臺灣花蓮地方法院103年度訴字第24號

臺灣花蓮地方法院刑事判決　　　　　　　 103年度訴字第24號

公訴人

臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官

被告

劉順祥

選任辯護人

邱一偉律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（102年度毒偵字第522號），本院判決如下：

主文

理由

一、公訴意旨略以：被告劉順祥基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於民國102年9月16日上午9時27分許回溯26小時內之某時，在不詳處所，施用海洛因1次，因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪嫌。

二、按刑事訴訟法第308條規定：「判決書應分別記載其裁判之主文與理由；有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載」，同法第310條第1款規定：「有罪之判決書，應於理由內分別情形記載左列事項：一、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由」，及同法第154條第2項規定：「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實」。揆諸上開規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書方須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即為該法第154條第2項規定之「應依證據認定之」之「證據」。職是，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，即為經嚴格證明之證據，另外涉及僅須自由證明事項，即不限定有無證據能力之證據，及彈劾證人信用性可不具證據能力之彈劾證據。在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，則被告並無檢察官所起訴之犯罪事實存在，既無刑事訴訟法第154條第2項所規定「應依證據認定之」事實存在，因此，判決書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存在，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限，故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度臺上字第2980號判決意旨參照）。逵諸上開說明，本案經本院審理後，認不能證明被告犯罪，而為無罪判決之諭知，即無庸就卷附證據有無證據能力逐一說明，先予敘明。

三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年臺上字第86號判例、76年臺上字第4986號判例可資參照）。次按刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，修正後同條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上字第128號判例意旨足參）。

四、公訴意旨認被告涉有前開施用海洛因犯行，無非係以慈濟大學濫用藥物檢驗中心102年10月2日慈大藥字第000000000號函所附之檢驗總表1份為其論據（見102年度毒偵字第522號卷〔下稱偵卷〕第10、11頁）。訊據被告堅詞否認有何施用第一級毒品之犯行，辯稱：伊於102年9月16日上午9時27分許至臺灣花蓮地方法院檢察署觀護人室採尿前之同日上午某時許，因感冒、鼻塞、咳嗽而服用甘草止咳水等語。

五、公訴意旨雖以前開慈濟大學濫用藥物檢驗中心檢驗總表為被告有施用海洛因犯行之論據。惟查：

(一)被告前因施用第二級毒品案件，經本院以99年度易字第597號判決判處有期徒刑4月確定；復前因施用第二級毒品案件，經本院以100年度易字第171號判決判處有期徒刑6月確定；又因竊盜案件，經本院以99年度易字第506號判決判處有期徒刑6月確定；再因竊盜案件，經本院以101年度易字第10號判決判處有期徒刑6月確定；另因施用第二級毒品案件，經本院以100年度易字第34號判決判處有期徒刑8月，經臺灣高等法院花蓮分院以100年度上易字第61號判決駁回上訴確定；另因竊盜案件，經本院以100年度易字第295號、100年度易字第313號判決判處有期徒刑7月、8月，應執行有期徒刑1年1月，經臺灣高等法院花蓮分院以100年度上易字第177號判決駁回上訴確定，經本院以101年度聲字第427號裁定應執行有期徒刑3年2月確定，於102年5月31日縮短刑期假釋出監，假釋期間付保護管束，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可佐，故於保護管束期間，臺灣花蓮地方法院檢察署觀護人應定期通知被告到場採驗尿液，先予敘明。

(二)被告供稱其於102年9月16日上午9時27分許至臺灣花蓮地方法院檢察署觀護人室採尿前，在新北市林口區工作，罹患感冒已2週，因咳嗽、鼻塞而服用甘草止咳水等語（見本院卷第33頁正面、第152頁反面），而被告曾因過敏性鼻炎，於102年9月23日，至位於新北市○○區○○路00號1樓之「宏愛診所」就診，經醫師開立Allegra（治療過敏鼻炎藥）之藥物等情，有宏愛診所103年3月29日函暨所附病歷在卷可參（見本院卷第79至83頁），是被告於102年9月23日曾因過敏性鼻炎就診，足徵其供稱於採尿前因咳嗽、鼻塞而服用甘草止咳水乙情，尚非無據。

