豐原簡易庭103年度豐勞簡字第7號

台灣台中地方法院豐原簡易庭民事判決　103年度豐勞簡字第7號

原告

王志瑋

被告

葉欣媛即秉欣汽車修護廠

上列當事人間給付資遣費等事件，本院於中華民國104年4月14日言詞辯論終結，本院判決如下：

主文

事實及理由

甲、程序事項按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限。民事訴訟法第255條第1項第2、3、7款定有明文。茲原告起訴時，原聲明請求「1.被告應給付原告新臺幣(下同)140,784元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，依年息百分之五計算之利息。2.訴訟費用由被告負擔。」；嗣於中華民國(下同)103年11月28日具狀變更為：「1.被告應給付原告106,047元暨自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，依年息百分之五計算之利息。2.訴訟費用由被告負擔。」；又於103年12月19日具狀變更為：「1.被告應給付原告106,047元暨自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，依年息百分之五計算之利息。2.被告應開立非自願離職證明書予原告。3.訴訟費用由被告負擔。」，核屬減縮後再擴張應受判決事項之聲明，且其請求基礎事實同一、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，揆諸上開規定，應予准許。原告又於本件辯論終結後宣判前再具狀撤回「被告應開立非自願離職證明書予原告」之請求，核屬減縮應受判決事項之聲明無防礙被告之防禦及訴訟之終結，亦應准許。

乙、實體事項

壹、兩造之主張：

一、原告起訴聲明：1.被告應給付原告106,047元暨自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，依年息百分之五計算之利息。2.訴訟費用由被告負擔。

二、原告陳述略以：

㈠原告於102年2月14日至103年1月28日受僱於被告經營之秉欣汽車修護廠，擔任修護員一職。被告於103年1月27日無故片面解僱原告，亦未支付任何資遣費、預告工資，並短付原告任職期間依法應領之加班費，甚至每月從原告工資扣除其身為雇主應提撥之6%勞工退休金，有103年1月份薪資袋(其上記載資遣字樣，但被告該月並無給付任何資遣費給原告)，及臺中市勞動檢查處103年4月30日中市檢1字第00000000000號書函可稽，原告曾向臺中市政府勞工局申請勞資爭議調解，但調解未成立。是被告終止勞動契約不合法，兩造間之僱傭關係不因此消滅。經核被告違法解僱原告且未依約給付工資之行為，已該當勞動基準法第14條第1項第5款之規定，是原告依勞動基準法第14條第1項第5款之規定向被告終止勞動契約，以起訴狀繕本送達被告時為終止勞動契約之意思表示。

㈡原告請求項目及金額：

1、資遣費14,288元：原告遭被告違法解僱前6個月(即102年8月至103年1月)之薪資袋上之應支金額共148,107元，另依最高法院93年度臺上字第913號判決意旨，加班費亦屬工資，上開期間加班費共35,614元，原告已領之加班費4,812元，是該期間被告尚未支付之加班費共30,802元(計算式：35,614 -4,812 =30,802)，是該期間原告之總工資為178,909元(計算式：148,107+30,802 =178,909)，是原告平均每月工資為29,818元(計算式：178,9096=29,818)。而原告自102年2月14日至103年1月28日止之年資共345日，是原告依勞工退休金條例第12條可請求之資遣費為14,288元(計算式：29,818345/3601/2=14,288)。

2、預告工資9,939元：原告受僱於被告之期間，係繼續工作3個月以上而未滿1年者，依勞動基準法第16條規定，被告應給付10日預告期間之工資9,939元(計算式：月平均工資3010=29,8181030=9,939)。

3、勞工退休金13,060元：本件原告受僱於被告102年3月至103年1月共11個月，依原告102年5月至103年1月份之薪資袋可知，被告從原告之工資內扣除102年3月份至103年1月份6%之勞工退休金，共計13,060元，依臺灣高等法院102年度勞上易字第81號判決意旨、兩造勞動契約及民法第184條規定，被告自應給付該部分工資予原告。

4、短付之加班費68,760元：原告每日工作時間為早上10點至晚上9至12點不等，每日延長工時至少約3小時以上，是原告依兩造勞動契約、勞動基準法第24條及勞動基準法施行細則第20條之1第1款規定，請求被告給付短付之加班費68,760元，計算方式如修正版附表加班費計算表所示。

5、以上總計106,047元(計算式：資遣費14,288+預告工資9,939+勞工退休金13,060+加班費68,760=106,047)。

㈢被告違法解雇原告，業經原告依勞動基準法第14條終止兩造勞動契約，是被告應依據就業保險法第25條第3項規定發給非自願離職證明書予原告。

㈣綜上，爰原告依勞工退休金條例第12條、勞動基準法第16條、第24條、兩造勞動契約、民法第184條及就業保險法第25條第3項，訴請被告給付資遣費、預告工資、從原告之工資內扣除之6%勞工退休金、短付之加班費及非自願離職證明書等語。

㈤提出：臺中市政府勞工局勞資爭議調解紀錄、薪資袋、臺中市勞動檢查處103年4月30日中市檢1字第00000000000號書函、出勤簿、勞動部勞工保險局網頁1紙等影本附卷為證。

三、對被告抗辯之陳述：

㈠關於被告是否違法解雇原告，說明如下：

1、原告遭被告違法解雇日期應更正為103年1月28日，而非103年1月27日。由於原告所提出之出勤簿係於103年1月27日翻拍，且103年1月份出勤簿，原告僅簽到103年1月27日。又現今距103年1月28日已有一段時日，因此原告誤記係103年1月27日遭被告違法解雇，加上兩造於103年4月9日在臺中市政府勞工局進行勞資爭議調解時，被告也未就此異議，故原告提起本訴時就遭被告違法解雇之時點錯誤主張。

