臺灣高等法院 花蓮分院101年度上訴字第130號

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決　　　　101年度上訴字第130號

上訴人

即被告

劉俊杰

選任辯護人

余道明律師

上訴人

即被告

蘇立偉原名蘇勉偉.

選任辯護人

簡燦賢律師

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣花蓮地方法院100年度訴字第234號中華民國101年5月11日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署100年度偵字第2692號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、蘇立偉（原名蘇勉偉）前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣板橋地方法院於民國92年9月17日以91年度訴字第2095號分別判處有期徒刑8月及7月確定；復因偽造文書、贓物案件，經同法院於93年2月17日以92年度訴字第1821號分別判處有期徒刑8月、3月確定；再因違反毒品危害防制條例案件，經同法院於94年11月30日以93年度訴字第1629號判處有期徒刑1年確定，前開案件經同法院於95年8月8日以95年度聲字第2215號裁定應執行有期徒刑2年11月確定，嗣於96年5月13日縮刑期滿執行完畢。詎不知悔改，明知仿WALTHER廠P22型半自動改造手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000號）、仿BERETTA廠M9型半自動改造手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000號）、口徑9mm制式子彈4顆，均為槍砲彈藥刀械管制條例所列管可發射子彈具殺傷力之槍枝及子彈（下稱系爭槍彈），未經許可不得持有，竟基於持有可發射子彈具殺傷力槍枝、子彈之犯意，自不詳時間起，未經許可持有系爭槍彈。劉俊杰為蘇立偉之朋友，亦明知系爭槍彈均為槍砲彈藥刀械管制條例所列管可發射子彈具殺傷力之槍枝及子彈，未經許可不得寄藏，竟基於寄藏可發射子彈具殺傷力槍枝、子彈之犯意，於100年5月27日晚間10時至11時許間之某時，在其位於花蓮縣花蓮市○○街191號7樓之17租住處內，接受蘇立偉委託代為保管系爭槍彈，並以吹風機盒子裝妥後藏放在其住處內。嗣經警於同年月28日凌晨2時許，根據情資等相關資料，跟監蘇立偉、劉俊杰，而於同年月28日晚間6時30分許，研判蘇立偉、劉俊杰在上開處所持有、寄藏槍砲彈藥刀械管制條例所列管之槍枝、子彈，且見蘇立偉當晚亦到劉俊杰住處樓下，以情況急迫，非迅速搜索，證據有隱匿或湮滅之虞，經報請檢察官指揮後，逕行搜索劉俊杰上開住處，扣得系爭槍彈，而查悉上情。

二、案經花蓮縣警察局花蓮分局報告臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：

一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。考其立法意旨，被告之自白苟係出於自由意志，且與事實相符者，即有證據能力；反之，若係出於非法取供者，因其陳述非出於任意性，其所為之陳述當無證據能力。然所謂非任意性之自白，除其自白必須是以不正方法取得外，尤須該自白與不正方法間具有因果關係，始有上開證據排除法則之適用，此觀同法第156條第1項規定：「被告之自白，非『出於』強暴…者，得為證據」即明。而上開因果關係之判斷，除應依個案具體情節，詳細考察訊問者之實施不正方法之態樣、手段、參與實施之人數、語言、態度等及受訊問者之年齡、地位、品行、職業、教育程度、健康狀況、精神狀況等情況外，更應深究不正方法與自白間之相關聯因素，如實施不正方法對受訊問者強制之程度、與自白在時間上是否接近、地點及實施之人是否相同、受訊問者自白態度是否自然、陳述是否流暢及其他相關情況，資以綜合研判，始臻符合事實（最高法院98年度台上字第4627號判決要旨可資參照）。且92年2月6日修正公布，同年9月1日施行之刑事訴訟法，已酌採英美法系之傳聞法則，於第159條第1項明定被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，用以保障被告之反對詰問權。至於被告對其本人審判外所為不利於己之陳述，並無保障其反對詰問之問題，故被告於審判外所為不利於己之陳述，並無傳聞法則之適用，仍得為證據（最高法院97年度台上字第1836號判決意旨參照）。查被告劉俊杰先後於警詢、偵查中所為之自白，均非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，而係出於其自由意志所為等情，業經其供明在卷，且其應訊時神態自若，亦經原審勘驗警訊筆錄查悉在卷（見原審卷第145至156頁）。此外，復查無其他依法不得訊問等情形，被告劉俊杰對該等自白之任意性亦未曾提出其他異議或為刑求抗辯，依刑事訴訟法第156條第1項規定，該任意性之自白，苟確與事實相符者，自得採為認定被告劉俊杰所涉本案犯罪事實有無之判決基礎。

二、被告劉俊杰及其辯護人以本件搜索過程違法，因此所取得之證據均無證據能力，而證人A1於警詢之陳述係被告以外之人於審判外之陳述，亦無證據能力，此外對其餘證據之證據能力則表示均無意見（見本院卷第69頁）；被告蘇立偉及其辯護人對A1於警詢時之證述及同案被告劉俊杰之警詢供述均認屬傳聞證據，無證據能力，對其餘證據之證據能力則均不爭執（見本院卷第69頁及背面）。經查：

