示之方式，無償轉讓如附表二各編號所示之甲基非他命與如附表二各編號所示之人，共計3次。

(三)其後於109年7月19日16時20分許，經警員持本院核發之搜索票至林佳鴻住處進行搜索，進而查獲林佳鴻及同在現場之甲○○，始悉上情。

二、案經嘉義縣警察局朴子分局報告臺灣嘉義地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、證人陳建樺於警詢中陳述，無證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。查證人陳建樺於警詢之陳述，屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，被告林佳鴻之辯護人亦均爭執其證據能力，不同意作為證據；且查無符合法律規定得作為證據之例外情形，故證人陳建樺於警詢之陳述，對被告林佳鴻就附表二編號1至3所示犯行部分，即無證據能力。

二、證人陳建樺於偵查中證述，有證據能力：

(一)刑事訴訟法第159條之1第2項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」係鑒於檢察官代表國家偵查犯罪，依法有訊問證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，其可信性極高，在立法政策上特予承認原則上具有證據能力，於顯有不可信之情況，始例外否定其得為證據。故當事人若主張「依法具結」之陳述顯有不可信之情形者，本乎當事人主導證據調查原則，自應負舉證責任（最高法院110年度台上字第3727號刑事判決意旨參照）。是以被告以外之人在檢察官偵查中經具結所為之陳述，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。

(二)查被告林佳鴻之辯護人僅泛稱證人陳建樺於偵查中證述，因與證人陳建樺於審理中具結後證述內容不同，故主張證人陳建樺前於偵查中證詞有顯不可信之情形，然並未具體指出或釋明證人陳建樺於偵查中經具結向檢察官所為之陳述究有如何顯不可信之例外情況，及提出證明之方法，而檢察官既無須就無該例外情形加以舉證，應認證人陳建樺於偵查中證述，仍有證據能力，是縱證人陳建樺於本院審理時證述內容與先前偵查中證述有不一致，也僅為證人陳建樺於偵查中證詞可信性高低之認定，應與證據能力之有無無關。

三、被告林佳鴻與證人陳建樺間LINE對話紀錄擷圖，有證據能力：

(一)按利用電信設備發送、儲存、傳輸或接收符號、文字、影像、聲音、或其他信息之有線及無線電信，均屬通訊保障及監察法第3條第1項第1款所稱通訊，對通訊之監察固須依通訊監察法第5條規定聲請通訊監察書後始為合法；次按通保法所規範之通訊監察，重在過程，應限於「現時或未來發生」之通訊內容，不包含「過去已結束」之通訊內容，偵查機關如欲取得「過去已結束」之通訊內容，應回歸適用刑事訴訟法，依刑事訴訟法搜索扣押相關規定為之（最高法院103年度台上字第3580號判決意旨可參）。

(二)查本案員警取得被告林佳鴻所使用扣案手機門號：0000000000號（下稱0976門號）中通訊軟體LINE與證人陳建樺通訊內容之翻拍照片及文字對話紀錄（警一卷第34-37頁；他字一卷第113-119頁），固係被告林佳鴻通訊內容所衍生之證據，惟並非依據通訊保障及監察法第5條進行通訊監察所取得之證據，自無該法之適用。

(三)次按搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票。但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄。為刑事訴訟法第131條之1所明定，本案上開翻拍照片及文字對話紀錄，係員警持本院核發之搜索票至被告林佳鴻住處執行搜索時（搜索範圍含0976門號中電磁紀錄），經被告自願同意，並簽發勘察採證同意書後，對扣押之0976門號檢視時，發現相關通訊內容即予翻拍並摘錄其文字對話紀錄，其翻拍照片及文字對話紀錄為衍生證據，亦無違背法律規定，有被告林佳鴻之警詢筆錄（警一卷第3頁）、嘉義縣警察局朴子分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及勘察採證同意書（警一卷第47-50、66頁）附卷可參，是本案警員自扣案之0976門號中取得通訊軟體LINE對話紀錄，有證據能力。被告林佳鴻之辯護人辯以：偵一卷第128至136頁被告林佳鴻與他人LINE對話翻拍照片，蒐證日期為109年6月14日，然卷內並無109年6月14日之合法搜索紀錄，可認109年6月14日LINE對話之翻拍照片係違反通訊保障及監察法第5條規定取得之證物，又被告林佳鴻與證人陳建樺間LINE對話紀錄翻拍畫面時間為109年7月19日，可見被告林佳鴻與證人陳建樺間LINE對話紀錄與上述違法取得之109年6月14日LINE對話翻拍照片二者間密切結合，可視為衍生證據，屬通訊保障及監察法第18條之1第1項規定衍生之證據，應認被告林佳鴻與證人陳建樺間LINE對話紀錄無證據能力云云，應有誤認，不足採信。