2、原告否認係自行於103年1月28日口頭離職，事實上乃被告於103年1月28日無故片面解雇原告，有103年1月份薪資袋上記載「資遣」之字樣及臺中市勞動檢查處函、勞資爭議調解紀錄可稽，不容被告曲解「資遣」之意思。又被告於103年1月28日無故片面解雇原告後，被告為避免因其違法解雇原告而需支付原告資遣費、預告工資等款項，竟於103年3月17日發存證信函表示係原告自行口頭辭職等諸多不實指控，不能以前揭存證信函為對原告不利之認定。

3、承上，被告辯稱係依勞動基準法第12條第1項第4、6款規定解雇原告，並舉103年3月17日存證信函為佐，惟該存證信函僅係被告片面之書面陳述，並無任何證據可證原告有勞動基準法第12條第1項第4、6款而得解雇之情事，且原告收受上開存證信函後旋即於103年3月21日向臺中市政府勞工局申請勞資爭議調解，並主張係被告違法解雇原告，此有臺中市政府勞工局勞資爭議調解紀錄可證，是被告稱原告收受上開存證信函後並無任何書面反駁云云，並非事實。再者，依臺灣高等法院101年度勞上字第130號民事判決意旨，勞動基準法第12條第1項第4款，勞工有違反勞動契約或工作規則，情節重大者，雇主得不經預告終止契約。此一不經預告終止勞動契約之行為，乃雇主依前揭法條規定，以單方行為變更雙方法律關係，依照舉證責任分配原則，雇主應舉證證明其終止勞動契約合於上開法律規定之事實。本件被告無法舉證證明合於前揭法規，是被告解雇原告自非適法。

㈡關於勞工退休金，說明如下：

1、原告獲聘之初，被告係向原告表示基本底薪為2萬5千元，且被告並無向原告表示該2萬5千元包含全勤獎金、健保費、勞保費、雇主依法提撥6%勞工退休金及加班費補助，嗣原告於任職後領取薪資時，始發現所領之每月薪資均與當初兩造議定之薪資不符。

2、被告辯稱係原告向其表示有關雇主依法應提撥6%退休金部份，直接併入月薪供原告支領而無需提繳至原告退休金專戶等語，惟被告確實從102年5月至103年1月份原告之工資內扣除僱主應提撥之勞工退休金，有臺中市勞動檢查處函、兩造勞動契約末頁增列之附註、102年5月至103年1月份之薪資袋、被告提出之僱主每月應提撥6%勞工退休金之繳款證明可證，是被告所辯不足可採。況，事實上係被告違法未提撥6%退休金，於102年4、5月間遭勞保局查悉並發函要求被告應依法提撥6%勞工退休金，被告始強硬要求從原告每月工資中扣除雇主應提撥之6%退休金，並要求於兩造勞動契約末頁增列附註：「甲乙雙方同意，每月雇主提撥6%退休金由乙方每月薪資扣除，甲方代為繳款，恐口無憑，特立此約」。然而，按勞工退休金條例第6條及第14條第1項，雇主需按月為勞工提繳工資6%以上之退休金，此為雇主應負之義務，雇主不得於勞工之薪資中扣除，而轉嫁由勞工自行負擔。是兩造勞動契約末頁增列之附註，已違反上揭強制規定而無效。

㈢關於102年2月至103年1月之加班費，說明如下：

1、原告對於每日上班時間為早上10時至晚上8時不爭執，惟據兩造所提之出勤簿可知，原告每日下班時間大部份均超過晚上8時，且被告業經臺中市勞動檢查處派員檢查發現確實未依規定給付延長工作時間工資在案，足見原告確實有加班而被告有短付原告加班費之情事。

2、被告所提出之加班單係被告臨訟而製作之文書，兩造並無約定加班應填寫加班單，此觀兩造之勞動契約即明，是被告所提之加班單並無法證明原告加班應填寫加班單之事實。況，原告從未見過被告提出之加班申請單，被告更不曾告知加班應填加班申請單。且依原告提出之薪資袋，可知被告確實有因原告加班而給付部分加班費，是不能以原告未填寫加班申請單即認定原告無加班情事。其次，被告以原告未填加班申請單、出勤簿加班欄位為空白、出勤簿時間僅能證明原告離廠時間，原告係自願留廠為由，主張原告並無每日正常工時8小時外之加班情事，卻又辯稱被告已於原告月領薪資中給付原告兩週工時超過法定84小時部份之加班費及星期六加班與平日加班不同，無須另填加班單，被告前揭所辯，顯然矛盾，不足可採。再者，依勞動基準法第30條第5項可知，出勤記錄所記載者乃勞工每日工作時數，故判斷勞工有無加班及確認勞工每日工作及加班時數，應以出勤紀錄為認定基礎。況，勞資間均關切勞工工作時數及薪資之計算，依一般社會通念，出勤簿所記載者即係勞工實際工作之時數，並無記載勞工離廠時間之可能，且觀證人張羽冰及陳沅鴻所述，根本無法證明出勤簿上原告所填載之簽退時間僅係原告離廠時間，是本件出勤簿上原告所填載之簽到簽退時間，即為原告每日之工作時間，被告以原告自願留廠、聊天、玩手機或打棒球為由，辯稱出勤簿上之簽退時間僅係原告離廠時間，顯不足採。又被告辯稱原告浮報出勤簿云云，惟原告於出勤簿上填寫之簽到簽退時間，均有被告確認無誤後蓋章或簽名於上(出勤簿上Kelly即為被告)，可證原告並無造假之情事。

3、由於被告係於102年5月13日始拿出出勤簿要求原告紀錄每日出勤工作時數，因此原告無法提出102年5月12日以前之出勤記錄，然被告身為僱主，本應依勞動基準法第30條第5項紀錄勞工出勤情形，且被告必須有原告出勤紀錄才能計算每月薪資。從而被告應提出102年2月14日至102年5月12日之原告出勤記錄，以利本件事實釐清。

