臺灣嘉義地方法院106年度訴字第321號

臺灣嘉義地方法院民事判決　106年度訴字第321號

原告

即反訴被告

黃永村

訴訟代理人

陳偉仁律師

訴訟代理人

陳明律師

被告

黃啟禎（黃胡貌之承受訴訟人）

被告

即反訴原告

黃來富（黃胡貌之承受訴訟人）

上一人訴訟代理人

陳澤嘉律師

　　　　　　簡大翔律師

上列當事人間請求拆屋還地事件，本院於民國106 年10月24日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

甲、程序方面

一、按當事人死亡，其繼承人於得為承受訴訟時，應即為承受之聲明，他造之當事人，亦得聲明承受訴訟，民事訴訟法第168條、第175條分別定有明文。查本件原被告黃胡貌於本件審理期間之民國（下同）106 年6 月13日死亡，其繼承人為黃來富，有被繼承人黃胡貌除戶謄本、繼承系統表、繼承人戶籍謄本在卷可稽，並經原告提出書狀聲明由上揭繼承人承受訴訟，揆諸前揭規定，核無不合，應予准許。

二、第按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者不在此限。不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第255條第1項第3款、第256條分別定有明文。次按所謂訴之變更或追加，係指原告請求法院裁判之私法上具體特定之權利義務關係與原請求者不同，而以新的訴之要素，變更或加入原有之訴之要素時始屬之，若未變更該請求之權利義務關係，而只是據以請求所主張之理由有所追加或變更，即不變更訴訟標的，而補充事實上或法律上之陳述者，則屬攻擊防禦方法之問題，原則上當事人於言詞辯論終結前，本得隨時提出。

三、經查，本件原告於106年4月26日具狀起訴時，原聲明：「1.被告黃胡貌應將坐落嘉義縣○○鄉○○段000 地號土地如附圖所示編號A、面積292平方公尺之建物拆除，並將上開土地返還原告。2.被告黃胡貌應給付原告新臺幣（下同）61,904元，及自民事起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；並自民事起訴狀繕本送達之翌日起，至返還前項聲明之土地之日止，按月給付1,032 元予原告。3.被告黃啟禎應將坐落坐落嘉義縣○○鄉○○段000 地號土地如附圖所示編號B 、面積192 平方公尺之地上物拆除，及將附圖所示火龍果作物剷除，並將上開土地返還原告。4.被告黃啟禎應給付原告61,904元，及自民事起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；並自民事起訴狀繕本送送達之翌日起，至返還前項聲明之土地之日止，按月給付1,032 元予原告。5.訴訟費用由被告黃胡貌、黃啟禎負擔。6.原告願供擔保，請准宣告假執行。」嗣經106 年7 月5 日嘉義縣水上地政事務所複丈成果圖測量，原告於106 年7 月21日以民事更正訴之聲明狀更正訴之聲明為：「1.被告黃來富應將坐落嘉義縣○○鄉○○段000 地號土地如附圖（嘉義縣水上地政事務所106 年7 月5 日複丈成果圖）所示編號A 面積181.01平方公尺之建物拆除，及將編號E 面積0.22平方公尺、編號F 面積0.18平方公尺、編號G 面積0.42平方公尺之龍眼樹剷除，並將如附圖所示編號A 、E 、F 、G 面積共181.83平方公尺之土地返還原告。2.被告黃來富應給付原告38,548元，及自民事起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；並自民事起訴狀繕本送達之翌日起，至返還前項聲明之土地之日止，按月給付642 元予原告。3.被告黃啟禎應將坐落嘉義縣○○鄉○○段000 地號土地如附圖所示編號B 面積20.41 平方公尺、編號C 面積63.38 平方公尺之地上物拆除，及將附圖所示編號D 面積107.27平方公尺之菜園剷除，並將如附圖所示編號B 、C 、D 面積共191.06平方公尺之土地返還原告。4.被告黃啟禎應給付原告40,505元，及自民事起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；並自民事起訴狀繕本送達之翌日起，至返還前項聲明之土地之日止，按月給付675 元予原告。5.訴訟費用由被告黃來富、黃啟禎負擔。6.原告願供擔保，請准宣告假執行。」核原告於本院會同地政人員履勘現場後，依附圖更正坐落嘉義縣○○鄉○○段000 地號土地上應清除地上物及返還土地面積乙情，究其訴訟標的即請求法院判決之事項，厥為請求拆屋還地；亦即其未變更該請求之權利義務關係，僅為補充事實上之陳述，非為訴之變更或追加，揆諸前揭說明，自應予准許，先予敘明。