四、刑事訴訟法第159條之5規定，被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。本判決以下所引用之傳聞證據，檢察官、被告甲○○、林佳鴻及其等辯護人於審判程序中均同意作為證據使用（訴卷一第463頁），或知有傳聞證據之情形而未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成時之情況，並無違法取證之情形，又與本案有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，均具有證據能力。

貳、實體部分

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由

(一)上揭犯罪事實一、(一)、（二）部分，業據被告甲○○、林佳鴻分別於警詢、偵訊及本院中坦承不諱（警一卷第1-6頁；警二卷第1-10頁；偵一卷第208-211、224-228、270-271、284-286頁；訴卷一第101、451頁；訴卷二第39-43頁），核與證人即同案被告（下稱被告）甲○○、林佳鴻於本院中陳述（同上出處）、證人吳珮宸於警詢及偵查中證述（警二卷第11-16頁反面；偵一卷第196-198頁）、證人廖進興於警詢及偵查中證詞（警三卷第8-12頁；他字二卷第43-44頁；偵四卷第41-42頁）、證人陳建樺於偵查及本院中證述（他字一卷第269-272頁；訴卷一第451-462頁）大致相符，並有指認犯罪嫌疑人紀錄表（警一卷第25-26頁；警二卷第23-24頁；他字一卷第169-171、183頁；警三卷第13-15頁）、被告林佳鴻與證人陳建樺LINE對話擷圖翻拍畫面（警一卷第34-37頁；訴卷一第71-77頁）、本院109年度聲搜字第584號搜索票（警一卷第46頁）、嘉義縣警察局朴子分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（警一卷第47-50頁）、嘉義縣警察局朴子分局勘察採證同意書（被告林佳鴻、甲○○）（警一卷第66頁；警二卷第58頁；他字一卷第25頁）、嘉義縣警察局朴子分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（警二卷第37-42頁）、被告林佳鴻住處搜索過程照片（警二卷第43-47頁）、被告甲○○所有毒品甲基安非他命照片（警二卷第47-56頁）、證人吳珮宸勘察採證同意書、代號與真實姓名對照表（警二卷第59-60頁）、被告甲○○持用門號0000000000號（下稱0931門號）中對話紀錄翻拍畫面（警二卷第62-65頁）、被告甲○○持用0931門號通訊軟體LINE對話紀錄翻拍畫面（警二卷第66-67頁）、嘉義縣警察局朴子分局109年7月13日偵查報告（他字一卷第5頁）、車牌號碼000-0000號重型機車車輛詳細資料報表（他字一卷第35-37頁）、被告林佳鴻與證人陳建樺LINE對話紀錄文字檔（他字一卷第113-119頁；偵一卷第295-307頁）、高雄市立凱旋醫院109年7月27日濫用藥物成品檢驗鑑定書（偵二卷第39-47頁）、嘉義縣警察局朴子分局扣押物品清單（偵二卷第55-65頁）、扣押物品清單（訴卷一第19-23頁）、本院109年度聲監字第000238號通訊監察書（警三卷第22-23頁）、贓證物品保管單（訴卷一第41-42頁）、109年6月30日偵查報告（他字二卷第2頁）、通訊監察譯文（他字二卷第46-51頁）在卷可佐，且有扣案如附表三所示之物可證，足認被告甲○○、林佳鴻之任意性自白與事實相符，被告甲○○、林佳鴻本案犯行可以認定。