㈣被告辯稱就臺中市勞動檢查處所指違反勞動基準法部分已提出訴願但尚未裁決，不得依臺中市勞動檢查處函為不利認定云云，惟依據臺灣高等法院103年度勞上字第39號民事判決意旨，行政機關依其執掌所為之認定，法院於審判案件時本不受其拘束，仍應依獨立確信之判斷認定事實、適用法律，是本件原告主張被告從原告工資扣除102年3月份至103年1月份6％勞工退休金及短付102年2月至103年1月份之加班費部分，法院自得依據全卷證據資料包含原告所提出之臺中市勞動檢查處函，判斷前開事實之有無、原告請求有無理由，並不受勞動部訴願審議委員會之訴願決定拘束。況，原告尚提出兩造之勞動契約、原告薪資袋、出勤簿等，足以證明前開事實，不容被告空言否認。

㈤關於證人之證詞，說明如下：

1、證人張羽冰之證詞偏頗不足可採。蓋被告僅僱請原告一名員工，而證人張羽冰係被告之親戚，並非被告公司員工，根本無法確切知悉原告何時上下班，且證人張羽冰自承看到原告的時間已記不清楚，其次，看到原告時，亦不曾詢問原告是否加班，惟證人張羽冰卻能明確肯定每次看到原告下班時間都在打棒球、玩手機等，顯然矛盾，不足可採。況，原告於被告及證人張羽冰在場情形下，如果毫不避諱地在工作時間打棒球、玩手機等，被告及證人張羽冰豈可能未制止，而容忍原告偷懶長達半年之久。再者，兩造不曾約定加班應填加班單，且被告不曾要求員工填寫加班申請單，又依原告之薪資袋可知，被告確實有因原告加班而給付部分加班費，是證人張羽冰稱原告未填寫加班申請單並不能證明原告無加班之情事。

2、被告僅僱請原告一名員工，已如前述，證人陳沅鴻並非被告公司員工未能知悉原告下班時間，且自承不清楚原告是否在加班，惟證人陳沅鴻卻表示「平時是下班時間至被告公司」看到原告在打棒球、玩手機等語，證人陳沅鴻證詞顯然矛盾。況，證人陳沅鴻不僅係被告公司之客戶，且與被告生意上有合作關係，基於現實情況，其證詞偏頗不足可採。

四、被告聲明：1.原告之訴駁回。2.訴訟費用由原告負擔。

五、被告陳述略以：

㈠關於被告是否違法解雇原告，說明如下：

1、原告於被告公司擔任學徒期間，學習態度欠佳，動輒遲到、無故缺班請假，最終於103年1月28日到班後向被告口頭請辭，並自當日下班後即未再到班，然因原告未辦妥離職及交接手續，形同惡離，被告幾經聯繫未果後迫於無奈，乃以存證信函依勞動基準法第12條第4款及第6款之規定予以免職，有103年3月17日大雅郵局95號存證信函可稽，原告於收受存證信函後，並無提出任何書面反駁。再者，臺中市勞動檢查處函及勞資爭議調解均查無被告有違法解雇原告之情事，原告據以為證，實屬無稽。

2、原告稱103年1月27日遭被告無故片面解雇，惟依原告之出勤記錄，原告最終上班日為103年1月28日，按原告所稱理應於28日無再赴被告公司上班之可能，惟原告於28日仍屬正常上下班狀態，是原告所稱顯與事實不符。且原告於被告提出1月28日原告仍有到班之證物即103年1月份簽到簿後，即辯稱1月28日始遭被告非法解僱，並要求更正，顯見其主張不足可採。再者，原告稱103年1月份薪資袋上有資遣字樣卻未給付資遣費，然被告係因原告請辭，為避免日後糾紛，遂列出明細及金額，並無違法解僱原告，且依最高法院19年上字第28號判例意旨，103年1月份薪資袋全文為「日薪+年終+資遣共26,107元」，亦即原告當月支薪為日薪16,107元+年終10,000元+資遣0元，合計26,107元，原告所稱顯然有違誤。

㈡關於勞工退休金，說明如下：

1、原告之每月薪資為基本底薪19,047元，係另外加全勤獎金2,000元、健保費849元、勞保費345元、雇主應提撥之6%勞工退休金1,152元及兩週工時如超過法定84小時之加班費補助1,607元等項目，其每月薪資總額始達25,000元(計算式：19,047+2,000+849+345+1,152元+1,607=25,000)，換言之，如不加計6%勞工退休金1,152元，原告薪資總額原本應僅為23,848元，上開薪資結構原告知之甚詳，惟因原告表示為活化個人每月可用薪資，欲直接支領有關僱主應提撥之6%勞工退休金，被告因而未提繳至退休金專戶。俟被告接獲勞保局公文後，始知悉依法應為原告提繳6%勞工退休金，遂於102年5月10日在勞動契約附註載明，從原告每月薪資扣除。從而雇主應提撥之6%勞工退休金，被告已依法提撥，而被告所扣除之金額係為避免重複給付，並業經兩造書面同意後始依約定予以扣除。是被告並無從原告之工資扣除雇主應提撥之6%勞工退休金，原告所稱意圖不當得利。

2、承上，原告薪資結構總額25,000元包含雇主應提撥6%退休金，被告既已依法提繳，原告自不得再享有薪資結構總額中6%退休金之利益，否則即重複給付，造成不當得利，被告依法減發溢領之6%退休金金額，於法有據。再者，兩造於102年5月10日在勞動契約末頁附註：「甲乙雙方同意，每月雇主提撥6%退休金由乙方每月薪資扣除，甲方代為繳款，恐口無憑，特立此約」等字樣，其真意係乙方獲聘之際，要求甲方併入薪資總額不予提繳，直接撥付給乙方之6%退休金，應由甲方依法代為提繳至乙方之退休金專戶，甲方已提繳之金額應自乙方每月薪資總額中扣除，以免重複給付。是被告依約所扣除之金額，係被告依法為原告提繳之退休金，被告依約辦理並無原告所稱違法扣除6%退休金之情事。