四、再按，被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告提起反訴。反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起；反訴，非與本訴得行同種之訴訟程序者，不得提起，民事訴訟法第259 條、第260條第1、2項分別定有明文。本件被告106年7 月21日具狀提起反訴，雖原告不同意被告提起反訴並認被告未提出可供調查之資料，請求駁回反訴。惟查，被告於言詞辯論終結前提起反訴，經核反訴係請求確認嘉義縣○○鄉○○段000地號土地A部分地上權登記請求權存在及命所有權人即反訴被告容忍為地上權登記，其請求之基礎事實應屬同一，本反訴間之訴訟及證據資料互通，可認訴訟標的與攻擊防禦方法係具有牽連關係，而得行同種訴訟程序，依上開規定，被告提起反訴自屬合法，應予准許。

乙、實體方面

壹、本訴部分：

一、原告起訴主張：

㈠、查坐落於嘉義縣○○鄉○○段000 地號土地（下稱系爭土地）為原告所有，然被告黃來富之被繼承人黃胡貌竟於未取得原告同意之下，依據嘉義縣水上地政事務所106 年7 月5 日複丈成果圖所示，被告黃來富占有編號A 、面積181.01平方公尺之建物，編號E 、面積0.22平方公尺之龍眼樹，編號F、0.18平方公尺之龍眼樹，編號G 、0.42平方公尺之龍眼樹，以上合計占用181.83平方公尺【計算式：181.01＋0.22＋0.18＋0.42＝181.83】。且經原告多次催告，均未獲處置。而被告黃來富之被繼承人黃胡貌未有任何占有泉源占有系爭392 地號土地，其無權占有已侵害原告之權益，自無繼續占有使用系爭392 地號土地之理。從而，原告依民法第767 條第1 項前段及中段之規定，請求被告黃來富即黃胡貌之繼承人將其無權占用土地上之建物拆除後遷出。

㈡、另被告黃啟禎於未取得原告同意之下，依嘉義縣水上地政事務所106 年7 月5 日複丈成果圖所示，占有編號B 、面積20.41 平方公尺之豬舍，編號C 、面積63.38 平方公尺之雞寮，編號D 、面積107.27平方公尺之菜園，以上合計占用191.06平方公尺【計算式：20.41 ＋63.38 ＋107.27＝191.06】。經原告多次促請被告黃啟禎將雞寮及火龍果移除，均未獲處置。而被告黃啟禎未有任何占有泉源占有系爭392 地號土地，其無權占有已侵害原告之權益，自無繼續占有使用系爭392 地號土地之理。果爾，原告請求伊將建物拆除、作物剷除，並遷出，亦屬有據。

㈢、按「無權占有他人土地，即無法律上原因受有相當租金之利益，並致他人受有損害，土地所有權人得依民法第179 條不當得利之規定，請求無權占用人賠償相當租金之損害」，最高法院61年台上字第1695號判例參照。次按「不當得利受領人應返還之利益或償還之價額，應依客觀交易價值定之。關於相當於租金之利益之計算標準，應參酌土地法第105 條、第97條第1 項之規定，予以計算較為客觀公允。」，最高法院81年度台上字第339號判例參照。經查，系爭392地號土地為原告所有，業如前述，被告無權占有，業已損害原告對系爭392 地號土地之使用收益權，致原告受有相當於租金之損失，原告對被告請求相當於不當得利之金額如下：

1.被告黃來富即黃胡貌之繼承人應給付38,548元，並應於返還系爭392 地號土地前，按月給付642 元予原告：以被告黃來富即黃胡貌之繼承人利用之範圍，自起訴之日起往回推5 年，計算相當於租金之不當得利，則原告可向被告黃來富請求38,548元【計算式：424元/平方公尺×181.83平方公尺×10％×5 年＝38,548元，元以下四捨五入，下同】。每月原告可請求被告黃來富給付原告642元【計算式：424元/平方公尺×181.83平方公尺×10％÷12個月＝642元】，至其返還上開土地為止。

