臺灣花蓮地方法院101年度訴字第33號

臺灣花蓮地方法院刑事判決　　　　　　　 101年度訴字第33號

公訴人

臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官

被告

張添銘

選任辯護人

余道明律師（法律扶助基金會指派）

被告

陳英琪

　　　　　　汪鵾秋

上列被告等因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經檢察官提起公訴（100 年度偵字第5302號），本院判決如下：

主文

事實

一、陳英琪前於民國85年間，因贓物案件，經本院以86年度易字第1 號判決判處有期徒刑4 月確定；復因違反麻醉藥品管理條例等2 罪，經臺灣高等法院花蓮分院於以86年度上訴第102 號判決判處有期徒刑7 月、5 年4 月，經最高法院以86年度台上字第4205號判決駁回上訴確定；又因違反藥事法案件，經本院以86年度訴緝字第29號判決判處有期徒刑1 年6 月確定；曾因藏匿人犯案件，經本院以86年度易字第920 號判決判處有期徒刑8 月確定；因妨害兵役治罪條例，經國防部東部地方軍事法院判處有期徒刑3 月；尚因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院以86年度易字第1110號判決判處有期徒刑10月確定；入監執行後於90年12月7 日縮短刑期假釋出監，嗣假釋經撤銷；另因贓物案件，經本院以94年度花簡字第729 號判決判處拘役40日確定；又因竊盜案件，經臺灣高等法院花蓮分院以95年上度易字第46號判決判處有期徒刑2 年2 月確定。其後，除前揭有期徒刑5 年4 月不得減刑，以及經國防部東部地方軍事法院以96年度聲減字第42號裁定減為有期徒刑1 月又15日（原為上開有期徒刑3 月）等部分外，均經本院以97年度聲減字第201 號裁定，分別減為有期徒刑2 月、3 月又15日、9 月、4 月、5 月，以及拘役20日，並就其中有期徒刑2 月、3 月又15日、9 月、4 月與前揭不得減刑之有期徒刑5 年4 月以及業經減刑之1 月又15日合併定其應執行有期徒刑6 年4 月，該合併應執行之刑，與減刑後之有期徒刑5 月接續執行，計算應執行之殘刑為有期徒刑2年3 月5 日，與前揭有期徒刑2 年2 月接續執行，於99年4月1 日假釋出監，接續執行拘役20日，拘役部分於99年4 月20日執行完畢，有期徒刑經假釋部分，於99年8 月18日所餘刑期內未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論。