(二)公訴意旨雖認被告林佳鴻就附表二所為，係犯販賣第二級毒品罪云云，惟被告林佳鴻否認有販賣第二級毒品甲基安非他命與證人陳建樺之犯行，辯稱：只承認轉讓第二級毒品，否認有販賣毒品等語；辯護人則為被告林佳鴻辯護辯稱：被告林佳鴻只有轉讓第二級毒品甲基安非他命，並無販賣毒品等情。查：

⒈本院認為公訴人所提出之證據，無法證明被告林佳鴻主觀上有營利意圖：

(1)證人陳建樺於偵查及本院中證詞前後矛盾，且證人陳建樺於110年7月18日起至110年8月5日止，因精神科急性病強制住院，致本院無從認定證人陳建樺於偵查中證述及本院中證詞之真實性：

①查證人陳建樺先於偵訊中證述：（問：109年1月7日被告林佳鴻表示我晚上拿去給你看，你自己看到給我多少，我拿去再說，這裡的3分之2，你要多少，你回答1，有無交易？）答：有，他拿1包安非他命給我，我拿1,000元給他，我們約在我住處樓下交易，他有遲到，但我們有完成交易。（問：109年1月16日林佳鴻表示你要多少，出來，你回答3，該次有無交易？）答：有，我跟他買1包安非他命，我拿3,000元給他，我們約在我住處樓下交易，我們有完成交易。（問：109年7月12日林佳鴻表示你幾點要來，你拿到了，他和你怎麼算，還是照我和你這樣，你回答樣3、2的，該次有無交易？）答：有。我去他朴子住處家裡面向他買3,000元安非他命，他給我1包，我先欠著，隔天中午過後我拿3,000元去他住處還他。等語，證人陳建樺於偵查中均證述有於上開犯罪事實一、(二）時間、地點向被告林佳鴻購買毒品，且均完成交易，明顯為對被告林佳鴻不利之陳述。

②嗣證人陳建樺於本院審理時翻異前詞，改證述：（問：109年1月7日時，被告林佳鴻有無分毒品給你過？）答：有。（問：你怎麼跟被告林佳鴻要？）答：我沒有拿錢給被告林佳鴻，跟他要而已。（問：當時檢察官有拿LINE對話紀錄問你，〔提示偵訊筆錄〕檢察官問：「109年1月7日該次，林佳鴻表示我晚上拿去給你看，你自己看到給我多少，我拿去再說，這裡的3分之2，你要多少，你回答1，有無交易？」你當時回答有，到底有無交易？）答：沒有。（問：為何當時跟檢察官回答有？）答：忘記了。（問：109年1月16日該次〔提示偵訊筆錄〕，檢察官問：「109年1月16日林佳鴻表示你要多少，出來，你回答3，該次有無交易？」你當時回答有，所以到底有無交易？）答：沒有。（問：你說的沒有交易是指沒有買毒品，還是沒有拿毒品？）答：金錢往來。（問：什麼金錢往來？）答：沒有拿錢。（問：有無說要付多少錢？）答：沒有。（問：你剛才回答109年1月7日檢察官的問題是你沒有完成交易，也是一樣指沒有談到錢嗎？）答：對。（問：但是有拿到毒品？）答：有。（問：〔提示偵訊筆錄〕檢察官問：「109年7月12日該次林佳鴻表示你幾點要來，你拿到了，他和你怎麼算？還是照我和你這樣，這回答樣3、2個的，該次有無交易？」你那時回答有，而且是賒帳的方式，109年7月12日到底有無完成交易？）答：沒有。（問：沒有是指沒有拿到毒品，還是沒有收錢？）答：沒有拿到毒品，也沒有收錢。（問：就你記憶所及暫且不論是否販賣，被告林佳鴻提供幾次毒品給你？）答：三次等語（訴卷一第453-457頁），證人陳建樺於本院中俱證稱沒有拿錢給被告林佳鴻，但有從被告林佳鴻處獲得毒品等情。