2.被告黃啟禎應給付原告40,505元，並應於返還系爭392 地號土地前，按月給付675元予原告：以被告黃啟禎利用之範圍，自起訴之日起往回推5 年相當於租金之不當得利，則原告可向被告黃啟禎請求40,505元【計算式：424 元/ 平方公尺×191.06平方公尺×10％×5 年＝40,505元】。每月原告可請求被告黃啟禎給付原告675 元【計算式：424 元/ 平方公尺×191.06平方公尺×10％÷12個月＝675 元】至其返還上開土地為止。

㈣、並聲明：

1.被告黃來富應將坐落嘉義縣○○鄉○○段000 地號土地如附圖（嘉義縣水上地政事務所106 年7月5日複丈成果圖）所示編號A面積181.01平方公尺之建物拆除，及將編號E面積0.22平方公尺、編號F面積0.18平方公尺、編號G面積0.42平方公尺之龍眼樹剷除，並將如附圖所示編號A、E、F、G面積共181.83平方公尺之土地返還原告。

2.被告黃來富應給付原告38,548元，及自民事起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；並自民事起訴狀繕本送達之翌日起，至返還前項聲明之土地之日止，按月給付642 元予原告。

3.被告黃啟禎應將坐落嘉義縣○○鄉○○段000 地號土地如附圖所示編號B面積20.41平方公尺、編號C面積63.38平方公尺之地上物拆除，及將附圖所示編號D 面積107.27平方公尺之菜園剷除，並將如附圖所示編號B、C、D面積共191.06 平方公尺之土地返還原告。

4.被告黃啟禎應給付原告40,505元，及自民事起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；並自民事起訴狀繕本送達之翌日起，至返還前項聲明之土地之日止，按月給付675 元予原告。

5.訴訟費用由被告黃來富、黃啟禎負擔。

6.原告願供擔保，請准宣告假執行。

二、被告方面

㈠、被告黃來富則以：

1.查系爭392 地號土地原係被告之曾祖父所有，而因原告之父親黃見為長子，僅將系爭土地登記予黃見所有。然於日據時期，黃見係無條件同意被告黃來富之祖父黃學於系爭392 地號土地上耕作及使用，而於40年間，被告之父黃宜濃（即已故被告黃胡貌之配偶）即於系爭392 地號土地上興建複丈成果圖中A 部分之建物，斯時黃見已百年，系爭392 地號土地由原告黃永村繼承取得，原告黃永村亦知悉黃宜濃於系爭392 地號土地興建A 部分建物乙事，惟原告斯時並未為反對興建之意思表示。

2.按最高法院96年度台上字第1526號民事判決意旨：「按民法第一百四十八條規定，權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。該所稱權利之行使是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失；比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋。是土地所有人於與他人訂立建屋之不定期使用借貸特約後，縱將其土地讓與第三人，依上揭誠信原則之規定，並參照本院四十八年台上字第一Ｏ六五號判例及司法院釋字第三四九號解釋之意旨，該受讓土地之第三人若知悉已有使用借貸特約存在，其行使該土地所有權之物上請求權，即有違誠信原則而不得為之。」

3.據上，本件原告與被告二人間乃係同宗族之人，原告明知被告二人之祖父黃學間存有無償之使用，然原告仍於繼承取得系爭392 地號土地所有權後提起本訴訟，行使物上請求權主張拆屋還地。又系爭A 部分建物拆除後，將導致被告無可棲身之處所，權衡原告之權利行使以及被告所受之損害，原告上開權利行使顯係不當，有違誠信原則，本件原告請求拆屋還地，實屬無據。

4.並答辯聲明：原告之訴駁回；訴訟費用由原告負擔。

㈡、被告黃啟禎則以：

1.土地是我的爺爺留下的，父親過世後則留給我。原告是我的叔叔，十多年前我有向原告表示將土地賣給我，但原告表示讓我去住，不會趕我走。我圍籬笆時原告也知情，並表示可以圍籬笆，但不能蓋房子。土地是原告的名字，是因為當時登記需要費用，所以只有用大兒子的名義去登記。祖先留下來的土地，兄弟應該都有權利。當初原告也有說讓我們去住，不會向我們請求主張，但現在卻沒有與我商量，也沒有表示何時要使用土地，就直接提告。