二、張添銘明知未經主管機關許可，不得持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍及子彈，竟未經許可，於100 年9 月間，在高雄市六合夜市，以新臺幣（下同）12萬元之價格，向真實姓名年籍均不詳、綽號「阿龍」之成年男性友人購得仿半自動手槍製造之槍枝換裝土造金屬槍管而成可攻擊發適用子彈使用具殺傷力之改造手槍1 支（含彈匣1 個，槍枝管制編號0000000000號）及具有殺傷力之子彈2 顆，而同時持有之，其後則將該等槍彈藏放在花蓮縣秀林鄉佳民村其當時租屋處旁之草叢中。緣陳英琪前向一稱「謝文峯」之成年男子購物，尚積欠價金15萬元，因而簽立面額共計15萬元之本票數張交付之，林政緯則向謝文峯價購取得該債權及供擔保之本票後，於100 年11月19日，與陳英琪之女友劉祈薇、父親陳坤展討論償債事宜未果，陳英琪乃於100 年11月20日，與林政緯相約在其花蓮縣吉安鄉○○村○○路267 巷11號住處處理債務，另由不知情劉祈薇於同日下午撥打電話聯絡汪鵾秋，告稱處理債務之事需要協助，汪鵾秋旋邀同當時與其同車之張添銘一同前往，張添銘獲悉係處理債務，乃先至上開藏放槍彈處取出該等槍彈，再與汪鵾秋一同前往陳英琪住處。陳英琪、汪鵾秋、張添銘等3 人共同意圖為自己不法之所有，基於恐嚇取財之犯意聯絡，俟林政緯獨自進入陳英琪住處後，未幾，由張添銘將攜帶之槍枝取出出示予林政緯，並恫以：若不交出本票，將無法走出等語，汪鵾秋亦出言表示己為花蓮地區在地人，渠等藉此使林政緯心生畏懼，並要求交出陳英琪簽具之本票。林政緯心生畏懼之餘，不甘無端失去本票，乃假意配合，諉稱本票放在其停放屋外之車上，欲趁隙外出求助、逃離，陳英琪、汪鵾秋、張添銘等人乃隨同林政緯外出，接近汽車之途中則推由張添銘近身走在林政緯後方，因林政緯尚未至使不能抗拒，見張添銘再次持槍以對，便持續撥開槍枝，避免直接面對槍口，張添銘因此與之發生扭打，陳英琪見狀則上前欲將林政緯架開，然張添銘、林政緯等2 人跌倒在地，張添銘見具有身材優勢之林政緯已先行起身，遂持槍朝林政緯鼠蹊部擊發（其涉犯傷害部分詳後述）。而汪鵾秋於張添銘、林政緯發生拉扯期間，發現汽車駕駛座上尚有陪同林政緯前來之陳龍峰欲下車幫助，為免陳龍峰下車幫助林政緯或駕駛車輛離去，使渠等向林政緯恐嚇取財之目的不達，遂逾越原與陳英琪、張添銘等人間對林政緯恐嚇取財之共同行為決意範圍，自行基於強制之犯意，開啟副駕駛座之車門，將手插置口袋中，作勢持有槍枝，對陳龍峰嚇稱：不要亂動等語，使陳龍峰未敢任意行止，並抽取汽車鑰匙，妨害陳龍峰、林政緯駕駛車輛離去之權利。陳英琪、汪鵾秋、張添銘等3 人於槍擊後，旋於未向林政緯取得本票前即逃逸離去而未得逞。嗣經林政緯、陳龍峰等人分別送醫、報警，並經張添銘將槍彈交付陳英琪，囑由陳英琪提出交付警方，因而查獲。

三、案經花蓮縣警察局移送臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力部分：本判決後述所引用之證據資料，其中傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 或其他規定之傳聞證據例外情形，亦因檢察官、被告張添銘之辯護人及被告3 人或同意可作為證據使用，或於本院言詞辯論終結前未聲明異議，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項、第2 項之規定，經審酌該證據作成之情況，認為適當，應得為證據。

二、訊據被告陳英琪、汪鵾秋、張添銘等人對於前揭共同恐嚇取財之犯罪事實，均坦白承認；被告汪鵾秋尚坦認強制陳龍峰，取走汽車鑰匙之犯罪部分；另被告張添銘對於持有上開槍彈之犯行，亦坦承不諱，並陳稱：係於購入後甚久，為陳英琪索回本票時，始起意攜帶之等節在案；核與證人林政緯於偵查、本院審理中及證人陳龍峰於警詢、偵查中，暨證人陳增展、劉祈薇等人各於警詢中所證情節相符。此外，復有扣押筆錄、扣押物品目錄表、花蓮縣消防局救護紀錄表、財團法人佛教慈濟綜合醫院醫療相關紀錄（含急診檢傷護理評估紀錄表、急診病歷、急診醫囑記錄單、病歷、照片、手術記錄、診斷斷證明書、回覆本院之函文及病情說明書）、內政部警政署刑事警察局101 年1 月5 日刑鑑字第1000162843號鑑定書、行動電話門號申請登記資料及通聯紀錄，照片等可資佐證。從而，足認被告等人任意性之自白，核與事實相符，應可採信。是本案事證明確，應依法論科。

三、論罪科刑：

（一）被告陳英琪、汪鵾秋、張添銘等3 人一同向林政緯索取陳英琪前簽發之本票（包含出示槍枝、言語恫嚇要求交付本票，隨同外出並使之無法任意離去，以拿取本票等過程）；及被告汪鵾秋要求陳龍峰不得任意舉動，並抽取陳龍峰、林政緯等人使用之汽車鑰匙，妨害其等使用該汽車駕駛離去之權利等部分：