（一）按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。此為傳聞法則例外，需符合被告以外之人於檢察事務官、司法警察官、司法警察調查中所為之陳述「與審判中不符」，且其先前之陳述具備「可信性」及「必要性」二要件時，則得適用上開規定，認其先前所為之陳述，為有證據能力。所謂「與審判中不符」，係指該陳述之主要待證事實部分，自身前後之供述有所不符，導致應為相異之認定，此並包括先前之陳述詳盡，於後簡略，甚至改稱忘記、不知道或有正當理由而拒絕陳述（如經許可之拒絕證言）等實質內容已有不符者在內。所謂「可信性」要件，則指其陳述與審判中之陳述為比較，就陳述時之外部狀況予以觀察，先前之陳述係在有其可信為真實之特別情況下所為者而言。例如先前之陳述係出於自然之發言，審判階段則受到外力干擾，或供述者因自身情事之變化等情形屬之。至所謂「必要性」要件，乃指就具體個案案情及相關證據予以判斷，其主要待證事實之存在或不存在，已無從再從同一供述者取得與先前相同之陳述內容，縱以其他證據替代，亦無由達到同一目的之情形（最高法院96年度台上字第4365號判決意旨參照）。查被告劉俊杰於100年5月28日及100年5月29日警詢時之證詞，係被告蘇立偉以外之人於司法警察調查中所為之陳述。其中於100年5月29日有關為被告蘇立偉寄藏系爭槍彈詳細過程之證述（見警卷第5至8頁），相較其於原審所稱係為洪宗仁（已歿）寄藏系爭槍彈之陳述（見原審卷第190至208頁），在主要待證事實上，供述有所相異，係符「與審判中不符」之要件。且就被告劉俊杰於100年5月29日警詢時陳述與原審證詞相比較，觀察兩者之外部狀況，有關前者之過程，被告劉俊杰採坐姿陳述，咀嚼口香糖，下顎靠在隔版上，以手梳理頭髮，張望四周，神情自若，音量平緩，情緒亦穩定，問答流暢清晰，而當員警進一步詢問系爭槍彈為何人所有時，被告劉俊杰則慎重陳述其係為被告蘇立偉寄藏系爭槍彈，且面對員警一再反覆確認，其均以肯定語氣為同一陳述，不僅內容十分明確詳盡，甚至不時回憶思索，放慢回答速度，一一陳述其所記憶之情事，時而還反向員警確認問題之真意，避免自己回答有誤，並出現以點頭等肢體語言以加強證述內容之可信度之情，業經原審勘驗警詢錄影光碟確認屬實，有勘驗筆錄及所附擷取相片附卷可稽（見原審卷第145至156頁）；再參以證人即員警戴國恩於原審結稱：伊於100年5月29日負責詢問劉俊杰，未以強暴、脅迫、利誘、恐嚇或其他不正方法要求劉俊杰陳述，伊僅告知槍砲彈藥刀械管制條例之規定，且要求不能亂講話，但沒有說若槍是別人的，刑責會比較輕此類的話等語（見原審卷第107至108頁），同案被告劉俊杰亦未曾提出其於警詢之供述有何非出於任意性之抗辯；反之，有關被告劉俊杰於原審之陳述，檢察官詰問究竟係為何人寄藏系爭槍彈時，其竟含糊證稱「花蓮市的一個朋友」，待檢察官進一步詢問何人時，其始回答「洪宗仁」，然關於其與洪宗仁間之往來，均以虛應之方式陳述，刻意撇清被告蘇立偉與系爭槍彈之關連性，甚至配合被告蘇立偉更異之辯詞，而為不同之證述（見原審卷第190至208頁，詳後述），明顯有迴護被告蘇立偉之意，可知被告劉俊杰於100年5月29日警詢時之陳述相較其於原審之陳述，應係出於自然之發言，符合「可信性」之要件。又就本案具體案情及相關證據予以判斷，被告劉俊杰於100年5月29日警詢時之證詞顯係證明本案有關被告蘇立偉之犯罪事實存在所必要，而審判中已無從取得與先前相同內容之陳述，至其於偵訊中之證詞亦不若其於100年5月29日警詢時之陳述明確詳盡（詳後述），是其於100年5月29日警詢時之陳述亦符「必要性」之要件。且證人劉俊杰與被告並無怨隙，衡情應無虛偽陳述之可能，且警詢證述與案發時間甚為接近，係於查獲翌日，旋至警局製作筆錄，記憶當較為清晰，又因未直接面對犯罪行為人，所受到外力之干擾程度不高，自有較可信之特別情況。綜上，證人劉俊杰於100年5月29日於警詢時所為之陳述與審判中有前述不符之處，且警詢時之證述分別係於案發後翌日至警局製作筆錄，記憶較清晰，所受外力影響程度不高，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，揆諸刑事訴訟法第159條之2規定，其於警詢時之證述，認具證據能力。揆諸上開判決意旨，同案被告劉俊杰於100年5月29日警詢時之陳述自有證據能力。至其於同年月28日之陳述則坦承扣案槍枝為其所有，雖與其原審之證述亦不符，惟並非證明本件犯罪事實存否所必要，並無傳聞法則例外規定之適用，而無證據能力，併予敘明。