2.我願意以合理價格向原告承買，但系爭土地上有水溝，並非全部土地皆可使用，價格不應過高。

貳、反訴部分：

一、反訴原告黃來富起訴主張：

㈠、本件反訴原告為系爭392 地號土地之占有人，且亦已於本訴中提起反訴，請求確認系爭土地A 部分地上權登記請求權存在及命所有權人即反訴被告容忍為地上權登記，依前開實務見解，鈞院應就反訴原告是否具備時效取得地上權之要件，為實體裁判。

㈡、本件反訴原告以公然、繼續且和平占有系爭392 地號土地超過20年，期間反訴原告均係以行使地上權之意思占用系爭392 地號土地，查系爭土地之地價稅於10年前均係反訴原告之父母親繳納，且國稅局之稅單上亦明確記載系爭392 地號土地管理人為反訴原告之祖父黃學，反訴原告及其父母親均知悉系爭392 地號土地為反訴被告所有，惟因渠等係在系爭392 地號土地上興建A 部分建物使用系爭392 地號土地之人，自係願意負擔繳付地價稅之責。

㈢、按民法第772條準用同法第769條或第770 條之規定主張因時效取得地上權者，須以行使地上權之意思而占有他人之土地，經過一定之期間，始得請求登記為地上權人。本件反訴原告均係以管理人身分，占有使用系爭392 地號土地，且自行負擔繳交系爭土地之地價稅，顯見反訴原告係以行使地上權之意思而占用系爭土地，且已公然、繼續且和平占有系爭392 地號土地超過20年，反訴原告主張時效取得地上權登記請求權，顯屬有據。

㈣、並聲明：1.確認反訴原告黃來富就反訴被告黃永村所有坐落嘉義縣○○鄉○○段000 地號土地，如嘉義縣水上地政事務所106 年7 月5 日複丈成果圖所示編號A 部份，面積共181.01平方公尺有地上權登記請求權存在。2.反訴被告黃永村所有坐落嘉義縣○○鄉○○段000 地號土地，如嘉義縣水上地政事務所106 年7 月5 日複丈成果圖所示編號A 部份，面積共180.01平方公尺土地應容忍反訴原告黃來富辦理地上權登記。

二、反訴被告則以：

㈠、按「占有使用他人之土地，其原因固屬不一，然必以『行使地上權』之意思而占有，始符合因時效取得地上權之第一要件。此項行使地上權之意思，依民法第九百四十四條第一項規定，既不在『推定』之列，即須由占有人負證明之責。」、「主張因時效取得地上權者，須以行使地上權之意思而占有他人之土地，經過一定之期間，始得請求登記為地上權人，此項意思須由占有人負證明之責。因此，占有土地建築房屋，非必皆以行使地上權之意思而占有，故如主張以行使地上權之意思而占有者，應負舉證責任。」最高法院86年度台上字第619號判決意旨、臺灣高等法院105年度上國字第16號判決意旨參照。次按「因時效完成而取得地上權或地上權登記請求權者，其成立要件之一，係行為人必以行使地上權之意思，而持續占有他人之土地，若占有人與土地所有人間有租賃契約，且亦約定租賃期間為二年或三年不等之定期租賃關係，此時則顯無地上權，該占有行為亦非以行使地上權之意思，占有使用系爭土地，自不生因時效而取得地上權之情形。」，最高法院98年度台上字第1978號判決意旨參照。

㈡、查反訴原告自未舉證證明其主張，本件反訴原告雖以反訴原告之父母10年前繳納系爭土地之地價稅為其主張，惟反訴原告迄今未提出任何繳納之證明，難認反訴原告之主張為可採，且函復稅籍資料與本件無關，又稅賦乃行政法規所生，難以逕認有民法上權利，亦不容曲解為行使地上權之意思。次查，嘉義縣政府稅務局106 年8 月1 日嘉縣財稅房字第1060110829號函所檢附反訴原告所有房屋之稅籍資料，反訴原告及家屬所有建物坐落之基地均非系爭392 地號土地，以難認與本件有關。

