臺灣嘉義地方法院刑事判決

公訴人

臺灣嘉義地方檢察署檢察官

被告

廖資堯

選任辯護人

林盛煌律師

選任辯護人

邱姝瑄律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第964號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、廖資堯明知4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，且可預見現今社會流通之毒品咖啡包通常混合2種以上之毒品成分，依法不得販賣、持有，竟意圖營利，基於縱使所販賣之毒品咖啡包混合有2種以上毒品成分亦不違背本意之販賣第三級毒品而混合2種以上毒品之不確定故意，並與綽號「小頭」之黃○○（另案由臺灣嘉義地方檢察署偵查中）共同基於販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品之犯意聯絡，先黃○○提供內含混合第三級毒品4-甲基甲基下西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分之咖啡包後，廖資堯再與羅○○(另行提起公訴)以十二小時換班一次之方式，以通訊軟體「WECHAT(下稱微信)」，以暱稱「滿貫大亨」、「乾杯水果茶」散發出售毒品訊息及聯繫買家之管道。嗣附表編號1至5所示之購買者因有施用毒品之需求，而以前揭方式與之聯繫後，廖資堯即於附表編號1至5所示之時間、地點及價格，出售內含混合第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分之咖啡包予附表編號1至5所示之購買者。俟另案羅○○為警查獲後，經警於112年1月16日，持臺灣嘉義地方檢察署檢察官核發之拘票在嘉義市西區文華街41巷巷口對廖資堯拘提時，當場查扣廖資堯持有內含上述混合二種以上第三級毒品之咖啡包1包、電子磅秤1台、夾鏈袋3包、K盤1個及行動電話2支，始悉上情。

二、案經嘉義市政府警察局第二分局報告臺灣嘉義地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本判決所引用之供述證據，檢察官、被告廖資堯及辯護人均明示同意有證據能力（本院卷第80至82、122頁），於本案言詞辯論終結前亦均未聲明異議，本院審酌該等證據作成時之情況，並無違法取證或其他瑕疵，認為適於作為本案認定事實之依據，且經本院於審理期日依法踐行調查證據程序，該等供述證據自得為本案之證據使用。

二、本判決下列所引用卷內之非供述證據，與本案犯罪待證事實具有關聯性，無證據證明係公務員違背法定程序所取得，檢察官、被告及辯護人亦均未主張排除下列文書證據、證物之證據能力，迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，復經本院提示調查，亦得為本案之證據使用。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由

一、上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時均坦承不諱（見警卷第8至11頁；偵卷第35、36頁；本院卷第79、121、128、129、167頁），核與證人羅○○、艾○○、鄭○○、黃○○等人之證述相符（見警卷第24、25、36至38、52至56、70至73頁，偵卷第20、21、25、26頁），此外，並有指認犯罪嫌疑人紀錄表4份（分別是證人羅○○、艾○○、鄭○○、黃○○指認被告）、自願受搜索同意書、嘉義市政府警察局第二分局偵查隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、衛生福利部草屯療養院草療鑑字第1120100424號鑑驗書、微信對話紀錄、證人艾○○通訊軟體微信訊息匯出紀錄、證人鄭○○通訊軟體微信訊息匯出紀錄、證人黃○○通訊軟體微信訊息匯出紀錄、指認犯罪嫌疑人紀錄表（被告指認羅○○）、嘉義市政府警察局第二分局查獲涉嫌毒品案件初驗報告、112年保管字第594號扣押物品清單（電子磅秤、夾鏈袋、K盤、手機等）暨扣案物品照片等證據資料在卷可稽(見警卷第13至16、45、47至50、65至67、81至99、105頁、本院卷第17、25至33頁) ，及扣案含有混合4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮之咖啡包1包可佐，足見被告前開任意性自白與事實相符，堪予採信。