③經審判長補充訊問證人陳建樺，為何今日所證述內容與偵查中不同，證人陳建樺證述：我今日所述是實話，在地檢署說的不實在，我在地檢署作偽證，我今天精神狀況不錯等情（訴卷一第458頁），後又說明：現在精神疾病尚未痊癒等語（訴卷一第459頁）；然於受命法官補充訊問證人陳建樺時，證人陳建樺卻又陳稱：我在地檢署沒有作偽證等語（訴卷一第459頁）。之後當受命法官再次詢問證人陳建樺偵訊時所證述關於本案之細節，證人陳建樺均證述忘記了等節（訴卷一第460頁）。

④而查，證人陳建樺於110年7月12日因「病名：物質或已知生理狀況引起的非特定精神病。」至衛生福利部朴子醫院（下稱朴子醫院）就醫，證人陳建樺就醫時「因聽幻覺干擾，情緒激躁，無法配合治療，拒絕服藥，怒視護理人員，口氣兇惡，拒絕配合住院治療，經醫師評估後於110年7月14日啟動緊急安置，申請強制住院治療，並於110年7月18日通過強制住院治療。」等情，有朴子醫院110年7月21日診斷證明書在卷可參（訴卷一第320頁），嗣本院函詢證人陳建樺復原情況，朴子醫院函覆以：病患陳建樺目前於本院精神科急性病房全日住院治療，經治療後，精神症狀改善，可理解、回答他人提問，可到庭作證。病患強制住院期間自110年7月18日起，治療後因症狀改善，暴力、自傷風險降低，業於110年8月5日解除強制住院，改為健保住院，住院治療時間約需再2至3週時間。有卷附朴子醫院110年8月13日朴醫精字第1100053750號函（訴卷一第326頁）可佐，亦即，證人陳建樺於110年11月3日至本院接受交互詰問時，已是朴子醫院所稱出院後約3個月，而證人陳建樺於本院證述時，既已接受過精神科強制治療，其所述應非受精神疾病之影響，確實是證人陳建樺之真意，然證人陳建樺於本院證述一下子稱於偵訊時的證詞是偽證，一下又稱偵訊時之證詞為實在，而經本院提示偵訊時的筆錄後，證人陳建樺又稱忘記了，是證人陳建樺於本院之證詞有前後反覆、時而肯定時而遺忘之情況，本院無從自交互詰問之過程中，釐清證人陳建樺有無與被告林佳鴻為毒品交易，且證人陳建樺於本院證述過程中一度坦承在偵查中證詞是作偽證，而做出對自己不利之供述，證人陳建樺之回答顯與一般人趨吉避凶之本能有違，是本院於無法排除證人陳建樺歷次供述是否受精神疾病影響之情況下，無法認定證人陳建樺於本院或偵查中證述何次為真，因此，證人陳建樺之證述既已有所翻異，復有顯然之瑕疵，是自無從以證人陳建樺有瑕疵之指述即遽認被告林佳鴻確有於附表二編號1至3所示販賣毒品甲基安非他命予證人陳建樺之犯行。

⒉綜上所述，證人陳建樺於偵查中證述被告林佳鴻曾販賣毒品甲基安非他命乙情，既有顯然之瑕疵，復無補強證據可佐證其此部分指證確具相當之真實性，自無從僅憑證人陳建樺顯然有瑕疵之證詞，即遽認被告林佳鴻確有此部分販賣毒品甲基安非他命之犯行。從而，檢察官所舉之證據尚無從使本院獲致被告林佳鴻確有公訴意旨所指附表二編號1至3販賣第二級毒品予證人陳建樺之確切心證，復查無其他積極證據足資證明被告林佳鴻確有公訴意旨所指此部分犯行，是依罪疑唯輕之原則，就被告林佳鴻此部分行為應以轉讓禁藥罪論處（詳後述）。檢察官認為被告此部分犯行應成立販賣第二級毒品罪，無從採納。