1、按刑法第346 條第1 項所謂恐嚇，凡一切之言語、舉動足以使他人生畏懼心者，均包含在內；恐嚇行為不以將來之惡害通知為限，即以強暴脅迫為手段，而被害人未達於不能抗拒程度者，亦屬之（最高法院22年度上字第1310號判例意旨、80年度第4 次刑事庭會議決議、87年度台上字第2278號判決意旨參照）。而同法第302 條第1 項之罪所稱之非法方法，已包括強暴、脅迫或恐嚇等一切不法手段在內，且該罪既係以私行拘禁為其非法剝奪人行動自由之例示，在性質上自須被害人行動自由被剝奪已持續相當之時間，始足當之。因之，如行為人係基於恐嚇取財之單一犯罪目的，而以恐嚇之手段脅迫被害人將其本人或第三人之物交付，否則不讓離去。縱被害人於將其物交付之前，因畏懼不敢離去，致其行動自由僅遭受短瞬影響，並無持續相當時間遭受剝奪者，乃屬於上開恐嚇取財行為之當然結果，應僅論以刑法第346 條第1 項之罪，無另成立刑法第302 條第1 項之罪之餘地（最高法院89年度台上字第906 號判決意旨參照）。又如其行為除妨害人之意思活動自由外，顯然尚有不法所有意圖者，應已構成刑法第346 條第1 項之恐嚇取財罪，而不再論以同法第304 條之強制罪（最高法院81年度台非字第102 號判決意旨參照）。再者，刑法第304 條第1 項之強制罪，其行為原即包括強暴、脅迫之情事在內，故於以強暴、脅迫方法妨害他人行使權利之行為過程中，有對被害人施加恐嚇行為，自屬包含於妨害行動自由之同一意念之中，縱其所為，合於刑法第305條恐嚇危害安全罪之要件，仍應視為強制罪之部分行為（參照最高法院74年台上字第3404號判例、85年度台上字第5736號、86年度台上字第660 號判決意旨）。又本票為設權證券，其權利之發生必須作成證券；本票亦屬有價證券，其權利之行使或處分必須占有該證券。是本票權利之發生、行使及處分既與證券之作成或占有具有不可分離之關係，自亦具有「物」之性質，而得為恐嚇取財罪之客體，非僅單純之權利或財產上之利益（最高法院89年度台上字第3724號判決意旨參照）。準此，林政緯取得之本票所用以擔保之債務，不論被告陳英琪能否執其與「謝文峯」間屬違禁物之買賣契約，違反強行規定而無效，然若債務人願意清償該等自然債務，自無不可，遑論票據本係無因性，而被告陳英琪委託其父親陳坤展與林政緯洽談償還債務事宜（參本院卷第215 頁被告陳英琪之供詞），當知負有債務，初無拒償之意，惟其竟在分文未付之情形下，邀同汪鵾秋、張添銘等人欲向林政緯索回本票，其取回之標的非該些本票所附著之單純紙本，而係針對該些紙本表彰之財產性，堪認具有不法意圖甚明，再依前述關於財物之說明，以及刑法上之恐嚇取財罪，其既遂、未遂之區別，以使人交付之所有物有無交付，即犯人是否得財為標準，核被告3 人所為，均犯刑法第346 條第3 項、第1 項之恐嚇取財未遂罪；被告汪鵾秋既已取得汽車鑰匙，然於被告張添銘開槍擊發前，未強令陳龍峰離開駕駛座而改由其駕駛操控，嗣於林政緯遭槍擊後，猶未持以鑰匙發動汽車駕駛離去，而係另行逃逸離去；又該車業經林政緯於送醫急救出院後，前往原處使用備份鑰匙駕駛取回，業據證人林政緯於本院審理中證述綦詳（參本院卷第227 頁），顯然被告汪鵾秋取得該車配屬之鑰匙，並無使用鑰匙及汽車之意，僅其遂行妨害自由之手段，當無不法所有之意圖，故此部分係對陳龍峰另犯刑法第304 條之強制罪【妨害林政緯使用汽車部分則與其對林政緯犯恐嚇取財罪時所實施之其他強制、脅迫手段為接續行為，詳後三（一）2 之說明，故同上最高法院判決意旨，不再論其對林政緯犯強制罪】。