二、行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者為故意；行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生，而其發生並不違背其本意者，以故意論，刑法第13條定有明文。蓋以認識為犯意之基礎，無認識即無犯意可言，但不論其為「明知」或「預見」，皆為故意犯主觀上之認識，只是認識之程度強弱有別，行為人有此認識進而有「使其發生」或「任其發生」之意思，則形成犯意，前者為確定故意或直接故意，後者為不確定故意或間接故意（最高法院96年度台上字第4808號判決意旨參照）。毒品危害防制條例所列管之毒品種類繁多，品項分級各不相同，若販賣行為人已然知悉所販賣之物品為毒品，關於毒品之種類無具體之認知，又無明確之意思排除特定種類之毒品，則主觀上對於所販賣之毒品可能包含毒品危害防制條例所列管之任一種或數種毒品，即應當有所預見，且目前毒品查緝實務上，混合毒品之型態日益繁多，常見將各種毒品混入其他物質偽裝，例如以咖啡包、糖果包、果汁包等型態，包裝混合而成新興毒品，此已廣為新聞媒體報導，是常人在媒體廣泛報導下，對於毒品咖啡包會混合2種以上毒品乙節，亦當有所預見，預見後仍為販賣行為，就實際上所販賣之特定品項毒品，即具備販賣之不確定故意。查被告所販賣之本案毒品咖啡包，經鑑定結果，均含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分，係混合2種以上毒品成分等情，有衛生福利部草屯療養院草療鑑字第1120100424號鑑驗書1份（偵卷第45頁）附卷可證，參以本院告知亦可能涉犯毒品危害防制條例第9條第3項販賣第三級毒品而混合二種以上毒品罪時，被告供稱：我全部認罪等語（見本院卷第167頁），是被告既已明知本案所欲販賣者為毒品咖啡包，依據前揭說明，就毒品咖啡包容易混合有多種毒品成分當有所預見，卻仍執意為本案犯行，顯示其對於本案毒品咖啡包內究竟含有單一第三級毒品或兼含有多種不同毒品成分，均在所不問，縱混合有多種毒品之可能，亦容任其發生而不違背其本意，堪認被告具有販賣第三級毒品而混合二種以上毒品之不確定故意甚明。

三、所謂販賣，僅須行為人主觀上有營利意圖，至實際上是否已經獲利，則非所問，且販賣者從各種「價差」、「量差」或「純度」謀取差額為利潤之方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，並無二致。查被告於本院審理時供稱，我販賣1包毒品咖啡包原則上是賺新臺幣（下同）200元，但數量多會賺比較少，6包賣2,000元，我可以賺800元等語（見本院卷第129頁），堪認被告主觀上確有欲販賣本案毒品咖啡包以獲取差價之營利意圖無訛。

四、綜上所述，本案事證明確，被告前後5次販賣第三級毒品而混合二種以上毒品之犯行堪以認定，均應予依法論科。

參、論罪科刑

一、毒品危害防制條例於109年1月15日修正公布增訂第9條第3項「犯前5條之罪（包括同條例第4條至第8條之罪）而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一」，參酌立法理由「本條第3項所稱之混合，係指將二種以上之毒品摻雜調合，無從區分而言（如置於同一包裝）。依目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散，爰增訂第3項，規定犯第4條至第8條之罪，而有混合二種以上毒品之情形者，加重其刑至二分之一。另本項係屬分則之加重，為另一獨立之犯罪型態，如其混合二種以上毒品屬不同級別，應依最高級別毒品所定之法定刑，並加重其刑至二分之一，例如販賣混合第三級及第四級毒品者，依販賣第三級毒品之法定刑處斷，並加重其刑至二分之一；如屬同一級別者，因無從比較高低級別，則依各該級別毒品所定之法定刑，加重其刑至二分之一，併予敘明。」是依增訂之毒品危害防制條例第9條第3項規範意旨，立法者係認為行為人混合多種毒品而成新興毒品之情形，由於產生之新興毒品效用更強或更便於施用，更容易造成毒品之擴散，危險性更高，故更應針對此等混合型新興毒品之製造、運輸、販賣等行為加重刑責，以遏止混合型新興毒品之氾濫。是核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪。被告犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪，此部分犯罪類型業已變更，成為另一獨立之罪名，已如前述，起訴意旨認被告所為係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，容有未洽，惟因基本社會事實同一，且經本院於審理程序時一併告知被告及辯護人此部分所犯法條及罪名（見本院卷第166頁），賦予被告實質答辯之機會，無礙於被告防禦權之行使，爰依法變更起訴法條。又被告與黃○○間有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告前後5次販買第三級毒品而混合二種以上之毒品罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

