臺灣高等法院 花蓮分院100年度上訴字第97號

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決　　　　 100年度上訴字第97號

上訴人

即被告

蔡銘章

上列上訴人因違反森林法案件，不服臺灣臺東地方法院100年度訴字第26號中華民國100年3月21日第一審判決（起訴案號：臺灣臺東地方法院檢察署100年度偵字第43號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、蔡銘章前於民國86年間因槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院以86年度上易字第35號判處有期徒刑10月確定。又於87年間因殺人未遂案件，經臺灣臺東地方法院以87年度訴字第76號判處有期徒刑5年2月。嗣於90年1月15日縮短刑期假釋出監。復於92年間因施用毒品案件，經臺灣臺東地方法院以92年度訴字第222號判處有期徒刑7月確定。又上開假釋嗣經撤銷，前開各罪接續執行，於96年3月31日縮刑期滿執行完畢。

二、詎仍不知悔改，與楊峻偉（原名「王玉傑」，94年8月26日更名為「王峻偉」，95年1月23日更名為「楊峻偉」，已撤回上訴）明知位於臺東縣卑南鄉之行政院農業委員會林務局臺東林區管理處（下稱臺東林管處）臺東事業區第6林班地係屬國有保安林地，未經主管機關之許可，不得任意採取國有林之森林主產物，竟主動邀同楊峻偉共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於99年12月26日上午11時許，由楊峻偉騎乘其不知情之母親楊秀蘭所有、牌照號碼206-CTU號之重型機車搭載蔡銘章，一起進入上開林班內（座標位置：X253857，Y0000000【起訴書及原審判決均誤載為X253061，Y0000000】），見該處附近有遭不詳人士切割放置之牛樟木2塊，即以徒手之方式，1人負責搬運1塊，將上開牛樟木2塊分別裝入蔡銘章所有而預先準備之2個黑色塑膠袋內，並以上開重型機車載運下山，竊取森林主產物牛樟木塊2塊（材積共計0.0261立方公尺，山價共計新臺幣2,989元）得逞。嗣於同日下午1時45分許，楊峻偉、蔡銘章騎乘上開重型機車載運上開牛樟木下山途中，行經臺東縣卑南鄉○○○道3公里處時，為警攔查，並扣得其2人竊取之以蔡銘章所有之2個黑色塑膠袋套裝之前開牛樟木2塊（由臺東林管處技術士蔡培薰領回保管），而查悉上情。

三、案經臺東縣警察局臺東分局報請臺灣臺東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力之部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本案被告以外之人於審判外之言詞陳述或書面陳述，檢察官、上訴人即被告（下稱被告）蔡銘章均不爭執其證據能力，本院復衡以該等供述證據作成時之情況，核無違法取證或證明力過低之瑕疵，以之作為證據並無不當，爰依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，認均有證據能力，合先敘明。

貳、實體部分：

一、被告蔡銘章雖於審理中未到庭，惟上開犯罪事實，迭據被告蔡銘章於警詢、偵查、原審法院審理暨本院準備程序中坦承不諱，核與證人即共同被告楊峻偉於警詢及偵查中證述犯罪經過之情節相符，且證人即臺東林管處技術士蔡培薰於警詢中證述：上開牛樟木塊2塊為臺東林管處所有及查獲本案經過等情，而同案被告楊峻偉並因本案經原審法院判處罪刑在案，有該份判決書在卷可徵，此外並有贓物認領保管單1紙、現場位置圖1份、刑案現場測繪圖1紙、查獲暨現場照片8張、臺東縣警察局臺東分局扣押筆錄暨扣押物品目錄表1份、每木調查明細表（即查扣牛樟木2塊之價格查定書）1份及公路監理電子閘門車籍查詢資料1紙在卷可稽。是本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論罪科刑。