2、次按恐嚇取財與強盜二罪均以不法所有之主觀意圖為要件，所異者，在實行之手段不同。不論以將來或現時之惡害通知被害人使生畏怖心，或施以強暴、脅迫，苟未至使被害人不能抗拒之程度，仍僅成立恐嚇取財罪，若以目前危害通知被害人或施用強暴、脅迫等不正方法已至使被害人不能抗拒，亦即其意思自由已喪失之程度者，則構成強盜罪。但所謂「不能抗拒」，使被害人處於不能抗拒或難以抗拒之狀態均屬之，而是否達於不能或難以抗拒，應依行為之性質、行為當時客觀存在之具體狀況，舉如犯罪之時、地，犯人之人數等，予以綜合判斷（最高法院100 年度台上字第4808號判決參照）。故依證人林政緯雖於偵查中指陳遭被告張添銘持槍以對，然循其於偵查及本院審理中之結證內容，以及證人陳龍峰於偵查中之證詞（見偵卷第103 頁），可知林政緯曾與張添銘扭打，見張添銘持槍相對期間，便持續撥開槍枝，避免槍口直接面對自己，因自信身材較具優勢，原欲強取槍枝避險，然因陳英琪拉阻而無果（此核諸其於本院審理中證述：伊身高180 公分，張添銘身高則約165 至170 公分，伊步出屋外，再次見到張添銘出示槍枝，便有意將之撥開，係因遭陳英琪自後方架住，僅能有撥擋之動作，若斯時未遭陳英琪以該動作阻擋，則可能搶得張添銘所持槍枝等語可知，參本院卷第229 至230、232 頁），堪認林政緯當時尚未完全喪失意思自由、行動自由，一般人若立於林政緯當時之立場、具有當時其所備條件，客觀上非不能抗拒，職此，被告3 人所為尚與強盜罪之構成要件有間，附此說明。

3、第按數行為於同時同地或在密切接近之時地實施，侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依社會一般觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理。被告3 人先後於密接時間內，在陳英琪住處內及步行至屋外未遠處之途中，先後對林政緯以出示槍枝、言語恫嚇、使其無法離去等行為，無非為遂單一恐嚇取財之目的，所為之各個舉動，所侵害僅單一被害人即林政緯之自由、財產法益，其各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，而為包括之一罪（最高法院著有86年台上字第3295號判例參照）。起訴書就此部分認屬數罪併罰，業據公訴人當庭更正（參本院卷第247 至248 頁）。因被告3 人強制林政緯之目的係為藉此使其交付財物，即應依刑法第346 條第1 項恐嚇取財罪處斷（最高法院18年上字第九七六號判例意旨參照）。起訴事實已敘明「恐嚇林政緯將陳英琪所簽之上述債務本票還給陳英琪... 」，卻漏未斟酌上情，論認被告3 人均係犯刑法第305 條之恐嚇危害安全、同法第304 條之強制等罪，均有未洽；惟其中恐嚇罪因已論以強制罪，而不另論處（詳上揭最高法院判決意旨），又因強制罪與恐嚇取財罪之基本社會事實同一，本院自應變更起訴法條，而為審理。