（二）又按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，所謂「法律有規定者」，係指同法第159條之1至第159條之5及第206條等規定。查證人A1於警詢時之證述係被告2人以外之人於審判外之陳述，屬傳聞證據，且被告2人及其等辯護人於本院準備程序中已表示不同意作為證據（見本院卷第68頁），本院復查無刑事訴訟法第159條之1至第159條之5等例外得作為證據之情形，故證人A1於警詢之證述無證據能力。

（三）有關本案逕行搜索部分，被告劉俊杰及其辯護人雖指陳不符緊急條件，搜索程序不合法，所取得證據均無證據能力云云，惟查：

１、按有明顯事實足信為有人在內犯罪而情形急迫者，司法警察，雖無搜索票，得逕行搜索住宅或其他處所；檢察官於偵查中確有相當理由認為情況急迫，非迅速搜索，24小時內證據有偽造、變造、湮滅或隱匿之虞者，得指揮司法警察執行搜索，並層報檢察長；前2項搜索，由司法警察為之者，應於執行後3日內報告該管檢察署檢察官及法院，法院認為不應准許者，應於5日內撤銷之，刑事訴訟法第131條第1項第3款、第2項及第3項分別定有明文。復按法院就逕行搜索審查內容有：1.相當理由之審查：應審查實質上是否具備相當理由得發現證據，2.緊急情況之審查：是否確有情況急迫之事實致不能於搜索前取得搜索票（即令狀例外）；3.陳報期間之審查：是否如期陳報（最高法院93年度台上字第6947號判決意旨參照）。又警方依線報指證嫌疑人持有槍枝，據以埋伏探查，有明顯事實足信有人在屋內犯罪，經查獲嫌疑人後，恐證據有湮滅或隱匿之虞，於此急迫情形下，進入嫌疑人宅內逕行搜索，扣得相關證物，且依法陳報管轄法院獲准備查，則為適格之證據（最高法院95年度台上字第2635號判決意旨參照）。而警員以當時情形，發現嫌疑人隨時有將證物運離之可能，若不立即實施搜索、扣押，俟聲請取得搜索票，難保猶能順利扣得證物，則得認警方執行搜索、扣押程序核與刑事訴訟法第131條第1項第3款規定相符（最高法院98年度台上字第1163號判決意旨參照）。員警接獲線報得知特定處所內有人犯罪，且研判未及時進入屋內搜索，相關證據將有遭湮滅之虞，係合法執行搜索，所扣得之物，自有證據能力，縱搜索扣押筆錄等相關文件所記載之事項有誤，亦不影響搜索之合法性（臺灣高等法院97年度上訴字第4481號判決意旨參照）。本案員警依上開規定，逕行搜索被告劉俊杰之住宅，業於執行後3日內報告檢察官及原審法院，且經原審法院准予備查，有花蓮縣市警察局花蓮分局100年8月27日花市警刑字第1000022164號函暨所檢附之100年5月29日花市警刑字第1000013874號報告函（正本予原審法院，副本予檢察官）、原審法院100年6月1日花院松刑祥100急搜10字第010470號准予備查函，有收受文件登記簿影本（見原審卷第71至74頁）附卷可稽，可知有關本案之逕行搜索，員警之報告均符合上開規定「陳報期間」之要件，且法院准予備查，未認不應准許而撤銷，故程序上並無不合法之處，合先敘明。