二、按森林係指林地及其群生竹、木之總稱，森林法第3條第1項定有明文。故是否為森林，應就林地整體觀察，凡林地及群生竹木，皆為森林（最高法院76年度臺上字第925號、88年度臺上字第2123號判決意旨可參）。又所謂森林主產物，依國有林林產物處分規則第3條第1款規定，係指生立、枯損、倒伏之竹木及餘留之根株、殘材而言。是森林主產物，並不以附著於其生長之土地，仍為森林構成部分者為限，尚包括已與其所生長之土地分離，而留在林地之伏竹、木、餘留殘竹等。查臺東縣延平事業區第6林班（座標位置：X253857，Y0000000）屬臺東林管處管轄之水源涵養保安林，有上揭機關100年7月4日東治字第1007104463號函在卷可按（見本院卷第76頁）。查被告蔡銘章與同案楊峻偉前往上開林班地內竊取牛樟木2塊，而該地有群生樹木，為森林之一部，此有前揭卷附竊取牛樟木之現場照片2張可按（見警卷第34頁），是被告蔡銘章等2人竊取牛樟木所在之處係屬森林甚明，而前開牛樟木2塊，揆諸上揭之說明，均應係森林法所稱之森林主產物無訛。再按竊盜罪之「竊取」，須破壞他人原有對於動產之持有支配關係，並進而建立新的持有支配關係始得成立，是學說及實務對於竊盜罪既遂與未遂之區別，即以原持有支配關係已否破壞及新持有支配關係已否建立為斷；易言之，應以所竊之物是否移入自己實力支配之下為標準，學說稱此為支配或掌握理論。又以日常生活之一般理解，就案件之實際情狀加以判斷，若行為人已將他人財物移歸自己所持有，即應成立竊盜既遂罪。查被告蔡銘章等2人於上開時、地，將前揭牛樟木2塊以上開方式裝運而竊之，已將該等牛樟木搬運至上開機車並載離現場，迨於載運途中始經警查獲。因此，被告蔡銘章等2人既已掌握該等物品，而對之建立新的持有支配關係，其等係意圖為自己不法之所有，而竊取國有之牛樟木，並已將上開牛樟木置於自己實力支配之範圍內，自已達到既遂之程度。

三、核被告蔡銘章所為，係犯森林法第52條第1項第1款、第4款、第6款之在保安林內結夥二人以上，為搬運贓物，使用車輛竊取森林主產物罪。又按森林法第52條第1項之加重竊取森林主產物罪，為刑法第320條第1項竊盜罪之特別法，依特別法優於普通法原則，自應優先適用森林法之規定處斷。次按森林法第52條第1項所列各款乃該條竊取森林主、副產物之加重條件，犯該罪兼具數款加重情形時，因竊取行為祇有一個，仍祇成立一罪，尚非法條競合或犯罪競合（最高法院69年台上字第3945號判例意旨參照）。被告蔡銘章與同案楊峻偉間就上開犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，為共同正犯。查被告蔡銘章有如犯罪事實欄所載論罪科刑及執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份存卷可考，其受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。

四、又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情），以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等等，以為判斷。查同案被告楊峻偉業已判處有期徒刑6月，併科罰金新台幣5978元確定，而被告蔡銘章為共犯，係主動邀同楊峻偉為上開犯行，又屬累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑，尚難謂有何法重情輕之情狀，於客觀上並無情堪憫恕之處，故爰不依刑法第59條規定酌減其刑，被告蔡銘章上訴主張應依刑法第59條之規定減輕其量云云，難認有理由。

叁、撤銷改判部分：

一、原審認為被告蔡銘章犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：被告蔡銘章為上開竊取森林主產物犯行之行為地係屬臺東林管處管轄之水源涵養保安林，已如前述，原審誤認非屬保安林，致漏未並依森林法第52條第1項第1款論處，即有不當。被告蔡銘章上訴主張應從輕量刑云云，雖無理由，惟原判決既有上開不當之處，自應由本院將原判決關於被告蔡銘章部分撤銷改判。