4、按共犯共同實施犯罪行為，在合同意思範圍內，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，原不必每一階段均參與，只須分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之結果共同負責（最高法院73年台上字第2364號判例意旨、91年度台上字第5849號判決意旨參照）。被告陳英琪獲悉親友於前日與林政緯協談其債務事宜，於100 年11月20日下午時分，輾轉聯絡汪鵾秋、張添銘到場，推由張添銘出示槍枝，持槍相脅，汪鵾秋、陳英琪等人在場助勢，渠等就前揭恐嚇取財未遂犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。惟共同正犯間，對其他共同正犯在犯意聯絡範圍內所實行之行為，固應同負全部責任，然若其他共同正犯所實行之行為，已踰越犯意聯絡範圍，就此軼出部分，即難令負共同正犯之責（最高法院97年度台上字第244 號判決意旨參照）。因查，林政緯事先未將其由陳龍峰陪同前去之事告知被告3 人，見槍枝後隨即領同被告3 人步出屋外，嗣與張添銘扭打、跌倒後，陳英琪則趨前架開林政緯，此際，被告汪鵾秋見狀，為免坐在駕駛座之陳龍峰下車幫助林政緯或將車駛離，使渠等無法遂行取得本票之目的，乃起意強制陳龍峰，而非如陳英琪一般上前拉阻林政緯，難謂被告陳英琪、張添銘就被告汪鵾秋之逸出之過剩行為有所預見，或有防果之期待可能性，故無由遽斷渠等間就此有何犯意聯絡，客觀上亦未見有何行為分擔。而被告汪鵾秋對林政緯、陳龍峰等人所為之舉，係向林政緯恐嚇取財未達既遂階段之前，基於單一之取財目的，於密接時間、相近地點實施，不應強行分開，以評價為一行為為宜，然所侵害者乃非同一人之個別數法益，不得論以接續犯（最高法院97年度台上字第3595號判決意旨參照）。是其以一行為共同對林政緯犯恐嚇取財罪，單獨對陳龍峰犯強制罪，為想像競合犯，應從一重之恐嚇取財罪未遂處斷；此與前述對於同一被害人林政緯以強制手段犯恐嚇取財罪，而不另論強制罪之情形有別，特此說明。

（二）被告張添銘持有槍彈部分：核被告張添銘此部分所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之未經許可，持有具殺傷力之改造手槍罪；同條例第12條第4 項之未經許可，持有子彈罪。被告以一持有行為，同時持有具殺傷力之改造手槍1 支、子彈2 顆，觸犯未經許可，持有具殺傷力之改造手槍；及未經許可，持有子彈等數罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之未經許可，持有具殺傷力之改造手槍罪處斷。被告張添銘所犯未經許可，持有具殺傷力之改造手槍罪及前揭恐嚇取財未遂罪間，犯意各別，行為分殊，應予分論併罰。