(三)按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號判決要旨參照）。又販賣第二級毒品，本無一定價格，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何及殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟被告於有償買賣第二級毒品之交易過程中無利可圖，實無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事第二級毒品買賣之理。是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差或量差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。查本案附表一之交易均為有償交易，且被告甲○○亦於本院審理時供稱：販賣2,500元價量的甲基安非他命，可以賺500元；販賣3,000元價量的甲基安非他命也是賺500元等語（訴卷一第483頁），堪認被告甲○○為本案販賣毒品之犯行，有營利之意圖無訛。

(四)按行為人意圖營利而購入毒品後，在尚未尋找買主前，即為警查獲，既未對外銷售或行銷，難認其意圖營利而購入毒品之行為，已該當於販賣毒品罪之著手販賣行為，應僅成立意圖販賣而持有毒品罪(最高法院109年度台上大字第4861號裁定要旨參照)。被告甲○○於本院審理中供承：本案扣得甲基安非他命，是準備要販賣的等情（訴卷一第483頁），足認被告甲○○持有上開毒品，有販賣他人以從中賺取差價之想法，惟依卷內現有證據，尚無從證明被告甲○○已有向外求售或找到買家提供看貨、議價等買賣毒品之要約或意思合致等行為，自難認被告甲○○已著手於販賣毒品之構成要件行為，則被告甲○○所為如犯罪事實一、(一)⒊所示之犯行，應僅該當於意圖販賣而持有毒品無疑。

(五)綜上所述，本案事證明確，被告甲○○就犯罪事實一、（一）

⒈至⒊、林佳鴻就附表二各編號所示個別犯行，均堪認定，皆應予依法論科。

二、論罪科刑：

(一)新舊法比較（即附表一編號1至5）：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告甲○○為犯罪事實一、(一)⒈所示行為後，毒品危害防制條例第4條第2項業於109年1月15日修正公布，並於同年7月15日施行生效，而修正前毒品危害防制條例第4條2項原規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」，修正後則規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。」；是修正後毒品危害防制條例第4條第2項將法定刑予以提高。故本案經綜合比較上開條文修正前、後規定之結果，修正後之規定均非有利於被告甲○○，故被告甲○○就犯罪事實一、(一)⒈所示之犯行，依刑法第2條第1項前段之規定，適用被告甲○○行為時即修正前之毒品危害防制條例第4條第2項之規定論處。

(二)又毒品危害防制條例第17條第2項規定，亦於109年1月15日修正公布，並自公布後6個月即109年7月15日施行。該條項修正前規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，而修正後規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」，是修正後毒品危害防制條例第17條第2項限縮減刑要件為「歷次審判中均自白」者方得減輕其刑。故本案經綜合比較上開條文修正前、後規定之結果，修正後之規定均非有利於被告甲○○，故被告甲○○就附表一編號1至4所示，及被告林佳鴻就附表二編號1至3（詳後述）所示之犯行，均應依刑法第2條第1項前段之規定，分別適用被告甲○○、林佳鴻行為時即修正前之毒品危害防制條例第17條第2項規定。

(三)又按甲基安非他命雖係毒品危害防制條例所定之第二級毒品，但其亦屬於藥事法所稱之禁藥（即藥事法第22條第1項第1款所稱之「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」），而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條亦定有處罰明文；故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓與他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法條（規）競合情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷；而毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」，104年12月2日修正後藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金」，行為人轉讓甲基安非他命之情節（亦即其轉讓之數量及對象）如無應依毒品危害防制條例第8條第6項及第9條之規定加重其刑至二分之一之情形，則修正後藥事法第83條第1項之罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8條第2項之罪之法定本刑為重，依前述「重法優於輕法」之法理，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷（最高法院96年度台上字第3582號判決、96年度台非字第296號判決意旨參照）。查被告甲○○就犯罪事實一、(一)⒉所示、被告林佳鴻就犯罪事實一、（二）所示各該轉讓甲基安非他命之犯行，並無證據證明所轉讓之數量有達淨重10公克以上，應認被告甲○○、林佳鴻各次轉讓甲基安非他命與證人吳珮宸、陳建樺之量未達「轉讓毒品加重其刑之數量標準」所定「第二級毒品：淨重10公克以上」之加重其刑標準，故均應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷。