２、參以證人戴國恩於原審結稱：伊有全程參與本案之逕行搜索，一開始是警方與花蓮憲兵隊同仁共同偵辦一件毒品案件時，依相關卷證，發現蘇立偉涉嫌其他犯罪，遂開始佈線，嗣於100年5月27日接獲情資，知悉蘇立偉駕駛BMW跑車從花蓮縣玉里鎮來到花蓮縣花蓮市，可能持有槍枝，另有2、3名身分不詳之同夥，警方遂於100年5月28日凌晨2時許，邀花蓮憲兵隊同仁協助跟監、搜證，一開始的地點在花蓮縣花蓮市○○○路的長頸鹿遊藝場，原因是蘇立偉上開車輛停在附近，後來蘇立偉駕駛至花蓮縣花蓮市○○街191號大樓前，跟監同仁此時看到蘇立偉與劉俊杰一起出現而進入大樓，遂趕緊跟上，並確認地點在7樓，同日凌晨5時許，蘇立偉離開大樓，伊與同仁研判其身上可能仍持有槍枝，但也可能將槍枝放在該大樓內，所以伊與同仁決定分成兩組，部分同仁繼續在該大樓埋伏，另一組同仁則跟監蘇立偉，伊則參與跟監大樓之部分，然跟監蘇立偉之同仁後來回報在花蓮縣花蓮市○○路附近跟丟，只好又回到大樓一同埋伏，後來伊看到劉俊杰竟開車回該大樓，伊與同仁才發現不知劉俊杰於何時以何方式離開該大樓，遂趕緊上樓跟著劉俊杰，在此急迫情況下，伊與同仁認為再繼續埋伏，不知道槍枝會被移動至何處，擔憂證據被隱匿、湮滅，決定打電話予檢察官，表達希冀採逕行搜索之意見，而檢察官詢問緊急情形為何，伊一一報告所得情資及上開跟監情形，檢察官便表示准予執行，然提醒注意人身安全，伊就打電話予樓下部分同仁上樓，而其等在大樓左邊的電梯門口集合時，就看到劉俊杰從住處開門走出來，伊趕緊攔下劉俊杰，出示證件表明是警察，並詢問劉俊杰身分，且問是否知道東西在哪裡，但劉俊杰回答沒有，斯時，樓下其餘同仁說看到蘇立偉的車回來，伊便問劉俊杰是否認識蘇立偉，但其不回答，伊遂請其帶往其住處，而劉俊杰拿鑰匙開門時，伊又問真的不知道東西在哪裡，其仍回答不知道，還說不然就搜，話才講完，劉俊杰手機就響了，同時刻樓下同仁也告知看到蘇立偉在打電話，而劉俊杰此時按了手機，不知道是按接聽鍵或切斷鍵，其手機就不響了，伊趕緊問蘇立偉是否在找其，劉俊杰回答是，伊就要其一同下樓指出蘇立偉，後來走到大樓門口時，蘇立偉站在門左邊，因為情資顯示蘇立偉身上可能有槍枝，為了人身安全及避免駁火，伊繞至蘇立偉身後，表明是警察，令其不要亂動，但蘇立偉竟轉身面向所駕駛之上開車輛，感覺準備要跑，伊只能取出配槍，喝令不要動，另考慮到街上有往來行人，為避免危險，伊與同仁遂將二人帶回劉俊杰住處，後來在搜索過程中，伊拿了放在門邊的吹風機盒子，發現重量與吹風機重量不一樣，就打開盒子，看到2把槍枝，大喊「有槍」，蘇立偉聽到想往前衝，同仁抓不住他，伊只能使用強制力控制，並拿出配槍，喝令不要動，上前用手銬銬住蘇立偉，又為了確保安全，趕緊將塑膠袋及毛巾套在手上，取出查獲槍枝的彈匣，退出4顆子彈，隨即打電話報告檢察官；伊之所以未於100年5月28日當日聲請搜索票，一方面因為該大樓是出租使用，約有100戶門牌，無法明確特定住址，他方面是全部警員均在外面執行勤務，伊亦在跟監中，根本無法製作聲請之書面卷證；至於公務電話紀錄簿記載搜索地點為花蓮市○○街189號7樓，正是因為當時無法明確特定住址，所以記載大概區域，而事由僅記載違反毒品危害防制條例，未記載有關槍枝乙事，係為保護相關證人之生命安全等語（見原審卷第99至115頁），業就本案逕行搜索之急迫性及必要性詳為證述。

３、再經原審勘驗搜索過程錄影光碟後發現，員警進入被告劉俊杰位於花蓮縣花蓮市○○街191號7樓之17住所後，詢問其是否願意配合搜索，被告劉俊杰應允之，員警隨即開始執行搜索，而員警在門邊、冰箱旁之流理臺上查獲系爭槍彈時，被告蘇立偉隨即略顯激動大喊「我剛剛在樓下」、「跟我沒關係」、「屋內的東西是他（即被告劉俊杰）的」等語，員警當場壓制被告蘇立偉蹲下，並取出配槍喝令不要動，且以手銬銬住被告蘇立偉，嗣員警遂撥打電話向

第122至144頁）在卷可參，亦核與證人戴國恩上開證述大致相符。依上開搜索過程可知，員警研判有明顯事實足信被告2人在被告劉俊杰之住所內，涉嫌持有、寄藏槍枝之急迫情況，經向檢察官報告後，檢察官亦判斷有相當理由認為被告2人涉有重嫌，應得在被告劉俊杰之住所內發現證據，可知檢察官、員警決定逕行搜索之根據係偵辦其他違反毒品危害防制條例案件所得卷證、之前所佈情資、相關證人之陳述暨執行跟監所發現之跡證，而認得在搜索地點發現被告2人犯罪之證據，並無違法濫權或不當之情事，從而應認本案之逕行搜索符合上開規定之「相當理由」要件。

４、況槍彈為極易移動之物品，隱匿或湮滅十分容易，本件員警執行跟監過程中，被告蘇立偉確實出入被告劉俊杰之住所，甚至離去被告劉俊杰之住所後，員警一度無法掌握其行蹤，而被告劉俊杰亦曾以員警所不知之方式離去其住所，員警上前表明身分並詢問槍彈乙事時，被告劉俊杰亦均推諉不知情，甚至對其行動電話之來電，刻意關閉聲響等情，亦據證人戴國恩證述甚詳，則依該等情形，自應認若俟搜索票之核發而不迅速搜索，則證據有隱匿或湮滅之虞，從而符合上開規定之「緊急情況」要件。