二、爰審酌被告蔡銘章不思腳踏實地正當營生，竟利用前揭車輛竊取森林主產物，罔顧自然生態維護之不易，所為對國家財產及森林保育工作造成相當程度之侵害，然念及其於犯後供認無隱，態度尚佳，兼衡其犯罪之動機、手段，生活狀況、智識程度（為國中肄業，受雇於菜市場顧攤，父歿母健在，母親單獨住在宜蘭，未婚，育有一子，由生母照顧，見本院卷第55頁反面及原審卷第59頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。

三、又犯森林法第52條之加重竊取森林主產物罪，應併科之罰金以贓額2倍以上5倍以下為其額度；所謂「贓額」係指其竊取之森林主產物之價額（最高法院86年度台上字第6566號判決意旨參照），且贓額之計算，係以山價為準，並不以交易價格之市價為準（最高法院81年度台上字第1758號判決意旨參照）。另刑法第33條第5款固規定罰金以百元計算之，惟森林法上開併科罰金之規定，係以贓額（即山價）之倍數為準據，核屬刑法第33條第5款之特別規定，因此，遇有山價計算至百元以下者，乘以倍數後之罰金，仍應計算至百元以下（臺灣高等法院暨所屬法院99年度法律座談會刑事類第11號提案同此見解）。本件所竊取之牛樟木2塊經臺東林管處查定之山價（售價扣除生產費）為新臺幣2989元（見警卷第26頁），則本院據此核算而予被告蔡銘章併科該贓額2倍之罰金即新臺幣5978元，併諭知罰金如易服勞役之折算標準。

四、末按刑法第38條第3項係規定「犯罪行為人」所有供犯罪所用之物，得宣告沒收，並非規定屬「被告」所有之物，始得宣告沒收，而共同正犯於意思聯絡範圍內，組成一共犯團體，團體中之任何成員均為「犯罪行為人」，供犯罪所用之物，只要屬於「犯罪行為人」所有，均得宣告沒收，不以必屬於本件被告所有者為限（最高法院92年度台上字第787號判決意旨參照）。換言之，共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，有關沒收部分，對於共犯間供犯罪所用之物，自均應為沒收之諭知（最高法院98年度臺上字第1470號判決可資參照）。扣案之黑色塑膠袋2個，為被告蔡銘章所有供本案竊取上開牛樟木所用之物，業據其陳明在卷，自應依刑法第38條第1項第2款之規定，均宣告沒收。至於被告蔡銘章與同案被告楊峻偉2人用以載運上開竊得之牛樟木所騎乘之前開重型機車，為不知情之同案被告楊峻偉之母親楊秀蘭所有，有同案被告楊峻偉之供述可佐，核與卷附公路監理電子閘門車籍查詢資料1紙相符（見原審卷第25頁），該機車既非被告蔡銘章與同案被告楊峻偉2人所有，亦非違禁物，自不應為沒收之宣告，併此說明。

肆、被告蔡銘章於審判期日經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕以一造辯論而為判決。

伍、同案被告楊峻偉部分已於100年6月16日因當庭撤回上訴而告確定。

據上論斷，依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第371條、第299條第1項前段，森林法第52條第1項第1款、第4款、第6款，刑法第11條前段、第28條、第47條第1項、第42條第3項、第38條第1項第2款，判決如主文。

本案經檢察官崔紀鎮到庭執行職務

刑事庭審判長法 官 何方興

附錄本案論罪科刑法條全文：森林法第52條：竊取森林主、副產物而有左列情形之一者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科贓額2倍以上5倍以下罰金：

一、於保安林犯之者。

二、依機關之委託或其他契約，有保護森林義務之人犯之者。

三、於行使林產採取權時犯之者。

四、結夥二人以上或僱使他人犯之者。

五、以贓物為原料，製造木炭、松節油、其他物品或培植菇類者。

六、為搬運贓物，使用牲口、船舶、車輛，或有搬運造材之設備者。

七、掘採、毀壞、燒燬或隱蔽根株，以圖罪跡之湮滅者。

八、以贓物燃料，使用於礦物之採取，精製石灰、磚瓦或其他物品之製造者。

前項未遂犯罰之。

第一項第五款所製物品，以贓物論，沒收之。