臺灣嘉義地方法院刑事判決

公訴人

臺灣嘉義地方檢察署檢察官

被告

廖志成

指定辯護人

江立偉律師

上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第13760號、114年度偵字第467、1721、1722號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、廖志成與甲○○（由本院另行審結）自民國112年10月初某日起，在雲林縣○○鄉○○村○村00○00號經營「貴妃娛樂公司」。廖志成、甲○○、丙○○（由本院另行審結）、丁○○（本院拘提中）均明知A女（98年生，真實姓名年籍均詳卷）、B女（96年生，真實姓名年籍均詳卷）、C女（97年生，真實姓名年籍均詳卷）為未滿18歲之少女，竟意圖營利，共同基於容留、媒介、協助使少年坐檯陪酒之犯意聯絡，分別自113年5月某日至同年9月中某日（A女）、同年7月初某日至同年10月某日（B女）、同年7月中某日起至同年11月中某日（C女）止，由廖志成擔任公司老闆雇用A女、B女及C女，甲○○負責收帳及薪水發放，丙○○擔任嘉義地區經紀人，丁○○負責擔任接送之馬伕工作，駕駛小客車載送未成年少女至嘉義市、雲林縣等各處KTV坐檯。坐檯1小時向客人收取新臺幣（下同）1,500元之費用，由「貴妃娛樂公司」從中抽取500元作為傭金（其中200元給在地公會，剩餘300元由廖志成、丙○○均分），剩下1,000元則屬A女、B女及C女等少女之薪資。

二、廖志成為成年人，明知A女、B女、C女當時為未成年人，亦明知依托咪酯、異丙帕酯當時係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列第三級毒品，不得販賣，竟意圖營利，基於販賣摻有上開第三級毒品菸彈之各別犯意，在貴妃娛樂公司，分別為以下行為：

（一）於113年9月中旬某日，以1,500元之對價，販賣菸彈1顆給A女。

（二）於113年9月、10月間，以1,500元之對價，販賣菸彈1顆給B女，共4次。

（三）於113年11月9日或10日，以1,500元之對價，販賣菸彈1顆給C女。

（四）於113年10月底某日，以1,500元之對價，販賣菸彈1顆給黃宜蓁。

理由

一、程序部分

（一）本判決參考司法院107年3月28日「刑事判決精簡原則」製作。

（二）本判決所引以下證據之證據能力部分因當事人均未爭執，依上開原則，不予說明。

二、上開犯罪事實，業據被告廖志成於警詢、偵查、本院準備程序及審理時均坦承不諱（警72號卷第3-18頁、偵60號卷第1214頁、本院卷第78-79、199、205頁）。核與共同被告甲○○、丙○○、丁○○於警詢中之證述（警72號卷第57-69、111-119、139-151頁）、證人A女、B女、C女、黃宜蓁於警詢及偵查中之證述（警72號卷第185-192、203-210、237-240、249-255、263-270、285-295頁、警95號卷第240-243、279-281頁、偵60號卷第46-49頁）大致相符。並有A女與被告、甲○○、丙○○、丁○○之對話記錄翻拍照片（警72號卷第41-56、73-87、107-109、175-179頁）、A女指認坐檯陪酒接送之車輛照片（警72號卷第247頁）、扣案記帳單影本（警72號卷第361-381頁）、A、B、C女真實姓名對照表、本院搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品照片（警72號卷第337-347、349-351頁）、高雄市立凱旋醫院113年12月18日濫用藥物成品檢驗鑑定書、內政部警政署刑事警察局113年12月10日鑑定書（警60號卷第196-199頁）附卷可憑，並有如附表所示之物扣案可證。是依上揭補強證據已足認被告所為之任意性自白，與事實相符，本件事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。

三、論罪科刑：

（一）依托咪酯、異丙帕酯經行政院於113年8月5日以院臺法字第1131020962號公告為第三級毒品並自同日生效，嗣行政院再於113年11月27日以院臺法字第1131031622號公告改列為第二級毒品，然此變更屬事實變更並非刑罰法律有所變更，不生新舊法比較問題，應依行為時空白刑法填補之事實適用法律。被告為本案犯行時，上開毒品屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，先予敘明。