（三）被告陳英琪有如如事實欄所載之前科及執行紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可證，其於有期徒刑視為執行完畢後5 年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定，加重其刑。被告3 人著手恐嚇取財行為後，因未取得財物而未遂，爰均依刑法第25條第2 項規定，按既遂犯之刑減輕之，就被告陳英琪部分，並依法先加後減之。爰審酌被告張添銘同時持有具殺傷力之改造槍支及子彈，危害社會治安，對於人民生命財產亦具有潛在之威脅，其以持槍之舉欲與被告陳英琪、汪鵾秋共同實施恐嚇取財犯行，情節、手段，均非輕微，渠等3 人所欲取得之本票面額價值合計達15萬元，被告張添銘犯案時尚屬假釋期間，其於假釋期間更行犯罪，殊屬不該，被告陳英琪為一己債務糾紛，招人尋事，被告汪鵾秋、張添銘則係基於被動地位，非主動向林政緯尋釁，而依卷內現存證據以觀，無從認定渠等獲有報酬、實質之好處，饒不過出於友儕間逞現勇武，便不問是非，而予參與，容非如被告陳英琪係取得本票而獲有終局利益者，被告張添銘初即坦承持有槍彈、恐嚇取財未遂等犯行，坦然面度刑責，被告陳英琪經本院通緝到案後，亦坦承恐嚇取財未遂之犯行，足見2 人均非無悔意，被告汪鵾秋於本院審理期間業已坦認犯行，雖係於調查相關證據後始知坦承，仍非全無可取，然其害及2 被害人之法益，所犯恐嚇取財之隱含罪質重於被告張添銘、陳英琪（而所以就被告汪鵾秋、張添銘陳英琪共同犯恐嚇取財罪部分量處相同刑度，係因被告陳英琪尚有累犯之加重事由）；兼衡被告張添銘持有槍彈數量無多，持有之原因、動機亦非惡劣，持有時間亦非甚長，被害人林政緯、陳龍峰於本院審理時分別表示願意原諒被告等，已無追究之意（參本院卷第233 至234頁），以及渠等各自之生活狀況、智識程度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，就被告陳英琪、汪鵾秋所犯恐嚇取財未遂罪部分，各諭知易科罰金之折算標準，併就被告張添銘犯非法持有具殺傷力之槍枝罪之罰金刑部分，諭知易服勞役之折算標準，並就被告張添銘所犯2 罪定其應執行之刑。扣案仿半自動手槍製造之槍枝換裝土造金屬槍管而成可攻擊發適用子彈使用具殺傷力之改造手槍1 支（含彈匣1 個，槍枝管制編號0000000000號），屬於槍砲彈藥刀械管制條例列管之違禁物，且經被告張添銘用以供與被告陳英琪、汪鵾秋共同犯恐嚇取財罪所用，依刑法第38條第1 項第1 款規定，不問屬於犯人與否，參照共同正犯應共同負責之法理，應分別於被告張添銘所犯各該相關犯罪之罪名項下，以及於被告陳英琪、汪鵾秋參與之共同犯罪之罪名項下均宣告沒收。另子彈2 顆，其中1 顆擊發導致林政緯受有左大腿槍傷併肌肉及血管損傷、異物殘留、左側骨盆及左骨頭骨折等傷害（見偵卷第108 頁診斷證明書），其中1顆雖試射鑑定，固堪認該等子彈原均具殺傷力，然一經被告擊發、一經鑑定試射用罄，其後即不具殺傷力，失其違禁物性質，且沒收之必要性已低，爰均不予沒收。

四、不受理部分：

（一）公訴意旨另以：被告張添銘於告訴人林政緯走向車旁之際，因告訴人林政緯欲奪取所持上述槍枝而發生拉扯，竟基於殺人之犯意，朝告訴人林政緯身體開槍，致左大腿受有槍傷併肌肉及血管損傷、異物殘留、左側骨盆及左股骨頭骨折等傷害，經送醫急救始倖免於死等情，因認被告張添銘尚涉有刑法第271 條第2 項、第1 項之殺人未遂罪嫌。

（二）檢察官認被告張添銘涉犯殺人未遂罪嫌，無非係以被告張添銘之供詞，陳英琪、汪鵾秋、林政緯、陳龍峰等人之陳述，暨林政緯之診斷證明書、就醫照片及扣案具有殺傷力之槍彈等資料為其論據。訊據被告張添銘坦承於上開時地，開槍射擊告訴人林政緯大腿，致使送醫救治，經診斷受有前揭傷害之事實（參本院卷第114 、116 、247 頁），坦認犯有傷害罪（參本院卷第114 頁）；惟否認有何殺人未遂犯行，辯稱：其舉非為殺人，意在警告等語（參本院卷第247 頁）。