５、至被告劉俊杰之辯護人辯稱：員警之前即掌握情資，何以不於當時即聲請搜索票，又何以不於100年5月28日跟監時聲請搜索票云云。惟員警掌握情資後，尚須進行蒐證，且蒐證至何程度始聲請搜索票，涉及偵辦技巧之判斷及核發搜索票程序之規定，並非一有情資即均應聲請搜索票，遑論如證人戴國恩所證之員警先前並未能特定搜索地點，故未能為搜索票之聲請。再者，員警於100年5月28日跟監過程中，雖已得確認大致之搜索區域，然尚無法特定搜索地點，業經證人戴國恩證述如上，且員警均在進行跟監程序，又如何苛求其等於同日凌晨至下午之極短時間內，即須製作完成書面卷證以聲請搜索票（此即刑事訴訟法第131條第2項「24小時」規定之由來），反之，若要求員警在此情形下即應聲請搜索票，縱員警得於最短之24小時內完成聲請之書面卷證，系爭槍彈恐亦早已隱匿、湮滅。又有關員警向檢察官報告逕行搜索之公務電話紀錄簿，地點雖記載「花蓮市○○街189號7樓」，事由為「違反毒品危害防制條例」（見警卷第18頁），然此係員警當時尚無從特定搜索地點及為保護相關證人所為之舉措，亦經證人戴國恩陳述明確，此部分並不影響上開逕行搜索之合法性，況且公務電話紀錄簿並非逕行搜索之要件，而搜索扣押筆錄記載有誤，並不影響搜索之合法性，從而被告劉俊杰之辯護人此部分所指，亦有誤會。另刑事訴訟法第131條第2項所規定檢察官層報檢察長乙事，僅屬檢察機關內部行政事項，是檢察官有無層報檢察長、何時層報檢察長之枝節，俱不影響逕行搜索所取得證物之證據能力（最高法院98年度台上字第7769號、96年度台上字第7019號判決意旨參照），併此敘明。認本件之搜索程序並無違法之情形，本件依搜索程序所查扣之證物均有證據能力。

三、刑事訴訟法第159條之1所規定被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。其立法理由乃刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實行公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性甚高，為兼顧理論與實務，而對被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。而被告之反對詰問權係指訴訟上被告有在公判庭當面詰問證人，以求發現真實之權利，此與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同（最高法院98年度台上字第105號判決意旨參照）。至於所謂「不可信之情況」，法院應審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況，例如：陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等，以為判斷之依據，故係決定陳述有無證據能力，而非決定陳述內容之證明力（法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項第89點參照）。查證人A1於偵查中之證述，固屬被告2人以外之人於審判外之陳述，被告劉俊杰於偵查中之證述，則屬被告蘇立偉以外之人於審判外之陳述，其等於偵查中所為之證述，均查無有遭受恐嚇等外力干擾之情事，且依其等陳述時之外在環境及情況，並無顯不可信之情形，復皆經原審傳喚到庭作證，告以當據實陳述，不得匿、飾、增、減等情，並行交互詰問程序，且其等係就親見親聞之事項作證，亦均非傳聞供述，從而本院認上開證述均有證據能力，皆得作為本案之證據。

四、按刑事訴訟法第198、208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由檢察長以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院96年度台上字第2860號判決意旨參照）。查本判決所引用下列鑑定書面係由員警依檢察官所概括選任之鑑定機關而為之鑑定結果，依刑事訴訟法第159條第1項及同法第208條第1項準用第206條第1項之規定，為傳聞法則之例外，且與本件訴訟上之待證事實具有相當之關聯性，況經本院依法定調查證據程序提示被告及其辯護人並告以要旨，被告及其辯護人對於上揭鑑定書始終不爭執其證據能力，揆諸上開說明，自具證據能力。

五、卷附蒐證照片均係以照相機所拍攝，屬以機械之方式所留存之影像，並非依憑人之記憶再加以轉述而得，要非供述證據，無「傳聞證據排除法則」之適用（最高法院80年度台上字第4672號判例意旨參照），況本案之搜索、扣押過程亦均合法，業如上述，從而上開蒐證照片皆有證據能力。再按刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述證據所為規範，至於非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於實物形貌或可以視覺感官認知之現象所為忠實且正確之紀錄，性質上非屬供述證據，應均無傳聞法則規定之適用；如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力（最高法院99年度台上字第5763號判決意旨參照）。查扣案槍彈，均係以物件之存在及其呈現之狀態為證據資料之物證，而卷附槍枝鑑驗照片、槍枝初步檢視照片、採證照片、槍枝外觀照片、鑑驗照片及刑案現場照片等，均係以科學之方式拍攝記錄實物形貌或可以視覺感官認知之現象所留存之現場影像，其等均未存在因「知覺」、「記憶」、「表達」及「真誠」等供述要素所可能產生錯誤或扭曲之情形，均非人類意思表達之言詞或書面陳述，非屬供述證據，而為調查犯罪所得之證物，均應無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用。復查卷內現存事證均無積極證據足以懷疑或證明該扣案槍彈及照片有經偽造、變造或違法取得之情形，且均與本件訴訟上之待證事實具有相當之關聯性，再經本院依法定調查證據程序提示被告及其辯護人辨識無訛，自均具證據能力。

六、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（即刑事訴訟法第159條之1至之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查檢察官、被告二人及其等之辯護人於本院言詞辯論終結前，除上開有爭執部分外，就本判決所引用其餘證據，均表示不爭執，且於言詞辯論終結前亦未聲明異議，經本院審酌該等證據作成情況均無不適當之情形，是依上開規定，認皆得作為本案證據。

貳、實體部分：

一、被告劉俊杰部分：

（一）訊據被告劉俊杰固對扣案槍彈係在其住處查獲，且坦承係為他人寄藏，然辯稱本件搜索程序不合法，故扣得之物品無證據能力，且伊係受「洪宗仁」之託寄藏槍彈，並非受同案被告蘇立偉之託云云。