（二）核被告如犯罪事實一所為，均係犯兒童及少年性剝削防制條例第45條第2項、第4項之意圖營利而容留、媒介、協助使少年坐檯陪酒罪。如犯罪事實二（一）至（三）所為，均係犯毒品危害防制條例第9條第1項、第4條第3項之成年人對未成年人販賣第三級毒品罪。如犯罪事實二（四）所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。就犯罪事實二（一）至（三）部分，起訴書犯罪事實欄記載被告販賣毒品給未成年人，然於論罪法條漏未記載毒品危害防制條例第9條第1項，經本院當庭告知（本院卷第75頁），並依法變更起訴法條。

（三）被告就犯罪事實一部分，與同案被告甲○○、丙○○、丁○○有上開犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告容留、媒介、協助A女、B女、C女為坐檯陪酒之犯行，因兒童及少年性剝削防制條例係在保護每位兒童或少年免受任何形式之性剝削，並強調性剝削活動之被害人地位，則不論任何兒童或少年，均具保有自身免受性剝削之專屬法益，故被告係侵害個別兒童或少年之專屬法益，可認係基於各別之犯意而為，且所侵害法益各自獨立，客觀行為亦可依容留、媒介之對象加以切割，自應予分論併罰（共3罪）。

（四）辯護人固主張被告販賣毒品給B女4次時間密接，且B女有吸食菸彈之習慣，本來就會反覆向被告購買，應僅論以一罪等語（見本院卷第210頁）。惟按接續犯係指數行為於同時同地或密切接近之時地實行，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，自一般社會健全觀念上視之，難以強行分開，以視為一個行為之數個舉動，合為包括之一行為予以評價，較為合理者而言；集合犯係一犯罪構成要件類型，立法者已預設該項犯罪須持續實行之複次行為，具備反覆、延續之行為特徵，其個別行為雖具獨立性而能單獨成罪，仍予以總括或擬制成一犯罪構成要件始足當之。而立法者所定販賣毒品罪，其構成要件，並無必須反覆或繼續實行始能成立，亦無予以總括或擬制為一個犯罪構成要件之情形，且販賣行為常有單一或偶發性販賣之情形，亦非絕對具有反覆、繼續實行之特徵，自無從成立集合犯或接續犯之餘地（最高法院102年台上字第1971號判決意旨參照）。查被告本案所為4次販賣第三級毒品給B女犯行，交易對象固均為B女，販售之毒品種類亦均為摻有第三級毒品依托咪酯、異丙帕酯之菸彈。然其交易時間截然可分，均具相當獨立性，且立法者並未預定販賣毒品罪之本質具有數個同種類行為反覆實行之性質，是被告本案所為並不符合集合犯或接續犯之要件，應依數罪併罰之例予以分論併罰，辯護人前揭主張，並非可採。

（五）被告分別犯上開3次容留、媒介、協助使少年為坐檯陪酒罪，6次對未成年人販賣第三級毒品罪，1次販賣第三級毒品罪，犯意各別，行為可彼此區分，應分論併罰。

（六）刑之加重：

1、被告就犯罪事實一所示3次意圖營利而容留、媒介、協助使少年坐檯陪酒犯行，應依兒童及少年性剝削防制條例第45條第4項規定，按同條第2項法定刑，加重其刑至二分之一。

2、被告就犯罪事實二（一）至（三）所示犯行，均是成年人對未成年人販賣毒品，應依毒品危害防制條例第9條第1項規定，均加重其刑。

3、檢察官依最高法院110年度台上字第5660號判決意旨，提出被告之刑案資料查註紀錄表1份，並指明被告前因公共危險案件，經臺灣雲林地方法院以109年度虎交簡字第517號判決判處有期徒刑4月確定，於110年11月22日易科罰金執行完畢，被告於本案構成累犯已臻明確。被告於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。按有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑（大法官釋字第775號解釋文參照）。該解釋係指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條減輕規定之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑。本件依被告累犯及犯罪情節，均無上開情事，自難指就累犯加重其最低本刑有不符上開解釋意旨之違誤（最高法院108年度台上字第338號、109年度台非字第139號、109年度台上字第3018號判決意旨參照）。檢察官以前受有期徒刑執行完畢，5年內再犯本案，可見被告對刑罰反應力薄弱，欠缺悔悟之心，如適用累犯規定加重其刑，不會對被告過於嚴格，請求依累犯加重其刑。本院審酌上情，且認依本案犯罪情節，被告不適宜量處最低法定刑，亦無無法適用刑法第59條減輕其刑規定之情形等，綜合判斷被告並無因加重本刑致生所受之刑罰超過其所應負擔罪責之情形。本院認本件10罪均應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。並就3次意圖營利而容留、媒介、協助使少年坐檯陪酒犯行、6次對未成年人販賣第三級毒品之犯行，遞加重其刑。