㈢、此外，依反訴原告於本訴主張，黃學最初係耕作或使用系爭392 地號土地，且黃胡貌及黃啟禎應訴之初均未提及時效取得地上權之情節，足認反訴原告及其家屬自始未以行使地上權之意思占有系爭392 地號土地。觀諸黃啟禎自述「土地是我爺爺古早時代就留下來的，我父親過世留給我，黃永村是我的叔叔，10多年前有去找黃永村，黃永村，向黃永村表示說土地不然賣給我，如果我可能就跟黃永村買」云云、黃胡貌在世時經訴訟代理人供稱「所興建的建物在20、30年前已經興建完成，且黃永村已經知悉，係由黃胡貌的配偶黃宜濃所建造，黃永村是知悉且有默示同意」云云，姑且不論渠等之主張是否為真實，然訴訟之初，黃胡貌即黃啟禎均無人提及係以行使地上權之意思占有系爭392 地號土地，反而待黃胡貌過世，由反訴原告承受訴訟後，始由反訴原告主張時效取得地上權，且數年前有行使地上權之意思，顯見反訴原告並不知當時之情形，臨訟始為上開主張，自無足採憑。

㈣、綜上，反訴原告於本訴係主張耕作或使用云云，反訴卻主張係基於行使地上權而建造房屋云云，已互為齟齬，又無從證明於占有系爭392 地號土地之初係基於行使地上權之意思，即難認與時效取得地上權之要件相符

㈤、並答辯聲明：反訴原告之訴駁回；反訴費用由反訴原告負擔。

丙、本院之判斷：

壹、本訴部分：

一、原告起訴主張坐落系爭土地為伊所有，訴外人黃胡貌即被告黃來富之被繼承人未經伊之同意，興建地上建物及種植龍眼樹；被告黃啟禎未經伊之同意在系爭土地興建豬舍、雞寮、菜園，經伊多次催告應將系爭土地上地上物移除，均未獲置理。其等無權占用系爭土地，侵害伊之權益，因而訴請判命被告黃來富、黃啟禎應將地上物移除，並將土地交還原告。被告黃來富抗辯稱，系爭土地原為伊曾祖父所有，伊祖父黃學與原告之父黃見為兄弟關係，僅因系爭土地登記在原告之父黃見名下，黃見過世後，由原告繼承取得。日據時期黃見無條件同意伊之祖父黃學在地上耕作使用，40年間，伊之父黃宜濃即在系爭土地上興建附圖所示A 部分建物，原告亦知悉此事，並未為反對之表示，故伊有權繼續占有系爭土地云云。被告黃啟禎則以原告為伊之叔叔，十多年前原告表示讓伊繼續住下去，伊圍籬笆之事原告亦知情，只要不興建房子即可等語置辯。

二、經查，系爭土地為原告所有，有土地登記第一類謄本乙紙可證。（見本院卷第85頁）地上目前有被告黃來富繼承自黃胡貌所有之如附圖所示A 部分之住宅，面積181.01平方公尺，附圖所示E 、F 、G 部分種植龍眼樹，面積分別為0.22平方公尺、0.18平方公尺、0.42平方公尺；附圖所示B 、C 、D部分有被告黃啟禎所有之豬舍、雞寮、菜園，面積分別為20.41 平方公尺、63.38 平方公尺、107.27平方公尺等情，業經本院履勘現場，製作有勘驗筆錄乙份附卷可稽。（見本院卷第57-63 頁）並囑託嘉義縣水上地政事務所繪製複丈成果圖乙份在卷足憑。（見本院卷第111 頁）兩造對此亦不爭執，可堪信為真實。

三、按以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任。被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之。如不能證明，則應認原告之請求為有理由。（最高法院72年度台上字第1552號判決意旨參照）

四、經查，系爭土地為原告於69年間因繼承取得所有權，此有土地登記第一類謄本乙紙可證。（見本院卷第85頁）即已足以證明原告為系爭土地之所有權人，至於其前手即被繼承人係如何取得系爭土地之所有權，則非所問。故被告黃來富雖辯稱系爭土地原為其曾祖父所有，其祖父黃學與黃見為兄弟，僅因原告之父黃見為長子，故登記為黃見所有，其祖父黃學未獲登記云云。被告黃來富就此非唯未舉證以實其說，已難採信。縱認確有其事，並不影響原告為系爭土地所有權人之地位。又被告黃來富、黃啟禎均辯稱原告曾同意其等在系爭土地興建建物及占有使用云云。然查，被告黃來富、黃啟禎卻均未能舉證證明原告確有同意其等占有使用系爭土地之情事，則揆諸前揭判決意旨，其等二人空言抗辯有占有之正當權源，亦均不可採。