（三）按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前，得撤回其告訴；又告訴經撤回者，法院應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第238 條第1 項及第303 條第3 款分別定有明文。又按殺人與傷害之區別，應殺意之有無為斷，即行為人於下手時有無決意取被害人生命為準，至於被害人受傷處是否致命部位，及傷痕多寡、輕重如何等，亦僅得供審判者心證之參考，究不能據為區別殺人未遂與傷害之絕對標準，縱被害人受傷之位置係屬人體要害處，亦不得單憑此即認定加害人自始即有殺害被害人之犯意（最高法院20年非字第104 號判例、90年度台上字第1897號判決意旨參照）。綜觀被告張添銘、陳英琪、林政緯、陳龍峰等人各於警詢、偵查及本院審理中所為一致之陳述（參本院卷第109至111 、215 至216 、224 至227 、229 頁，偵卷第98、102 至106 頁，警卷第32至34頁），堪認被告張添銘開槍前後之過程為：告訴人林政緯見被告張添銘步出屋外後，再度亮出槍枝，唯恐直接面對槍口，遂不時撥開槍枝，欲改變槍口方向，繼而與被告張添銘發生拉扯、扭打，2 人俱跌倒在地後，身材具有明顯優勢之告訴人林政緯先行起身，被告張添銘猶跌坐在地，於尚未站起時，在與告訴人林政緯間隔甚短之距離下，便朝告訴人林政緯之鼠蹊部開槍，而因陳英琪於斯時之前已放開告訴人林政緯，故告訴人林政緯不辨陳英琪當時所在等情為真。則參照告訴人林政緯於本院審理中指述當時被告張添銘所持槍枝幾在其面前（參本院卷第226 頁），被告張添銘於開槍前，告訴人林政緯行動曾受陳英琪箝制，苟被告張添銘頓起殺心，意在取命，直指告訴人林政緯頭面、胸部等部位開槍要非難事，當不會捨此不為；尤其，其擊發子彈1 顆後，尚存有另顆具有殺傷力之子彈（即扣案送鑑該顆），若首次射擊告訴人林政緯鼠蹊部出於偏差，告訴人林政緯業已受傷，再次朝之開槍，非惟告訴人林政緯猝不能防，甚可儘先抵住其頭面部、心臟、胸腹等部位射擊，洵無難處，反觀其逕自逃離現場，凡此，均可認與一般常見以殺人態勢，意欲積極奪命之情狀迥異；佐之被告張添銘開槍後係對告訴人林政緯稱：你以為我不敢對你開槍等語（參本院卷第227 頁證人林政緯之證詞）；益徵被告張添銘原欲彰顯武力，為人出頭，而告訴人林政緯已見其持槍，竟仍敢反抗，乃心生不悅，又驟於與告訴人林政緯拉扯間倒地，查見具有身材優勢之告訴人林政緯已然先行起身，唯恐槍枝遭奪取而使情勢翻轉，成為受壓制之一方，方會決意朝告訴人林政緯鼠蹊部射擊成傷。又者，告訴人林政緯於本院審理中證述：伊於被告張添銘開槍瞬間並未搶槍，當時甚感意外，因認被告等人原僅為取回本票，無意致伊於死，被告張添銘於屋內亮槍時所言，應同時寓示若伊依指示交出本票，便可安全離開等語（參本院卷第226 、229 頁）；可見即告訴人林政緯本身亦不認為被告張添銘原有何取其性命之意欲及必要。另細繹告訴人林政緯所受上開傷勢，若未立即送醫診治，可能因左側股靜脈受損而大量出血，未控制出血則可能導致出血性休克而危及生命，有前述病情說明書附卷可憑（參本院卷第105 頁），然揆諸上開判例、判決意旨，此不能據為區別殺人未遂與傷害之絕對標準；蓋以不問流血原因如何，凡有流血過多之情形，幾均可能造成休克、致死，此為一般醫學常識，被告張添銘並非專業醫護人員，無法預見告訴人林政緯所受之傷勢是否為致命之傷害，故不能僅憑一人之外觀可辨業已受傷流血，即推認使之受傷之人未親自將之送醫治療，遽認有何殺人之直接故意或未必故意；矧告訴人林政緯早於趨身往車上時，向駕駛座之陳龍峰示意求助，此據告訴人林政緯於本院審理中證述在案（參本院卷第230 至231 頁），被告張添銘當時應察覺告訴人林政緯非單獨前來，則其未對陳龍峰行兇，妨礙對告訴人林政緯之救護，並於開槍擊發1 次後隨即逃離，應忖知告訴人林政緯受傷後不致因無友人救護而導致死亡；且依照同上病情說明書尚記載告訴人林政緯「於100 年12月14日至本院門診拆線，受傷處之功能已近完全恢復，目前無進一步治療之計畫」等情綦詳，適得推知告訴人林政緯所受槍傷原非極為嚴重，方會得透過治療，而於1 月內即告痊癒，術後復原狀況良好，非難以救治之傷勢。末徵之被告張添銘不過為陳英琪處理債務糾紛，依其與陳英琪之供述（參本院卷第110 、216 頁），2人並非熟識，被告張添銘係由陳英琪女友劉祈薇輾轉聯絡到場協助處理債務，而被告張添銘與告訴人林政緯間前不相識，更無仇怨；則可見被告張添銘與告訴人林政緯素無仇隙，要無為一幾無往來之陳英琪而自陷殺人之重罪，益徵被告張添銘初無殺人動機，開槍傷害告訴人林政緯示警後，亦無持續積極性之攻擊行為，難以認定確有殺人之直接或間接犯意，應不成立殺人未遂之罪。至雖告訴人林政緯於本院審理中表示撤回告訴，以及原諒之意；然觀諸其於本院審理中作證過程，被告張添銘質之曾否表示需要詢問負責人始能處理陳英琪積欠之債務，以及是否試行奪槍而非單純撥開槍枝等節，均更正被告張添銘問題中隱寓之答案，依其所感知之情狀而為陳述（參本院卷第232 頁），全未受到誘導，更無曲意附和之情，參之其於本院審理中所述，與其於偵查中提出告訴時之證詞內容、案發情節，均大抵合致，足見其於本院審理中所為證詞當與事實相合，衡未對於被告張添銘加以偏護，本判決前引用其所為之證詞，當可採信。