㈢關於短付之加班費，說明如下：

1、原告之上班時間，兩造議定係早上10點至晚上8點止(期間含中午晚上各一小時用餐休息時間)，原告於晚上8點即可下班，又因原告為學徒，專業技能尚不能滿足被告公司需求，是以被告自無要求原告加班之必要性，惟被告為助原告習得一技之長，同意如有求教研討專業技能與知識之意願，得利用下班時間晚上8點後留廠請教，然不能據此向被告請求加班費。上開約定經原告同意後，原告從未因此要求加班費，惟今卻以簽到紀錄要求加班費。然而，原告於簽到記錄所簽退之時間，僅能證明原告離廠之時間，並不能證明其確實有加班之事實，且其留廠多數時間係在聊天打棒球，此有證人張羽冰、陳沅鴻可證。

2、原告以出勤簿簽退紀錄主張有參與加班進而要求加班費，惟被告未曾受理原告之加班單，出勤簿加班欄亦無原告簽到加班之記錄，是原告請求無理由。蓋依據被告內規，加班需填製加班單並經主管核可，方得核算加班費，原告明知加班需填加班單，卻無填製任何加班申請單，且觀原告所提之102年5月至103年1月簽到簿內容，僅有原告上下班簽到記錄，加班欄位一片空白，其次，被告於簽到簿空白處簽名，僅係承認原告當日有到班，並非承認原告當日有加班之事實，從而可證原告並無每日正常8小時外之超時工時，自無應給付而未給付之加班費。

3、原告以出勤簿及加班費計算表請求加班費，惟經比對上開二者後，出勤簿上下班天數及時間，與加班費計算表三所示加班天數及加班工時，並不符合。以102年6月為例，出勤簿原告簽到出勤日數共20天，休假或請假共10天，當月最晚簽退下班時間為6月28日下午10點，其餘下班簽退時間均在下午8點至9點半之間，甚至6月29日係下午5點半簽退，惟原告加班費計表計算，當月每日工時超過8小時之加班日數竟達25天，明顯浮報造假加班天數。其次，原告主張之其他月份亦造假浮報加班天數，況原告並未提出102年2月、3月、4月之出勤簽到記錄，何以認定上開月份加班天數為13天、26天、25天，且何以認定每月加班費達3小時，是原告所稱之加班天數及工時確有浮報，原告主張不足可採。再者，原告以被告簽名辯稱並無浮報加班天數及加班工時，惟事實上，原告所浮報者係前開所述之起訴狀中請求被告應給付加班費之加班費計算式，而非簽到簿，如原告無浮報何須縮減訴之聲明及請求金額？是不論原告如何修正美化計算式及數字內容，被告均否認其真正。

4、原告獲聘之初即與被告約定每週六均須上班，由於此為固定模式，且與每日正常8小時外之加班須另填加班單之性質不同，自無再另填加班單之必要，次因被告逕將原告兩週工時超過法定84小時之加班費核算併入原告每月應領薪資總額，是原告薪資袋所列加班費係原告兩週工時超過84小時之加班費，並非平日工時超過8小時之加班費，原告藉此陳稱被告曾給付加班費，並反駁證人張羽冰之證詞，而稱無須填具加班申請單，殊不可採。再者，由於下班後屬於自由時間，從而原告下班後自願留廠，於廠區玩手機或打棒球，被告無權管理督導，況，原告並未參與加班，被告亦未因此給付加班費，因此只要不影響廠務運作，自無人干涉。原告據此反駁證人證詞之真實，洵屬無稽。

5、按臺灣板橋地方法院96年度勞訴字第65號民事判決及臺灣臺北地方法院98年度北勞簡字第44號簡易民事判決意旨，勞基法第24條、第32條明定：「雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間之工資依左列標準加給之…」、「雇主有使勞工在正常工作時間以外工作之必要者，雇主經工會同意，如事業單位無工會者，經勞資會議同意後，得將工作時間延長之」，準此勞工有在正常工作時間以外工作之必要，須雇主經工會或勞工同意，並報當地主管機關核備後，方得於同法第30條所規定之工作時間延長之，如未經雇主及勞工雙方同意，由勞工片面延長工時，則非合於規定之加班，勞工自不得以此依同法第24條之規定向雇主請求加給工資。況且民法上僱傭契約為雙務契約，由僱用人與受僱人雙方約定，由受僱人於一定或不定期限內為為僱用人服勞務，僱用給付報酬為要件，而所謂受僱人於一定或不定期限內提供勞務，自應依僱傭契約之性質而定，除非一些特殊性質之工作，一般情形而言，受僱人所提供之勞務應於正常上班時間為之，是受僱人如有於正常上班時間無法完成工作，須再延長工時，自須與僱用人另行約定，由受僱人加班，僱用人再予支給加班費，否則，不問受僱人於正常時間之工作效率或生產力，受僱人無須僱用人之同意，自行加班，即得逕向僱用人請求支給加班費，不只與民法上僱傭契約之本旨相背，亦有違勞基法之上開規定。因而雇主為管理需要，規定員工延長工時應事先申請經同意後始予准許，於法並無不合。倘若雇主並無使勞工在正常工作時間以外工作之必要，勞工自行逾時停留於公司內部，或未依雇主規定之程序申請加班，因雇主無法管控勞工是否確為職務之需而有延長工時之情形，勞工自不得向雇主請求給付加班費。而張羽冰、陳沅鴻證稱原告下班留廠並未提供勞務，不知原告是否加班，原告絕大多數都在玩手機或打擊練習，且張羽冰亦稱未見過原告之加班單，是縱使被告曾經勞工局認有違反勞動基準法第24條之情形，或縱使原告有留廠之情事，惟原告並無提供勞務即加班之事實，勞工局亦僅就勞工簽到紀錄認定延長工時，並未探究勞工是否有遵照規定提出申請加班或是否有加班之必要及事實存在，故不應以勞工局認定之裁罰作為本案判斷之基準。從而原告未符合被告之規定提出申請，且未證明加班之必要及事實，僅憑簽到簿之簽退時間，主張給付加班費，顯不足採。