（七）被告於偵查及審理均自白販賣本案毒品犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。被告於警詢中陳稱其毒品來源為葉○朋，後經員警循線偵辦，而因被告之供述查獲葉○朋該次販賣毒品給被告之犯行，有嘉義縣警察局114年5月27日函及所附刑事案件移送書、被告警詢筆錄附卷可憑（本院卷第139、141-149頁）。是以，本件販賣毒品罪（7罪）既均有因被告供述而查獲毒品來源，即均有毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑之適用，並先依累犯加重或遞加重後遞減輕之。

（八）爰審酌被告為圖己利，竟使少女坐檯陪酒，危害少女之身心健康，又販賣毒品給坐檯陪酒之少女，戕害身心尚未發展成熟少女之身心健康，亦販賣毒品給坐檯陪酒之黃宜蓁，所為值得非難。審酌被告均坦承犯罪，其自陳國中畢業之智識程度，目前務農種蔬菜，及其家庭狀況，被告戶籍謄本、被告父親身心障礙證明（本院卷第177-179、181頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。又被告前案經判處有期徒刑4月後，於110年11月22日易科罰金執行完畢，與刑法第74條第1項之緩刑規定不符，故被告、辯護人請求給予被告緩刑之諭知，顯無可採。

（九）按數罪併罰，分別宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，刑法第51條第5款定有明文。又數罪併罰定應執行刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，以使輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，兼顧刑罰衡平原則。又刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，係採限制加重原則，非以累加方式定應執行刑，如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，並考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是則以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則）。本院審酌被告為圖利而使3名少女坐檯陪酒之行為，犯罪手段類似、時間部分重疊。被告各次販賣毒品之行為，販賣之種類相同，販賣對象有異，其中販賣給B女4次。就使少女坐檯陪酒之各罪，及販賣毒品各罪應給予較高程度之遞減。然就使少女坐檯陪酒與販賣毒品罪之罪質明顯有異，則不宜遞減過多。經斟酌上情，及考量欲達矯正效果需要之刑罰強度與社會復歸可能性之調和等一切情狀，爰就被告上開犯行，定應執行有期徒刑4年10月。

（十）沒收

1、按沒收適用裁判時之法律，刑法第2條第2項定有明文。又依托咪酯、異丙帕酯現已修正為第二級毒品，業如上述。本案扣案如附表編號1、2之物，均經檢驗含有異丙帕酯或依托咪酯成分，有上開鑑定書附卷可查。應連同難以完全析離之包裝，均依毒品條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬。

2、扣案如附表編號3、8至10、12至15所示之物，均係被告供本案使用之犯罪工具，業據被告於本院審理中自陳在卷（本院卷第206至207頁）。故就附表編號3、8至10、12、13所示之物，係被告販賣毒品之犯罪工具，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收之。附表編號14、15則依刑法第38條第2項前段宣告沒收。

3、被告於準備程序時陳稱：坐檯陪酒部分，我大約拿到2萬多元等語（本院卷第78頁）。依有利於被告，而認定為2萬元。與被告販賣毒品所得之1萬500元，共3萬5百元，應依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收，並依同法第38條之1第3項規定，如全部或一部不能沒收，或不宜執行沒收時，追徵其價額。

4、扣案如附表編號4至7、11、16所示之物，無證據證明與本案有關。然屬於違禁物之附表編號4之愷他命，經檢察官於起訴書中聲請沒收，爰依刑法第38條第1項，連同包裝愷他命之容器，宣告沒收。其餘則不予沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官王輝興提起公訴，檢察官葉美菁到庭執行職務。