(三)被告前於102年9月16日上午9時27分許，經臺灣花蓮地方法院檢察署觀護人通知到場採驗尿液乙節，業據被告自陳在卷（見本院卷第33頁反面），並有臺灣花蓮地方法院檢察署受保護管束人尿液檢體監管記錄表第一聯、第三聯在卷可稽（見偵卷第8、9頁），足堪認定。而被告前揭所採集之尿液檢體（編號0000000000），經送往慈濟大學濫用藥物檢驗中心以酵素免疫分析法（EIA）初步檢驗，以氣相層析質譜儀分析法（GC/MS）確認檢驗結果，呈鴉片類（嗎啡）陽性反應，嗎啡確認濃度為624ng/mL、可待因確認濃度為28ng/mL，有慈濟大學濫用藥物檢驗中心102年10月2日慈大藥字第000000000號函所附之檢驗總表、103年2月27日慈大藥字第000000000號函各1份（見偵卷第10、11頁，本院卷第71頁）；復經本院將被告之前開尿液檢體2瓶〔各為編號0000000000（甲）、（乙）〕送法務部調查局以免疫分析法篩檢，以氣相層析質譜儀法確認檢驗結果，均呈可待因未檢出，嗎啡陽性反應，0000000000（甲）之嗎啡濃度為583ng/mL，可待因低於閾值、0000000000（乙）之嗎啡濃度為599ng/mL，可待因低於閾值等情，此有法務部調查局（下稱調查局）103年3月20日調科壹字第00000000000號鑑定書、103年5月15日調科壹字第00000000000號函在卷可參（見本院卷第74、119、120頁），前開檢驗總表、鑑定書僅足憑以認定被告於102年9月16日上午9時27分許所採集之尿液檢驗結果呈鴉片類（嗎啡）陽性反應，尚無從據此認定前開檢驗結果係因被告施用海洛因所致。

(四)經本院函請法務部法醫研究所（下稱法醫研究所）鑑定被告服用甘草止咳水有無可能造成其尿液檢體呈前揭慈濟大學濫用藥物檢驗中心、調查局之檢驗結果及所驗出之嗎啡及可待因濃度之情形，法醫研究所覆稱：被告尿液由慈濟大學濫用藥物檢驗中心檢出嗎啡624ng/mL、可待因28ng/mL，調查局檢出嗎啡583、599ng/mL、可待因低於閾值，檢驗結果皆呈嗎啡陽性反應，該陽性反應有可能係使用含可待因、嗎啡之藥品或海洛因毒品所致。晟德甘草止咳水，該藥品含鴉片酊，鴉片酊中含嗎啡和可待因成分，該藥品可導致尿液檢查呈可待因及嗎啡陽性反應，若受檢者確實於採尿前服用此藥品，則該受檢者之嗎啡陽性反應可視為醫療用藥所致等情，有法醫研究所103年6月20日法醫毒字第00000000000號函附卷可佐（見本院卷第140頁），足認被告於102年9月16日上午9時27分許，經臺灣花蓮地方法院檢察署觀護人通知採集其尿液送鑑驗，結果呈鴉片類（嗎啡）陽性反應，非無可能係因服用前開止咳水所致。

(五)甘草止咳水（衛署藥製字第040765號）含有鴉片酊（OpiumTincture，內含嗎啡及可待因成分），依據文獻Clarke'sAnalysis of Drugs and Poisons一書第3版之記述，口服可待因後24小時內，約有施用劑量之86％由尿液排出，其中40%至70%為可待因原態或其共軛物，5％至15%為嗎啡或其共軛物；口服嗎啡後24小時內，約有施用劑量之60%由尿液排出。另依Disposition of Toxic Drugs andChemicalsinMan一書第8版之記述，服用可待因後，因可待因可代謝嗎啡，尿液中可待因與嗎啡之比值（嗎啡為分母）在24小時內多大於1，在24至30小時之間常低於1，30小時以後，可能僅檢測到嗎啡成分，惟該文獻係一般性供參考之原則，仍可能存在個案之差異。服用含嗎啡、可待因藥物或海洛因毒品後，其尿液均可能檢出嗎啡及可待因，其濃度與施用劑量、施用頻率、飲用水之多寡、個人體質、代謝情況及尿液收集時間等因素有關，依個案而異等情，此有衛生福利部食品藥物管理署（下稱食品藥物管理署）103年4月23日FDA管字第0000000000號函在卷可佐（見本院卷第97頁），職是，甘草止咳水含有嗎啡及可待因成分之鴉片酊，服用後尿液檢體確有可能檢出嗎啡及可待因陽性反應。