㈣原告於被告每月應領薪資，被告已依兩造102年4月30日合意簽訂之勞動契約第三條、第十一條及附註之約定，全數以現金發放完畢，被告對原告並無應付而未付之工資，故原證2之臺中市勞動檢查處函所列缺失與事實不符，被告已依法提起訴願，勞動部訴願審議委員會截至目前仍依受理案號00000000-000C04審理中，尚未裁決，該案迄今尚未確定，原告據以為請求勞工退休金及加班費之依據，顯對被告有失公允。其次，臺中市政府勞工局僅依原告之片面之詞及薪資單、出勤簽到簿，即認定被告違法，勞工局勞動檢查處稽查過程明顯粗操，未深究兩造之契約及原告是否申請加班或有加班之事實，況，原告始終未提出具體事證，且屢屢遲至開庭前始遞呈書狀，延滯訴訟之意圖甚明，再者，依臺灣高等法院103年勞上字第39號民事判決意旨，行政機關依其職權所為之認定，法院不受其拘束。是上揭臺中市勞動檢查處函不足作為對被告不利認定之依據等語，資為抗辯。

㈤提出：大雅郵局95號存證信函影本、原告103年1月份出勤簽到簿影本、兩造102年4月30日勞動契約影本、被告繳納雇主每用應提撥6%勞工退休金證明即勞工保險局勞工退休金繳款單影本、被告加班申請單影本、臺中市政府103年7月10日府授勞動字第0000000000號函影本、勞動部訴願審議委員會案號00000000-000C04號訴願處理進度網路查詢結果影本、臺中市勞動檢查處103年4月30日中市檢1字第0000000000號函暨勞動檢查結果通知書影本等附卷為證，並請求傳喚證人張羽冰、陳沅鴻。

貳、得心證之理由：

一、本件原告主張：原告於102年2月14日至103年1月27日受僱於被告經營之秉欣汽車修護廠，擔任修護員一職。被告於103年1月27日無故片面解僱原告，亦未支付任何資遣費、預告工資，並短付原告任職期間依法應領之加班費，甚至每月從原告工資扣除其身為雇主應提撥之6%勞工退休金，原告曾向臺中市政府勞工局申請勞資爭議調解，但調解未成立。是被告終止勞動契約不合法，兩造間之僱傭關係不因此消滅。經核被告違法解僱原告且未依約給付工資之行為，已該當勞動基準法第14條第1項第5款之規定，是原告依勞動基準法第14條第1項第5款之規定向被告終止勞動契約，以起訴狀繕本送達被告時為終止勞動契約之意思表示，並請求被告應給付原告資譴費等等情；被告則以：是因原告違反工作守則而合法終止二造間之勞動契約，將原告解雇，原告不得請求資譴費等語資為抗辯；是本件先應查明者為二造間是何方有合法之權利終止二造之勞動契約？

二、經查：被告主張原告於被告公司擔任學徒期間，學習態度欠佳，動輒遲到、無故缺班請假，最終於103年1月28日到班後向被告口頭請辭，並自當日下班後即未再到班，然因原告未辦妥離職及交接手續，形同惡離，被告幾經聯繫未果後迫於無奈，乃以存證信函依勞動基準法第12條第4款及第6款之規定予以免職，有103年3月17日大雅郵局95號存證信函可稽，原告於收受存證信函後，並無提出任何書面反駁，因而認其終止二造間之勞動契約為合法；而原告否認係自行於103年1月28日口頭離職，認是被告於103年1月28日無故片面解雇原告，有103年1月份薪資袋上記載「資遣」之字樣及臺中市勞動檢查處函、勞資爭議調解紀錄可稽，不容被告曲解「資遣」之意思。又被告於103年1月28日無故片面解雇原告後，被告為避免因其違法解雇原告而需支付原告資遣費、預告工資等款項，竟於103年3月17日發存證信函表示係原告自行口頭辭職等諸多不實指控，不能以前揭存證信函為對原告不利之認定，而被告辯稱係依勞動基準法第12條第1項第4、6款規定解雇原告，並舉103年3月17日存證信函為佐，惟該存證信函僅係被告片面之書面陳述，並無任何證據可證原告有勞動基準法第12條第1項第4、6款而得解雇之情事，且原告收受上開存證信函後旋即於103年3月21日向臺中市政府勞工局申請勞資爭議調解，並主張係被告違法解雇原告，此有臺中市政府勞工局勞資爭議調解紀錄可證，是被告稱原告收受上開存證信函後並無任何書面反駁云云，並非事實。再者，依臺灣高等法院101年度勞上字第130號民事判決意旨，勞動基準法第12條第1項第4款，勞工有違反勞動契約或工作規則，情節重大者，雇主得不經預告終止契約。此一不經預告終止勞動契約之行為，乃雇主依前揭法條規定，以單方行為變更雙方法律關係，依照舉證責任分配原則，雇主應舉證證明其終止勞動契約合於上開法律規定之事實。本件被告無法舉證證明合於前揭法規，是被告解雇原告自非適法等語；按勞動基準法第12條第1項第4款、第6款、第2項分別規定「勞工有左列情形之一者，僱主得不經預告終止契約：四、違反勞動契約或工作規則，情節重大者。六、無正當理由繼續曠工三日，或一個月內曠工達六日者」、「僱主依前項第1款、第2款及第4款至第6款規定終止契約者，應自知悉其情形之日起，三十日內為之」；被告既主張原告有前引法條可不經預告終止二造間勞動契約之情事，原告又否認，被告即應負舉證之責，被告僅稱原告「學習態度欠佳，動輒遲到、無故缺班請假」，如屬實原告亦應證明該行為屬有違二造勞動契約之情節重大事由，被告對此並未能舉證以實其說；而如係原告有無正當理由繼續曠工三日，或一個月內曠工達六日之情形，被告亦應舉證證明之，被告亦不能證明，且即或有該等事項，依前引法條說明，亦應「自知悉其情形之日起，三十日內為之」，原告於103年1月28日離職，被告遲至同年3月17日始發存證信函表示終止二造間之勞動契約，早逾30日之不變期間，即或被告主張為實，亦己不得依前引法條來終止二造間之勞動契約，是被告之終止通知，並不生終止二造間勞動契約效力，先予說明；次查：勞動基準法第14條第1項第5款規定「有左列情形之一者，勞工得不經預告終止契約：五、僱主不依勞動契約給付工作報酬，或對於按件計酬之勞工不供給充分之工作者」；原告以被告未給付加班費為由(積欠理由如後述)不經預告終止二造間之勞動契約為有理由，應予准許。