（二）經查：

１、被告劉俊杰於警詢時、偵訊中及原審對其為警查獲扣案槍、彈均坦承不諱（見警卷第5至8頁、偵卷第9至10頁、原審卷第44至51、263頁），且於100年5月29日之警詢及偵查中均證稱扣案槍彈非其所有，係受同案被告蘇立偉所託而代為寄藏等語。此核與證人A1於偵訊中及原審之證詞（見偵卷第53至54頁、原審卷第182至188頁）大致相符，而被告劉俊杰雖曾於100年5月28日警詢及原審供稱扣案槍、彈係其所持有云云，惟此應係寄藏後持有之意，並非係原即其所持有之意，先予敘明。

２、被告劉俊杰前開犯行並有蒐證照片（見警卷第29至39頁、原審卷第168至177頁）及扣案之可發射子彈具殺傷力之槍枝2枝（含彈匣2個，槍枝管制編號分別為0000000000號、0000000000號）、子彈4顆扣案足憑。又經以檢視法、性能檢驗法及試射法鑑驗後，發現上開槍枝2枝均係改造手槍，其中1枝為仿WALTHER廠P22型半自動手槍製造之槍枝，另1枝則是仿BERETTA廠M9型半自動手槍製造之槍枝，均為換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，皆認具殺傷力，而前揭子彈4顆，均係口徑9mm制式子彈，採樣1顆試射，可擊發，認具殺傷力等情，有內政部警政署刑事警察局100年6月15日刑鑑字第1000074360號鑑定書及所附相片（見偵卷第46至47頁）在卷可參。是被告劉俊杰自白寄藏系爭槍彈部分與事實相符，應堪採信。從而本案事證明確，被告劉俊杰之犯行堪予認定，自應依法論科。

３、至被告劉俊杰雖先供稱係受蘇立偉委託寄藏，嗣於原審改稱係受「洪宗仁」委託等語。惟其於偵查中經具結後，與同案被告蘇立偉對質時，即已明確指認扣案槍彈係蘇立偉所有，而其2人間並未有何仇怨，且被告劉俊杰為警查獲時即已坦承扣案槍彈為其所有，並於100年5月28日製作警詢筆錄時供述在卷，其犯行明確，按之常理，被告劉俊杰當無任意指出同案被告蘇立偉係真正槍彈所有人之必要，故其於100年5月29日警詢時及偵查中之證述應係與事實相符，堪予採信。至其後於原審雖改稱扣案槍彈係洪宗仁所有，而其時洪宗仁已死亡，有原審調閱之洪宗仁相驗卷等在卷可稽，且被告劉俊杰亦供稱洪宗仁死亡後發殯時其已知悉洪宗仁死亡之事實，雖其於原審辯稱因洪某係黑道，原先未敢供出實情云云，此顯有不實，蓋若其所述屬實，則洪某既係黑道，又豈會將槍枝交付予與其不熟識之被告劉俊杰寄藏？且被告劉俊杰係於同案被告蘇立偉交保後方改稱係已死亡之洪宗仁所有等語，其嗣後於原審之供述顯係迴護被告蘇立偉之舉，其辯解並不足採信。

４、至其辯稱違法搜索部分，本件有關員警依上開規定，逕行搜索被告劉俊杰之住宅，業於執行後3日內報告檢察官及原審法院，且經原審法院准予備查，有花蓮縣警察局花蓮分局100年8月27日花市警刑字第1000022164號函暨所檢附之100年5月29日花市警刑字第1000013874號報告函（正本予原審法院，副本予檢察官）、原審法院100年6月1日花院松刑祥100急搜10字第010470號准予備查函、收受文件登記簿影本（見原審卷第71至74頁）附卷可稽，其程序合法，業經論述如前（見證據能力部分）。再依警員戴國恩於原審之證述，雖於數月前即開始佈線有關共同被告蘇立偉涉案之事，而於100年5月27日方接獲情資，共同被告蘇立偉身上可能持有槍枝，並於28日凌晨即開始跟監，地點包括長頸鹿遊藝場，並與被告進入大樓等情，而依A1於原審之證述，其早已向警局報案，故卷附受理報案記錄表時間記載為100年5月28日清晨5時30分，與證人戴國恩證稱警方係依A1於100年5月28日清晨5時之警詢筆錄得知槍械一事，係受理報案在前，製作筆錄在後，其間並無矛盾之處。且犯罪之查緝常係長期或多方佈線，故證人戴國恩證稱已長期跟監，及A1係事後方製作報案筆錄間，並未有何衝突之處，縱係長期跟監，因蒐證情形未必順利，以本案而言，因有當日秘密證人之報案，方得以立案，再依當時情況判斷有急迫情形，經報請檢察官指揮後逕行搜索，亦未有何違常之處，被告及辯護人以上開理由認本件秘密證人是否真有目睹等等，全係其臆測之詞，不足採信，且未影響本件逕行搜索之合法性，其辯解均不可採。

二、被告蘇立偉部分：

（一）訊據被告蘇立偉矢口否認有何非法持有可發射子彈具殺傷力槍枝、子彈之犯行，辯稱：系爭槍彈非伊所持有，伊並未委託劉俊杰代為保管云云。

（二）經查：

１、扣案槍、彈均係改造，且具有殺傷力，業經論述於前【見前開一、（二）、2】，被告蘇立偉對此部分亦不爭執，先予敘明。

２、而扣案槍、彈確係被告蘇立偉所有，並於100年5月27日晚上10至11時許，置於包包內，在同案被告劉俊杰住處交付予其寄藏之事實，業經證人A1、劉俊杰及戴國恩證述在卷，以下分敘之：