(六)至公訴意旨所引食品藥物管理署（改制前為行政院衛生署管制藥品管理局）95年3月15日管檢字第0000000000號函固載「可待因服用後經人體代謝，在尿液中會產生游離態可待因、游離態嗎啡、結合態可待因及結合態嗎啡，因可待因代謝速率較嗎啡快，因此在治療過程中，尿液中可待因含量遠大於嗎啡含量。美國國家濫用藥物研究所（NationalInstituteofDrugofAbuse,NIDA）基於上揭之理論提出：『尿液中總可待因（游離態加結合態）含量大於300ng/mL，且嗎啡與可待因含量比例小於2比1時，判定為使用可待因』，國內所有尿檢單位均參考此一標準作為研判之依據。」等情。惟上揭食品藥物管理署函及其所引用美國國家濫用藥物研究所提出尿液中總可待因含量大於300ng/ml，且嗎啡與可待因含量比例小於2：1時，判定為使用可待因之結果為論據，係受測人單純使用可待因後之生理代謝結果，然本件被告服用之甘草止咳水，成分內尚含有嗎啡，非僅含有可待因，故上開美國國家濫用藥物研究所研究數據及食品藥物管理署函所稱之3倍以下等標準，自難遽引為被告確有施用嗎啡類毒品之證據。

(七)至公訴檢察官於論告時雖表示：依被告所提供之甘草止咳水說明書，乃須由醫師處方方得使用，與一般依醫師、藥師、藥劑生指示即可使用之藥物不同，故其所辯不足採信等語。按藥事法所稱製劑，係指以原料藥經加工調製，製成一定劑型及劑量之藥品。製劑分為醫師處方藥品、醫師、藥師、藥劑生指示藥品、成藥及固有成方製劑。而藥事法第8條第2項所稱醫師處方藥品，係指經中央衛生主管機關審定，在藥品許可證上，載明須由醫師處方或限由醫師使用者，藥事法第8條、藥事法施行細則第3條固有明文。然藥局設置作業注意事項第2條規定：「藥局設置總面積需有十八平方公尺以上，其空間應有調劑處所、候藥區、受理處方箋與非處方藥品供應區及藥事諮詢服務區，但不包含廁所及倉庫等。」，堪認經合法許可成立之藥局，亦可販售處方箋藥物；又藥事法第50條雖規定：「須由醫師處方之藥品，非經醫師處方，不得調劑供應。」，然藥局販售醫師處方藥品如有違反上開規定，依同法第92條第1項，僅得對行為人科處新臺幣3萬元以上15萬元以下罰鍰，此觀藥事法第92條第1項之規定自明。本案被告所提供之甘草止咳水說明書，雖載明須由醫師處方使用，被告亦無法提供其可使用該藥之醫師處方籤，然藥品分類及藥品說明所代表法律上意義本具有專業性，依卷證資料，並無證據可認被告主觀上具有該藥為處方箋藥品之專業認知，故仍無法排除其至藥局詢問時，藥局人員違例販售之可能，是公訴檢察官上開說明，乃無法說服本院對被告之犯罪嫌疑達到無合理懷疑之確信，併予敘明。

六、綜上所述，依檢察官所為舉證，不足以認定被告確有前揭施用海洛因之犯行。此外，復查無其他積極證據足認被告有檢察官所指犯行，揆諸前揭說明，自應為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。

本案經檢察官林敬展到庭執行職務