三、原告終止二造間之勞動契約後，得向被告請求之項目，依原告之請求分述如下：

㈠資遣費14,288元部分：原告主張遭被告違法解僱前6個月(即102年8月至103年1月)之薪資袋上之應支金額共148,107元，另依最高法院93年度臺上字第913號判決意旨，加班費亦屬工資，上開期間加班費共35,614元，原告已領之加班費4,812元，是該期間被告尚未支付之加班費共30,802元(計算式：35,614 -4,812 =30,802)，是該期間原告之總工資為178,909元(計算式：148,107+30,802 =178,909)，是原告平均每月工資為29,818元(計算式：178,9096=29,818)。而原告自102年2月14日至103年1月28日止之年資共345日，是原告依勞工退休金條例第12條可請求之資遣費為14,2 88元(計算式：29,818345/3601/2=14,288)；被告則以：原告之每月薪資為基本底薪19,047元，係另外加全勤獎金2,000元、健保費849元、勞保費345元、雇主應提撥之6%勞工退休金1,152元及兩週工時如超過法定84小時之加班費補助1,607元等項目，其每月薪資總額始達25,000元(計算式：19,047+2,000+849+345+1,152元+1,607=25,000)，換言之，如不加計6%勞工退休金1,152元，原告薪資總額原本應僅為23,848元，上開薪資結構原告知之甚詳等語為辯；經查：本件原告是在103年1月28日離職為二造所不爭執，依原告所提被告支付薪資袋所示：原告於離職前六個月各領取薪資為26,107元(103年1月)、23,000元(102年12月)、23,000元(102年11月)、25,000元(102年10月)、25,000元(102年9月)、26,000元(102年8月)，其中102年8月計入加班費1,953元、同年9月953元、10月953元、11月953元；合併計算離職前六個月薪資為148,107元(計算式：26,107＋23,000＋23,000＋25,000＋25,000＋26,000＝148,107)，原告主張該薪資應另加原告有加班但被告未給付加班費之部分金額30,802元，(原告離職前六個月是否應有未計入之加班費及其金額多少如後所示加班費欄之陳述)，經本院查核認其加班費未計入之金額應為103年1月6,257元、102年12月3,381元、11月4,192元(5,145－953＝4,192)、10月7,863元(8,816－953＝7,863)、9月4,166元(5,119－953＝4,166)、8月4943元(6,896－1953＝4,943)，總計離職前6個月未計入之加班費總計為30,802元(6,257＋3,381＋4,192＋7,863＋4,166＋4,943)；則原告離職前六個月之薪資總金額為178,909元(30,802＋148,107＝178,909)；月平均工資為29,818元(178,909÷6＝29,818--元以下四捨五入)；按勞工退休金條例第12條第1項規定「勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條或----規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿一年發給2分之1個月之平均工資，未滿1年者，以比例計給；最高以發給6個月平均工資為限，不適用勞動基準法第17條之規定」，經查：原告在被告處任職是自102年2月14日至103年1月28日，工作年資未逾1年，僅工作11月又15日，其新制基數為89/186，則其可領取之資遣費為14,268元(29,818×89/186＝14,268--元以下四捨五入)，是原告請求被告給付資遣費14,268元，為有理由，應予准許，逾此部分之請求為無理由，應予駁回。

㈡預告工資9,939元部分：原告主張受僱於被告之期間，係繼續工作3個月以上而未滿1年者，依勞動基準法第16條規定，被告應給付10日預告期間之工資9,939元(計算式：月平均工資3010=29,8181030=9,939)；被告認是合法終止與原告間之勞動契約，而無給付責任；按勞動基準法第16條第1項、第3項分別規定「僱主依第11條或第13條但書規定終止勞動契約者，其預告期間依左列各款之規定：一、繼續工作三個月以上一年未滿者，於十日前預告之。二、繼續工作一年以上三年未滿者，於二十日前預告之。

三、繼續工作三年以上者，於三十日前預告之」、「僱主未依第1項規定期間預告而終止契約者，應給付預告期間之工資」；而同法第11條、第13條但書分別規定「非有左列情事之一者，僱主不得預告勞工終止勞動契約：一、歇業或轉讓時。二、虧損或業務緊縮時。三、不可抗力暫停工作在一個月以上時。四、業務性質變更，有減少勞工之必要，又無適當工作可供安置時。五、勞工對於所擔任之工作確不能勝任時」；「勞工在第50條規定之停止工作期間或第59條規定之醫療期間，僱主不得終止契約。但僱主因天災、事變或其他不可抗力致事業不能繼續，經報主管機關核定者，不在此限」；是預告工資僅是僱主在前列法定條件下未經預告不得己而終止與勞工之勞動契約時，僱主所應支付勞工之預告期間之工資規定，而在勞工主動終止與僱主間之勞動契約時並無規定適用或準用，而本件原告為勞工，主張依法終止與被告間之勞動契約，自無依勞動基準法第16條規定請求被告給付預告工資之理由，原告此部分之請求為無理由，不應准許。