五、按無法律上原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第179 條定有明文。而無權占有他人之土地，依社會通常觀念可能獲得相當於租金之利益，並致土地所有權人無法對土地為使用收益，而受有同額之損害，為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號判例參照）。次按，土地法第97條第1 項規定：「城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息百分之十為限」；同法第105 條規定：「第九十七條、第九十九條及第一百零一條之規定，於租用基地建築房屋均準用之。」又所謂土地之總價額，係指法定地價而言，土地所有權人依土地法所申報之地價為法定地價，土地法施行法第25條、土地法第148 條分別定有明文。再按，基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置、工商業繁榮之程度、承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定，並非必達申報總地價年息10％最高額，最高法院固著有68年度台上字第3071號判例意旨可參。本院審酌被告黃來富、黃啟禎，無權占用原告所有系爭土地，分別供作住宅、豬舍、雞舍、菜園等用途。而原告所有系爭土地乃位於鹿草鄉三角村，為農村社區土地，當地居民多數以務農維生，缺乏商業經濟活動，業據本院履勘現場，並製作勘驗筆錄在卷足憑（見本院卷第57-63 頁）。本院審酌認原告以系爭土地申報地價總價額年息5 ％計算不當得利，尚屬適當。又系爭土地申報地價為每平方公尺424 元，此有地價第一類謄本乙份附卷可稽。（見本院卷第207 頁）因此，原告得請求被告黃來富自起訴之日即106 年4 月26日回溯5 年之損害金19,274元【計算式：424 元/ 平方公尺×181.83平方公尺×5%×5年＝19,274元，元以下四捨五入】，及自起訴狀繕本送達翌日即106 年5 月9 日起至清償日止，按年息百分之5 計算之遲延利息。及自106 年5 月9 日起至交還土地之日止，按月給付321 元之損害金【計算式：424 元/ 平方公尺×181.83平方公尺×5%÷12＝321 元，元以下四捨五入】，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。原告得請求被告黃啟禎自起訴之日即106 年4 月26日回溯5 年之損害金20,252元【計算式：424 元/ 平方公尺×191.06平方公尺×5%×5 年＝20,252元，元以下四捨五入】，及自起訴狀繕本送達翌日即106 年5 月6 日起至清償日止，按年息百分之5 計算之遲延利息。及自106 年5 月6 日起至交還土地之日止，按月給付337 元之損害金【計算式：424 元/ 平方公尺×191.06平方公尺×5%÷12＝338 元，元以下四捨五入】，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。

六、綜上所述，原告本於民法第767 條之物上請求權及第179 條之不當得利請求權等法律關係，請求㈠、被告黃來富應將坐落嘉義縣○○鄉○○段000 地號土地如附圖（嘉義縣水上地政事務所106 年7 月5 日複丈成果圖）所示編號A 面積181.01平方公尺之建物拆除，及將編號E 面積0.22平方公尺、編號F 面積0.18平方公尺、編號G 面積0.42平方公尺之龍眼樹剷除，並將如附圖所示編號A 、E 、F 、G 面積共18 1.83平方公尺之土地返還原告。㈡、被告黃來富應給付原告19,274元，及自106 年5 月9 日起至清償日止，按年息百分之5計算之遲延利息。及自106 年5 月9 日起至交還前揭土地之日止，按月給付321 元之損害金。㈢、被告黃啟禎應將坐落嘉義縣○○鄉○○段000 地號土地如附圖所示編號B 面積20.41 平方公尺、編號C 面積63.38 平方公尺之地上物拆除，及將附圖所示編號D 面積107.27平方公尺之菜園剷除，並將如附圖所示編號B 、C 、D 面積共191.06平方公尺之土地返還原告。㈣、被告黃啟禎應給付原告20,252元及自106 年5月6 日起至清償日止，按年息百分之5 計算之遲延利息。及自106 年5 月6 日起至交還前揭土地之日止，按月給付338元之損害金。均為有理由，應予准許。逾此部分之請求，於法無據，應予駁回。