二、被告各次販賣前持有混合二種以上之第三級毒品之低度行為應為各次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

三、刑之加重減輕

(一)被告各次犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪，均應依同條例第9條第3項之規定，各加重其刑。

(二)犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。被告就本案各次犯行，於偵查及審判中均自白不諱，符合前揭偵審自白減輕規定鼓勵犯罪行為人自白、悔過，以期訴訟經濟、節約司法資源而設之立法目的，均合於毒品危害防制條例第17條第2項規定，爰各依法減輕其刑。

(三)按毒品危害防制條例第17條第1項規定「犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其 他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，又依刑法第66條但書規定有期徒刑有免除其刑之規定者，其減輕得減至三分之二。故若符合毒品危害防制條例第17條第１項減輕其刑之規定者，至多可減輕其刑至三分之二。另所謂「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查，並因而查獲者而言。另案被告羅○○雖較早經警查獲，然依羅○○之筆錄，並無供出本案上手黃○○之情形（見警卷第21至27頁），而被告向警方提供本案其毒品上游「小頭」之人予警方偵辦，警方並因而順利查悉「小頭」真實身分為黃○○，且黃○○亦坦承有提供毒品咖啡包供被告販賣，警方亦於112年3月16日將黃○○移送臺灣嘉義地方檢署偵查中等情，此有嘉義市政府警察局第二分局112年3月16日嘉市警二偵字第0000000000號刑事案件報告書可按（見本院卷第99至103頁），黃○○雖尚在偵查中，然其在警詢時已坦承犯行，故本院當可認定被告供出毒品來源而使偵查犯罪之司法警察對其毒品來源發動偵查進而查獲黃○○，兩者間具有論理上先後且相當之因果關係，爰就被告如附表編號1至5所示各次犯行，均適用毒品危害防制條例第17條第1項規定予以減輕其刑。

(四)被告所涉本案之罪，有上開加重及2次減輕事由，均依刑法第70條、第71條規定先加後減，並依法遞減之。

(五)辯護人雖另為被告辯護以：請考量被告於警偵訊時即已提供上手資料供警方查緝，犯後態度良好，且被告因經濟不佳而犯案，請依刑法第59條規定再減輕其刑等語（見本院卷第130頁），惟按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。倘被告別有其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院107年度台上字第2512號判決意旨參照）。本院審酌被告利用通訊軟體兜售毒品，對國民健康及社會治安危害甚鉅，倘遽予憫恕，除對其個人難收改過遷善之效，無法達到刑罰特別預防之目的外，亦易使其他販毒者心生投機、甘冒風險繼續販毒，無法達到刑罰一般預防之目的，而被告販毒規模雖非如大盤、中盤毒梟，但欲靠販賣毒品賺取金錢，無異助長毒品流通之危險，且其並非無謀生能力之人，卻選擇以此方式牟取不義之財，綜合全案犯罪情節，客觀上並無足以引起一般同情，顯可憫恕之情狀，況其所為之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品犯行，經依前揭說明加重再遞減輕其刑後，已較原先之法定最低度刑大幅降低，並無情輕法重而有違罪刑相當及比例原則之情形，故無援用刑法第59條酌減其刑之必要，辯護意旨請求依刑法第59條規定酌減其刑，礙難准許。