三、所犯罪名：

(一)被告甲○○部分：核被告甲○○犯罪事實一、(一)⒈所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；就犯罪事實一、(一)⒉所為，均係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪；就犯罪事實一、(一)⒊所為，係犯毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪。被告甲○○為犯罪事實一、(一)⒈至⒉行為前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，分別為其販賣第二級毒品、轉讓禁藥之高度行為所吸收，均不另論罪。被告甲○○就犯罪事實一、(一)⒈至⒊所為犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

(二)被告林佳鴻部分：核被告林佳鴻就犯罪事實一、(二)所為，均係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪（共3罪）；被告林佳鴻為犯罪事實實(二)行為前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，分別為其轉讓禁藥之高度行為所吸收，均不另論罪。被告林佳鴻就犯罪事實實(二)所為犯行（共3罪），犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。另公訴意旨認被告林佳鴻就犯罪事實實(二)所為，係犯販賣第二級毒品罪，容有誤會如前述，惟販賣毒品與轉讓禁藥之基本事實同一，且本院亦告知被告林佳鴻轉讓禁藥罪名（訴卷一第480頁），無礙被告林佳鴻防禦權之行使，爰依法變更起訴法條。

四、刑之加重減輕：

(一)被告甲○○部分：

⒈刑之加重（累犯部分）：查被告甲○○前因施用毒品案件，分別經本院以105年度朴簡字第49號判決判處有期徒刑4月、105年度朴簡字第267號判決有期徒刑4月確定，上開2案接續執行，於106年2月28日執行完畢出監等節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可佐，被告於前案有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯犯罪事實一、(一)⒈至⒊所示有期徒刑以上之各罪，均為累犯。而審酌被告甲○○本案並無應依司法院釋字第775號解釋意旨裁量不予加重之適用，是被告甲○○所犯犯罪事實一、(一)⒈至⒊所示之罪，除法定刑為無期徒刑部分依法不得加重外，其餘仍均依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。

⒉刑之減輕（自白部分）：按行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），依重法優於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，如行為人於偵查及歷次審判中均自白，仍應適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑（最高法院109年度台上大字第4243號裁定意旨參照）。查被告甲○○於偵查及本院審理中對附表一編號1至4、犯罪事實一、(一)⒉至⒊之犯行全部坦承，而於偵查、審判中自白犯行，分別符合修正前、現行之毒品危害防制條例第17條第2項之規定，爰各依該規定減輕其刑。並依刑法第71條第1項規定，與上述構成累犯部分，先加後遞減之。

(二)被告林佳鴻部分：

⒈刑之加重（累犯部分）：查被告林佳鴻於105年間因不能安全駕駛之酒駕案件，經本院以105年度朴交簡字第308號判決判處有期徒刑2月確定，並於105年10月5日易科罰金執行完畢以已執行論，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於上開有期徒刑執行完畢5年以內，故意再犯本案附表二各編號所示有期徒刑以上之罪，均為累犯。而審酌被告林佳鴻本案並無應依司法院釋字第775號解釋意旨裁量不予加重之適用，是被告林佳鴻本案所犯附表二各編號所示之罪，仍應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。

⒉刑之減輕（自白部分）：按行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），依重法優於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，如行為人於偵查及歷次審判中均自白，仍應適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑（最高法院109年度台上大字第4243號裁定意旨參照）。查被告林佳鴻於偵查及本院審理中對犯罪事實一、(二)之犯行全部坦承，而於偵查、審判中自白犯行，而符合修正前之毒品危害防制條例第17條第2項之規定，爰各依該規定減輕其刑。並依刑法第71條第1項規定，與上述累犯部分，先加後遞減之。