七、又本件待證事實已臻明瞭，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，對判決之結果已不生影響，爰不一一詳為審酌，併此敘明。

八、原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行。經核原告勝訴部分，因未逾500,000 元，依民事訴訟法第389 條第1 項第5 款之規定，法院應依職權宣告假執行，原告就其勝訴部分所為假執行之聲請，應視為僅促使法院發動其職權，爰依職權宣告假執行。

貳、反訴部分：

一、反訴原告黃來富主張反訴原告係以公然、繼續且和平占有系爭392 地號土地超過20年，期間反訴原告均係以行使地上權之意思占用系爭392 地號土地。反訴原告均係以管理人身分，占有使用系爭392 地號土地，且自行負擔繳交系爭土地之地價稅，顯見反訴原告係以行使地上權之意思而占用系爭土地，且已公然、繼續且和平占有系爭392 地號土地超過20年，反訴原告主張時效取得地上權登記請求權，顯屬有據云云。反訴被告則以反訴原告於本訴主張，黃學最初係耕作或使用系爭392 地號土地，且黃胡貌及黃啟禎應訴之初均未提及時效取得地上權之情節，足認反訴原告及其家屬自始未以行使地上權之意思占有系爭392 地號土地等語置辯。

二、按占有人在他人土地上有建築物或其他工作物或竹木，可能係基於侵權行為之意思，亦可能基於越界建築使用，亦或界址不明致誤認他人土地為自己所有，或因不知為他人土地而誤為占有使用……等等，原因多端，尚難僅以占有人在他人土地上有建築物之客觀事實，即認占有人係基於行使地上權之意思而占有。（最高法院100 年度台再字第6 號判決意旨參照）經查，反訴原告黃胡貌（已歿，由繼承人黃來富承受訴訟）於本件本訴應訴之初，以反訴被告之父黃見於日據時期即無條件同意承受訴訟人黃來富之祖父黃學於系爭392 號土地上耕作及使用，迨至40年間，反訴原告黃胡貌之夫黃宜濃於系爭土地上興建房屋，當時系爭土地由反訴被告黃永村繼承取得，反訴被告亦知悉此事，未為反對之表示等語，並未主張係以行使地上權之意思而占有系爭土地。衡情，反訴原告如自始即以行使地上權之意思而占有系爭土地，理應於本件本訴審理之初即以行使地上權之意思而為抗辯，斷無於本訴審理之初以其他理由抗辯，迨至本件本訴部分審理至一定程度後，始改以行使地上權之意思而占有系爭土地而為抗辯，反訴原告如此抗辯顯係臨訟杜撰，不足採信。反訴原告雖另主張系爭土地之地價稅於10年前即由反訴原告黃胡貌繳納，且稅單上亦明確記載管理人為黃來富之祖父黃學，足認反訴原告係以行使地上權之意思而占有系爭土地云云。然查，本院依反訴原告之請求向嘉義縣財政稅務局調取系爭土地上建物門牌號碼為嘉義縣○○鄉○○村00鄰00號房屋稅籍資料，其中房屋稅籍編號11145245000 之房屋納稅義務人固記載為黃學，但其坐落之地號為鹿草鄉66地號，顯然與系爭土地無關。另外，房屋稅籍編號11145248000 之房屋納稅義務人雖為黃來富，但卻無關於坐落土地地號之記載，此有嘉義縣財政稅務局106 年8 月1 日嘉縣財稅房字第10601108 29號函及所附之房屋稅籍紀錄表乙紙附卷可稽。（見本院卷第167-169 頁）以上均不足以證明反訴原告黃來富之被繼承人黃胡貌有繳納系爭土地地價稅之事實。縱認有繳納之事實，亦不足以證明其占有系爭土地係基於行使地上權之意思而為之。

三、綜上所述，反訴原告無法證明係以行使地上權之意思而占有系爭土地，則其請求㈠、確認對於系爭土地如附圖所示編號A 部份，面積共181.01平方公尺土地有地上權登記請求權存在。㈡、反訴被告應容忍反訴原告黃來富就上開土地辦理地上權登記。均無理由，應予駁回。

四、又本件待證事實已臻明瞭，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，對判決之結果已不生影響，爰不一一詳為審酌，併此敘明。

據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第389 條第1 項第5 款；反訴原告之訴無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。