㈢勞工退休金13,060元：原告主張原告受僱於被告自102年3月至103年1月共11個月，依原告102年5月至103年1月份之薪資袋可知，被告從原告之工資內扣除102年3月份至103年1月份6%之勞工退休金，共計13,060元，依臺灣高等法院102年度勞上易字第81號判決意旨、兩造勞動契約及民法第184條規定，被告自應給付該部分工資予原告；被告則以：原告表示為活化個人每月可用薪資，欲直接支領有關僱主應提撥之6%勞工退休金，被告因而未提繳至退休金專戶。俟被告接獲勞保局公文後，始知悉依法應為原告提繳6%勞工退休金，遂於102年5月10日在勞動契約附註載明，從原告每月薪資扣除。從而雇主應提撥之6%勞工退休金，被告已依法提撥，而被告所扣除之金額係為避免重複給付，並業經兩造書面同意後始依約定予以扣除。是被告並無從原告之工資扣除雇主應提撥之6%勞工退休金，再者，兩造於102年5月10日在勞動契約末頁附註：「甲乙雙方同意，每月雇主提撥6%退休金由乙方每月薪資扣除，甲方代為繳款，恐口無憑，特立此約」等字樣，其真意係乙方獲聘之際，要求甲方併入薪資總額不予提繳，直接撥付給乙方之6%退休金，應由甲方依法代為提繳至乙方之退休金專戶，甲方已提繳之金額應自乙方每月薪資總額中扣除，以免重複給付。是被告依約所扣除之金額，係被告依法為原告提繳之退休金，被告依約辦理並無原告所稱違法扣除6%退休金之情事資為抗辯；原告對被告所辯又稱：被告確實從102年5月至103年1月份原告之工資內扣除僱主應提撥之勞工退休金，有臺中市勞動檢查處函、兩造勞動契約末頁增列之附註、102年5月至103年1月份之薪資袋、被告提出之僱主每月應提撥6%勞工退休金之繳款證明可證，是被告所辯不足可採。況，事實上係被告違法未提撥6%退休金，於102年4、5月間遭勞保局查悉並發函要求被告應依法提撥6%勞工退休金，被告始強硬要求從原告每月工資中扣除雇主應提撥之6%退休金，並要求於兩造勞動契約末頁增列附註：「甲乙雙方同意，每月雇主提撥6%退休金由乙方每月薪資扣除，甲方代為繳款，恐口無憑，特立此約」。然而，按勞工退休金條例第6條及第14條第1項，雇主需按月為勞工提繳工資6%以上之退休金，此為雇主應負之義務，雇主不得於勞工之薪資中扣除，而轉嫁由勞工自行負擔。是兩造勞動契約末頁增列之附註，已違反上揭強制規定而無效等語；按依勞工退休金條例第14條第1項及第36條第1項規定，雇主每月負擔勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資百分之六。一規定係要求雇主須於勞雇雙方原議定發給工資以外，另行為勞工提繳不低於每月工資百分之六的個人專戶退休金或年金保險費，而非將前述提繳之數額「內含於勞雇雙方原本己議定之工資」，造成工資不完全給付勞工之情事；雇主如將提繳之退休金內含於於原議定之工資中，己違反勞動基法法第22條第2項規定，勞工並得依法終止二造間之勞動契約；經查：本件依二造前述之說明，及其後補增之附註資料更可知被告確實違反前述規定，強將原告原議定之工資中扣除6%提繳原告之退休金專戶，而非另行自行提繳，則原告請求被告返還未提繳或由原告工資中扣除提繳之該全部金額，為有理由，應予准許；原告經被告自工資扣除之金額102年3月1,540元、4月至12月每月1,152元(見被證四資料)，再加上103年1月1,152元，合計被告自原告工資中扣除13,060元[1,540＋(1,152×10)＝13,060]，原告依侵權行為法律關係請求被告返還，自應准許。