（四）職此，依檢察官提出之證據，尚不能證明被告張添銘有殺人之直接或間接故意，應不成立殺人未遂之罪，至其傷害告訴人林政緯之犯行，事證明確，堪以認定，所為應係犯刑法第277 條第1 項之傷害罪，檢察官起訴論旨認被告張添銘涉有殺人未遂罪嫌之犯行，尚有未洽。因被告張添銘所涉傷害罪，依刑法第287 條前段規定，須告訴乃論。茲據告訴人林政緯於本院審理時表示撤回告訴（參本院卷第233 頁），揆諸前開說明，就被告張添銘傷害罪部分，應諭知不受理之判決。按刑法妨害自由罪中以強暴、脅迫為構成要件之一，其因妨害自由之強暴、脅迫行為而致普通傷害，係為強暴、脅迫之當然結果，不另論傷害罪；倘行為人於妨害自由之過程中，另有普通傷害之故意，應有刑法第277 條第1 項之適用（最高法院90年度台上字第5441號判決意旨參照）。被告張添銘非原以傷害之舉作為遂行其恐嚇取財（妨害自由）之強暴、脅迫手段，而係恐嚇取財過程中，見情勢突然轉為不利，乃自行臨時起意犯此傷害罪，故此部分若具合法告訴，原應獨立成罪，茲告訴人林政緯撤回告訴，即應就此部分單獨諭知不受理之判決，而不應為不另為不受理之諭知；又刑事判決得就起訴之犯罪事實變更檢察官所引應適用之法條者，以科刑或免刑之判決為限，至不受理之判決，即無變更起訴法條之可言（刑事訴訟法第300 條參看），故此部分與前揭將起訴強制罪犯罪事實部分變更為恐嚇取財罪而為審理之情形有別，不再贅引刑事訴訟法第300條規定，均附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條、第303 條第3 款，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第12條第4 項，刑法第11條前段、第28條、第346 條第3 項、第1 項、第304 條第1 項、第55條、第51條第5 款、第47條第1 項、第25條第2 項、第41條第1 項前段、第42條第3 項、第38條第1 項第1款，刑法施行法第1 條之1 ，判決如主文。

本案經檢察官施育傑到庭執行職務。

附錄本判決論罪之法律條文：刑法第304 條第1 項以強暴、脅迫使人行無義務之事或妨害人行使權利者，處3 年以下有期徒刑、拘役或300 元以下罰金。

刑法第346 條第1 項、第3 項意圖為自己或第三人不法之所有，以恐嚇使人將本人或第三人之物交付者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科1,000 元以下罰金。

前二項之未遂犯罰之。

槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍枝者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700 萬元以下罰金。

槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4 項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5 年以下有期徒刑，併科新台幣300 萬元以下罰金。