⑴證人A1於偵訊中結證稱：伊於100年5月27日晚間，在劉俊杰家中，看到蘇立偉拿出1個吹風機盒子，取出2把槍，說要把槍寄放在劉俊杰家，所以伊很確定槍是蘇立偉的等語（見偵卷第53至54頁）。復於原審結稱：伊接受偵訊時，環境很正常，檢察官未為脅迫或誘導等不正訊問，亦有告知偽證罪之處罰，筆錄經伊確認內容後才簽名；100年5月27日晚間10時許，伊在花蓮縣花蓮市○○街191號大樓內，看到蘇立偉拿出1個吹風機盒子，取出2把槍，伊便打電話告訴警察等語（見原審卷第182至188頁）。

⑵被告劉俊杰於100年5月29日警詢時證稱：伊與蘇立偉是朋友，認識20多年了，而蘇立偉於100年5月27日晚間10時許，在伊位於花蓮縣花蓮市○○街191號7樓之17住處，將系爭槍彈交給伊，說先放在伊住處，伊沒有拒絕，而100年5月28日，蘇立偉找伊是要委託銷售手錶，不是要取回系爭槍彈，搜索過程中，蘇立偉有想掙脫逃跑等語（見警卷第5至8頁）。復於偵訊中結證稱：系爭槍彈是蘇立偉寄放在伊家裡的，蘇立偉於100年5月27日晚上10點至11點間，到伊家親自交給伊，所以伊確定系爭槍彈是蘇立偉所有；（且於檢察官命被告二人在場對質，先詢問被告蘇立偉系爭槍彈是否為其所有，被告蘇立偉回答不是，檢察官復詢問被告劉俊杰槍是何人的）是蘇立偉放在伊那裡的。且原置於包包，伊再將之置盒子內等語（見偵卷第9至10頁）。

⑶證人戴國恩證稱當日跟監情形，確有目擊被告蘇立偉至被告劉俊杰住處等情，核與證人A1與劉俊杰之證述相符，堪信前開證人之證述實在。

⑷此外復有蒐證照片（見警卷第29至39頁、原審卷第168至177頁）附卷可稽，並有系爭槍彈扣案足憑，且扣案槍彈經鑑驗後，均認系爭槍彈具殺傷力，有前揭鑑定書及所附相片（見偵卷第46至47頁）在卷可參。

⑸綜上所述，被告蘇立偉確實未經許可持有系爭槍彈，且於100年5月27日晚間10時至11時許間之某時，至被告劉俊杰之住處，將原置於包包內之系爭槍彈委託被告劉俊杰代為保管，而藏放在其住處內。從而，被告蘇立偉非法持有可發射子彈具殺傷力槍枝、子彈之行為及犯意，堪可認定。

３、至被告劉俊杰雖於100年5月28日警詢時供稱（此部分雖經認無證據能力，然仍得作為彈劾證據）：系爭槍彈是伊所有等語（見警卷第2至3頁），然觀諸逕行搜索過程中，員警搜得系爭槍彈時，被告蘇立偉不僅有準備逃跑之動作，且經員警壓制時，立即提高音量放聲大喊：「跟我沒關係」、「屋內的東西是他（按：指被告劉俊杰）的」等語，而被告劉俊杰聽聞後，面對員警詢問系爭槍彈之來源時，先呈現猶豫狀回答：「什」，經警繼續追問後，始回應：「那我的」，有勘驗筆錄（見原審卷第130至131頁）在卷可考。可知被告劉俊杰於100年5月28日警詢時之證詞，僅僅提及系爭槍彈為其所有，然就有關來源乙情，則未予交代，且觀諸前揭所述逕行搜索之過程，劉俊杰最早之證詞係於聽聞被告蘇立偉喊話後所為之供述，疑有配合被告蘇立偉之情形，故難採信。又被告劉俊杰雖嗣後於原審改稱：系爭槍彈是洪宗仁的云云，然其之前多次於警詢、偵訊程序中均明確指證係被告蘇立偉所有，且未曾提及洪宗仁此人（見警卷第2至3、5至8頁、偵卷第9至10頁），於原審始提出當時已死亡之洪宗仁寄藏系爭槍彈乙事，且對於原審詢問何以之前未提及洪宗仁，僅以：之前害怕洪宗仁，故不敢提及，然現在為避免害及蘇立偉，決定講出來云云（見原審卷第47頁），含糊交代過程，可信度存疑，且對明知已死亡之洪宗仁要求進行事實上無法進行之對質詰問程序（見原審卷第82、218頁），益徵被告劉俊杰變更其陳述無異於「幽靈抗辯」，不足採信；況被告劉俊杰對有關其與洪宗仁如何認識、有何關係、交情程度、寄藏系爭槍彈之原因等事項，均無法具體陳述，僅以：洪宗仁曾為伊之債權人討債，然卻幫伊談成分期付款且代為清償，因而認識、伊忘記債權人姓名、伊與洪宗仁認識係朋友介紹、兩人會與其他人泡茶聊天，其他人是朋友的朋友、洪宗仁要離開花蓮，故委託伊寄藏系爭槍彈云云（見原審卷第207至208頁），就與其交情不深之洪宗仁如何交付槍彈之證述均有違常情，可知被告劉俊杰嗣後之陳述顯係迴護之詞，不足作為有利被告蘇立偉之認定（有關被告劉俊杰偽證部分，俟本案判決確定後，宜由檢察官另行偵辦）。按被告、被害人或證人之陳述有部分前後不一致或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，何者為不足採，法院原得本其自由心證予以斟酌取捨，非謂一有不符或歧異，即應認其全部供述均為不可採信；又告訴人供述之證據前後縱有差異，事實審法院依憑告訴人前後之供述證據，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部作為論罪之證據，自屬合法，難謂所認事實與供述證據之部分不符，即指判決有證據上理由矛盾之違法（最高法院78年度台上字第1469號、94年度台上字第2703號判決意旨可資參照）。經查證人劉俊杰先後供述雖有不同，惟不得因其陳述有前後不一之情形，遽認其全部證述均不可採信。且如前所述，證人劉俊杰於遭查獲系爭槍枝，其即已涉犯持有槍枝罪名，無論是否受寄藏，其持有罪名均已成立，若非被告蘇立偉確實將槍枝寄藏伊處，何可能無故將被告蘇立偉供出，大可自己1人扛下罪責，亦不致涉及被告蘇立偉，是其最初向警供明系爭槍枝係來自於被告蘇立偉，及其後於偵查中具結證稱系爭槍彈係被告蘇立偉寄藏等語，可信度甚高，衡情應非誣攀。