㈣短付之加班費68,760元：原告主張每日工作時間為早上10點至晚上9至12點不等，每日延長工時至少約3小時以上，是原告依兩造勞動契約、勞動基準法第24條及勞動基準法施行細則第20條之1第1款規定，請求被告給付短付之加班費68,760元[計算方式為102年2月4,394元(加班13日每天3小時、以當月平日每小時工資額78元計算)、3月8,788元(加班26日每日3小時、每小時工資額78元計算)、4月8,450元(加班25日每日3小時、每小時工資額78元計算)、5月7,575元(加班19日每日3小時、每小時工資額92元計算)、6月2,617元(延長工時21.33小時、每小時工資額92元計算)、7月6,134元(延長工時2小時內38.42小時、再延長2小時以上之加班6.07小時，每小時工資額100元計算)、8月6,896元(延長工時2小時內40.32小時、再延長2小時以上之加班9.12小時，每小時工資額100元計算)、9月5,119元(延長工時2小時內30.48小時、再延長2小時以上之加班6.33小時，每小時工資額100元計算)、10月8,816元(延長工時2小時內43.93小時、再延長2小時以上之加班17.75小時，每小時工資額100元計算)、11月5,145元(延長工時2小時內31.88小時、再延長2小時以上之加班8.05小時，每小時工資額92元計算)、12月3,381元(延長工時2小時內26.08小時、再延長2小時以上之加班0.27小時，每小時工資額96元計算)、103年1月6,257元(延長工時2小時內35.03小時、再延長2小時以上之加班6.42小時，每小時工資額109元計算)，總計應支付加班費73,572元，扣除業經支付之4,812元，尚欠68,760元]；被告則否認原告有加班，因原告從未填加班單，並未事先經核准加班，且稱原告之上班時間，兩造議定係早上10點至晚上8點止(期間含中午晚上各一小時用餐休息時間)，原告於晚上8點即可下班，又因原告為學徒，專業技能尚不能滿足被告公司需求，是以被告自無要求原告加班之必要性，惟被告為助原告習得一技之長，同意如有求教研討專業技能與知識之意願，得利用下班時間晚上8點後留廠請教，然不能據此向被告請求加班費。上開約定經原告同意後，原告從未因此要求加班費，惟今卻以簽到紀錄要求加班費。然而，原告於簽到記錄所簽退之時間，僅能證明原告離廠之時間，並不能證明其確實有加班之事實，且其留廠多數時間係在聊天打棒球，此有證人張羽冰、陳沅鴻可證。2、原告以出勤簿簽退紀錄主張有參與加班進而要求加班費，惟被告未曾受理原告之加班單，出勤簿加班欄亦無原告簽到加班之記錄，是原告請求無理由。蓋依據被告內規，加班需填製加班單並經主管核可，方得核算加班費，原告明知加班需填加班單，卻無填製任何加班申請單，且觀原告所提之102年5月至103年1月簽到簿內容，僅有原告上下班簽到記錄，加班欄位一片空白，其次，被告於簽到簿空白處簽名，僅係承認原告當日有到班，並非承認原告當日有加班之事實，從而可證原告並無每日正常8小時外之超時工時，自無應給付而未給付之加班費等語為辯；而證人張羽冰到庭結證稱「我認識原告，是去被告公司幫忙知道原告是被告公司的員工，我看過原告下班時間留在公司打棒球、玩手機、看電視、吃東西，我大概壹個月七、八次到被告公司都會看到，沒有看出原告下班時間是在工作，我去被告公司有半年時間，每次都看到原告下班以後沒有在工作在做其他的事，我都沒有跟原告聊天，也沒有問原告原因，原告應該也有看到我，原告下班時間，我還在被告公司做內部整理工作，所以才會看到原告，我也沒有問原告是不是在加班，我知道加班要寫加班單，我都沒有看到原告有加班單，我不知道原告在打棒球、玩手機、看電視、吃東西的那時候有沒有報加班，但是我是沒有看到他的加班單」、「時間這麼久，確切的時間我當然記不清楚，整理公司內部文件，當然是請親戚來整理，我不能透露整理什麼文件」；證人陳沅鴻則到庭結證謂「我的車子都到被告的修護廠維修，因為維修多次，所以跟被告他們比較熟，維修時也有與原告聊天談過話，我是個人的小轎車會去維修與保養，平時是下班時間才會過去，星期六的話才會早點過去，下班以後過去的時候，就看到原告在打棒球、玩手機，我去的時候原告有沒有在廠，不一定，我住在附近，所以壹個禮拜大概有三次到被告那裡，有時候是去聊到車子改裝等情形，因為我對車子很有興趣，我原來有在打棒球，對棒球有興趣，與原告聊天時，原告說他的教練剛好跟我的教練是同一人，所以到被告處的時候，看到原告在打棒球時，我都會跟他聊一聊，我不敢確定原告到底每個禮拜打棒球的次數，而且我碰到原告的時候，他有的時候打，有的時候沒有打，詳細的我就沒有辦法敘述，原告在打棒球的時間當晚有沒有報加班我不知道，因為我不是公司的人員」、「原告曾經跟我說他的棒球教練是台南海事的李朋坡先生，為同一個教練，還說過這個教練曾常常跟球員說你們的面相又沒有長的我好看」、「我去被告工廠的時間是晚上，雖然不知道這個時間原告是不是在加班，如果他沒有在打球，我怎麼知道他有在打棒球的事，如果原告說我是用LINE跟他聊天的，他可不可以拿出什麼證明，一般都是先認識才會加LINE或FACE BOOK」等情；該二證人僅是陳述自己看到原告在晚上有些時候之情形，但均陳明不知道看到當時原告是否在加班，是可見該二證人之證言並不足以認定原告並無加班事實；一般而言，資方負責勞方之出勤考核，而考核有否出勤最大依據即為上下班之打卡或簽到紀錄，而該打卡或簽到紀錄都在資方保管使用，不可能任意交給勞方隨意填寫上下班紀錄，是原告上，打卡或簽到退紀錄，即為該員工之到勤及離開之依據，是則原告依據到勤紀錄請求加班費之支付，除非被告能提出明確之證據以證明原告僅是晚簽退，實則並無加班，否則即應推認原告確是依簽到卡上之紀錄上下班，並不容被告任意否認；次查：本件被告對原告上下班之紀錄並不否認，但否認原告有在加班，然不能舉實證以實其說，自不足以認定原告留在被告工廠內之時間並非在加班，原告事實上有在加班，並不容被告以自行訂定之制度認加班應事先填寫加班單並經准許後始得加班之約束，來推認原告未經事先核准加班，固其加班不得請領加班費，被告之抗辯為不可採；末查：被告主張原告未能提出102年2月、3月、4月之出勤紀錄，如何能認其主張之加班時數為真正，但出勤紀錄乃在被告手中保管，原告無從提出，自應依原告請求由被告提出該等紀錄，然被告迄拒提出，依法自可推證原告主張之加班時數為可信；是被告自應支付原告加班費68,760元。

四、綜上所述，原告請求被告給付96,088元及自起訴狀繕本送達翌日(即103年10月22日)起至清償日止，按年息百分之5計算之利息為有理由，應予准許；逾此部分之請求為無理由，應予駁回。

五、本件判決原告勝訴部分係依民事訴訟法第427條第1項規定適用簡易訴訟程序，所為被告敗訴判決，應適用民事訴訟法第389條第1項第3款之規定，依職權宣告假執行。

叁、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所舉證據，經審酌結果，與本件判決結論均無影響，爰不一一論述，附此敘明。

肆、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第436條第2項、第79條、第389條第1項第3款，判決如主文

臺灣臺中地方法院豐原簡易庭