五、刑法第59條部分：

(一)被告甲○○就附表一編號1至4、犯罪事實一、（一）⒉、⒊部分，無刑法第59條適用：

⒈被告甲○○之辯護人固主張被告甲○○，犯後態度甚佳，且於偵、審中均自白，全程配合司法偵查，勇於接受司法制裁，對自身行為負責，足見其有悔悟之心，且被告甲○○販賣毒品扣除成本後，所獲得利潤非鉅，再者，就意圖販賣而持有毒品部分，被告甲○○尚未有販賣行為，更無不法所得可言，又販賣第二級毒品之最低本刑為7年以上有期徒刑，縱使依自白減刑後，其刑度仍不可謂不重，就本案被告甲○○而言，並無大量囤積毒品、販賣數量非鉅、與大量散播毒品之大盤、中盤毒販相較，顯然有別，請依刑法第59條規定，再予減刑云云。

⒉惟按刑法第59條規定犯罪情狀顯可憫恕者，得酌量減輕其刑，固為法院依法得自由裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之；若有2種以上法定減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定酌減其刑。為此項裁量減刑時，必須就被告全部犯罪情狀，予以審酌在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，並於判決理由內詳加說明（最高法院88年度台上字第1862號、96年度台上字第2933號判決意旨參照）。查本案被告甲○○知悉嚴令禁止販賣各類毒品，卻為圖小利而犯附表一各編號1至4所示販賣第二級毒品，以及任意轉讓第二級毒品、意圖販賣而持有第二級毒品之犯行，對他人健康及社會秩序具有相當程度之危害，犯罪當時復無任何特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，當無顯然可憫之情狀，且被告甲○○就附表一編號1至4、犯罪事實一、（一）⒉、⒊所示犯行，均分別依修正前、現行之毒品危害防制條例第17條第2項規定予以減輕其刑，法定刑已大幅減輕，是於法定刑內就被告甲○○附表一編號1至4、犯罪事實一、（一）⒉、⒊所示犯行予以量刑，符合罪刑相當性及比例原則，不致使一般人認失之過苛，而有情輕法重、情堪憫恕之情，應無適用刑法第59條減輕其刑之情狀，不宜再依刑法第59條規定酌減其刑，被告甲○○之辯護人請求依刑法第59條酌減被告附表一編號1至4、犯罪事實一、（一）⒉、⒊所示之刑，並非可採。

(二)被告甲○○就附表一編號5部分犯行，應有刑法第59條適用：

⒈按依修正前毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品之法定刑為：「無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」，然同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之毒販，甚或有吸毒者為互通有無而偶一為販賣之舉者，其等販賣毒品行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最輕本刑卻同為無期徒刑，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可綜合考量行為人客觀犯行與主觀惡性之相關情狀，審酌是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，以符合比例原則。

⒉查被告甲○○就附表一編號5所示販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，販賣之金額為2,500元，僅有1次，且所販賣之次數及所得（據被告甲○○所述為500元），與大量運輸、販賣毒品之大盤毒梟惡性相較，尚難比擬，若逕論以最低本刑7年以上有期徒刑，刑度仍尚嫌過重，在客觀上足以引起一般人之同情，顯有可堪憫恕之處，爰依上揭說明，就被告甲○○所犯附表一編號5所示販賣第二級甲基安非他命之犯行，依刑法第59條規定酌減其刑。

六、量刑部分：

(一)被告甲○○部分：爰審酌被告甲○○無視政府禁絕毒害之堅定立場，亦未體認毒品危害人體健康之鉅，且被告甲○○於本案犯行前，除上開構成累犯之前案外，尚有其他施用毒品之前科，有上開臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷足參，是其明知毒品對人身心戕害的嚴重性、易成癮，自身亦受毒癮之害，竟罔顧他人的健康，將甲基安非他命分別販賣、無償提供他人，增加他人沉溺毒害而難以自拔，所為實無可取，應予譴責非難；兼衡其販賣、轉讓毒品之對象、動機、目的及意圖販賣而持有毒品之數量、犯後坦承犯行之態度，於本院審理中自述從事油漆工、月入約2、3萬元、子女有一男一女都已經成年、平常自己生活、高商畢業之智識程度等語（訴卷一第485頁）等一切情狀，分別量處如主文第一項、附表一「主文」欄所示之刑；並考量被告甲○○本案所犯各罪類型、其情節、不法與罪責程度，及對其施以矯正之必要性，本於罪責相當之要求，依法定其應執行刑如主文第一項所示。