四、爰審酌被告正值青年，竟不思循正當途徑獲取財物，明知毒品具成癮性，足以造成施用者生理成癮性及心理依賴性，嚴重戕害國人身體健康，且預見毒品咖啡包多是混合多種毒品，施用後之危害可能更甚單一種類毒品，竟漠視國家杜絕毒品犯罪之禁令，因圖自身利益率為本案犯行，對國家、社會及個人之傷害至深且鉅，所為實屬不該，自應嚴正非難；惟念及被告犯後已坦承犯行，尚知悔悟；又被告前無因犯罪經法院判決處刑之前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可佐，素行尚稱良好；復考量被告本案各次犯罪之動機、目的、手段、販賣毒品之數量、金額等情節；兼衡被告自陳高中畢業之智識程度，預計今年結婚，女友已懷孕，目前從事直播賣寵物飼料，月收入不固定，約6,000元至9,000元之經濟狀況，平時與女友共同生活之家庭狀況（本院卷第129頁），暨檢察官、被告及辯護人對量刑之意見等一切情狀，各量處如附表編號1至5主文欄所示之刑。並定其應執行刑如主文所示。

五、緩刑之說明：被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，堪認渠係因一時失慮致罹刑典，經此偵、審程序及刑之宣告，當知所警惕，信無再犯之虞，本院綜核各情，認上開刑之宣告，已足策渠自新，對被告所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依法宣告緩刑5年。又為使被告能從本案深切記取教訓，避免再度犯罪，並保持善良品行及強化其法治之觀念，期於緩刑期內能深知警惕，爰另依刑法第74條第2項第4、5、8款之規定，諭知被告於緩刑期間，應向公庫支付250,000元，及向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供60小時之義務勞務，及完成法治教育課程2場次，併依刑法第93條第1項第2款規定，諭知於緩刑期間內付保護管束，以啟自新。又倘被告未履行本判決上開所諭知之負擔且情節重大，足認原宣告之緩刑難收預期效果，而有執行刑罰之必要者，檢察官得依法聲請撤銷上開緩刑宣告，附此敘明。

六、沒收部分

(一)違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第1項定有明文。而毒品危害防制條例第18條第1項後段規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之，此應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成罪）之第三、四級毒品而言；倘屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用、轉讓及持有純質淨重達一定重量第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依前開刑法第38條第1項之規定沒收之，始為適法（最高法院109年度台上字第1301號判決意旨參照)。又供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，刑法第38條第2項、毒品危害防制條例第19條第1項分別定有明文。

(二)扣案含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分之咖啡包1包（驗餘淨重0.9503公克），為被告販賣所剩之毒品等情，業據被告於本院審理時供述明確（見本院卷第125頁）而上開毒品參前說明，並非毒品危害防制條例第18條第1項後段行政沒入之範圍，係屬違禁物，爰依刑法第38條第1項之規定宣告沒收。又用以直接包裝上開毒品之包裝袋1只，以現今所採行之鑑驗方式，仍會殘留微量毒品，無法將之完全析離，爰均併依上開規定諭知沒收，至鑑驗用罄部分之毒品，既已滅失，自無庸再予宣告沒收。

(三)另扣案之蘋果廠牌IPhone 8 PLUS手機1支（搭配SIM卡號碼00000-00000-00000-00000號），為被告所有，用於張貼販賣本案毒品咖啡包訊息及聯繫交易毒品事宜等情，業據被告供述在卷（見本院卷第124、125頁），爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。

(四)又按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。經查，被告就本案如附表編號1至5之犯行，分別取得對價如附表編號1至5所示之金額，業據其供陳明確（見本院卷第128頁），核屬被告犯罪所得，自各應依前揭規定宣告沒收，且於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

(五)至於扣案之電子磅秤1台、夾鏈袋3包、K盤1個及蘋果廠牌IPhone 12行動電話1支，雖係被告所有，然卷內並無證據顯示該等物品與本案犯罪之實行相關，爰均不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條（依刑事裁判書類簡化原則，僅引用程序法條），判決如主文。

本案經檢察官侯德人提起公訴，檢察官黃天儀到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。毒品危害防制條例第9條成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。

明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。

犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。