(二)被告林佳鴻部分：爰審酌被告林佳鴻無視政府禁絕毒害之堅定立場，亦未體認毒品危害人體健康之鉅，明知毒品對人身心戕害的嚴重性、易成癮，竟罔顧他人的健康，將甲基安非他命無償提供他人，增加他人沉溺毒害而難以自拔，所為實無可取，應予譴責非難；兼衡其轉讓毒品之對象、動機、目的、轉讓之數量、犯後坦承犯行之態度，及於本院審理中自述：沒有工作、無子女、高中畢業之智識程度、平常與媽媽同住等語（訴卷一第485頁）等一切情狀，分別量處如附表二「主文」欄所示之刑；並考量被告林佳鴻本案所犯各罪情節、不法與罪責程度，及對其施以矯正之必要性，本於罪責相當之要求，依法定其應執行刑如主文第二項所示。

七、沒收部分：

(一)被告甲○○部分：

⒈扣案三星牌智慧型手機1支（含門號：0000000000號SIM卡1張）、電子磅秤2台、夾鍊袋1大包：按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。查被告甲○○為警持本院核發之搜索票，在林佳鴻住處查扣之三星牌智慧型手機1支（含門號：0000000000號SIM卡1張，下稱0938門號）、電子磅秤2台、夾鍊袋1大包，均為被告甲○○所有，其中0938門號及電子磅秤2台並作為被告甲○○犯附表一編號1至5所示販賣毒品犯行時所用之聯絡工具及秤毒品重量之用，而夾鍊袋1大包是被告甲○○最後一次販賣甲基安非他命分裝剩下的，此均據被告甲○○自承在卷（訴卷一第479-480頁），故均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，分別於被告甲○○所犯附表一編號1至5所示各罪項下諭知沒收。

⒉未扣案犯罪所得：附表一編號1至5販賣毒品所得，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，分別於各該罪刑項下宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

⒊扣案如附表三所示之物：扣案如附表三所示之物，係查獲之毒品，且經鑑驗之結果含有第二級毒品甲基安非他命成分，有上開高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書附卷可考，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收銷燬之。又上開毒品之外包裝袋，係用以包覆毒品，以目前採行之鑑驗方式，包裝袋內仍會殘留微量毒品，而無法將之完全析離，且無析離之實益與必要，當應整體視之為毒品，連同外包裝袋併予沒收銷燬之；至於前開已鑑驗耗損之毒品，既已因鑑驗用罄而滅失，自毋庸再予宣告沒收銷燬之，附此敘明。

⒋其餘扣案物（吸食器1組、現金14萬元、門號：0000000000號SIM卡1張、KOOBEE牌手機1支（含門號：0000000000號SIM卡1張），見訴卷第42頁贓證物品保管單）：經查，其餘扣案物均與被告甲○○本案犯行無關，經被告蔡慶齊供述在卷（訴卷一第480頁），爰不宣告沒收。

(二)被告林佳鴻部分：被告林佳鴻供承0976門號1支（含SIM卡1張）係作為聯絡犯附表二各編號所示犯行使用（訴卷一第480頁），為被告林佳鴻犯罪所用之物，爰依刑法第38條第2項前段規定，分別於附表二各編號所示各罪項下諭知沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第300條、第299條第1項前段（依判決精簡原則，僅記載程序法條），判決如主文。

本案經檢察官江炳勳提起公訴，檢察官柯文綾追加起訴，檢察官陳昱奉到庭執行職務。

論罪條文：《修正前毒品危害防制條例第4條第2項》製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。《藥事法第83條第1項》明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。《毒品危害防制條例第5條第2項》意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。【附表一】(被告甲○○販賣第二級毒品部分)

【附表二】(被告林佳鴻轉讓第二級毒品部分)