４、至證人A1於警詢時之檢舉陳述細節，雖與其於偵訊中及原審之證詞略有不同，然此係其為保護自己生命安全所為之選擇，業經其於原審證述明確（見原審卷第188頁），核與證人戴國恩於原審結稱：伊製作檢舉筆錄時，內容會儘量避免讓證人A1身分曝光，這樣才能保護證人A1等語（見原審卷第111頁）相符，可知證人A1於警詢時之相異陳述係不得已之舉措，顯難苛責。況參諸證人保護法第11條及第15條、法院刑事案件檢舉人身分保密作業要點等規定之立法目的，此方式亦無何違法不當之處，從而被告蘇立偉之辯護人據此彈劾證人A1於偵訊中及原審證詞之主張，並不可採。又被告蘇立偉之辯護人雖主張：證人A1檢舉筆錄之製作時間係100年5月28日凌晨5時許，亦即員警開始跟監後，足認證人A1之檢舉陳述係事後配合員警所為之證詞云云，然如前所述（見被告劉俊杰部分），證人A1於原審業已結證稱：伊事先有打檢舉電話予員警，嗣後才製作檢舉筆錄等語（見原審卷第187頁），核與證人戴國恩於原審之證述（見原審卷第110頁）相符，可知證人A1確係於員警跟監前即為檢舉，並非於員警開始跟監後，從而被告蘇立偉之辯護人此部分所指，顯有誤會。另有關被告蘇立偉及其辯護人於原審就證人A1與被告二人是否有關係、有何關係等問題所為之詢問，證人A1或拒答，或迂迴回答等情，亦係其為保護自己生命安全之考量（見原審卷第188頁），合乎證人保護法第11條及第15條、法院刑事案件檢舉人身分保密作業要點等規定，亦難據此即認其證詞不可信，從而被告蘇立偉及其辯護人此部分所指，亦無理由。

５、被告另再辯稱A1於警訊筆錄所述與偵查中證稱不符（見警卷第26頁及偵卷第53頁），比對證人A1前後證述內容：看到的地點並不相同；前者稱裝槍枝為包包，後者為吹風機盒子；前者稱看到被告單獨持有槍枝；後者稱是蘇勉偉與劉俊杰在交接槍枝；A1所述在警察局製作筆錄時，是警察將「裝吹風機之盒子」，誤記為「包包」，認其檢舉內容前後歧異，吹風機盒子與包包竟會誤記，令人難以理解，再參以A1警訊中所述特別強調是肩背式無拉鍊之包包，與裝吹風機之盒子相去甚遠，豈有誤記之可能，且製作筆錄之時間與警員報請檢察官逕行搜索之時間不合，故推認A1恐非真正檢舉之人，是員警查獲後，臨時找來充當之檢舉人云云。惟查，證人A1於原審已明確證稱其確係檢舉人，且證人劉俊杰於偵查中亦證稱扣案槍彈係被告蘇立偉（原名蘇勉偉）寄放在伊住處外，並證稱扣案槍彈係被告蘇立偉到其家中親自交予伊，且證稱「當時他是放在包包內拿出來放在我家椅子上，我再拿布將它包起來放在盒子裡再放在微波爐上面。」等語（見偵卷第10頁），實與證人A1之指述相符。且證人A1於偵查及原審之證述就主要事實，即被告蘇立偉將系爭槍彈交付予被告劉俊杰寄藏之事實，前後證述均一致，又與證人劉俊杰於警詢、偵查中之證述相符，堪信為實在。被告蘇立偉及其辯護人上開所辯顯係臆測之詞，不堪採信。

６、至證人戴國恩於原審證稱：劉俊杰於搜索過程中，曾講過系爭槍彈是蘇立偉的，但很小聲等語，搜索過程錄影光碟雖未攝錄此情，然觀諸錄影過程，畫面不斷位移，且部分聲音無法收錄，又大部分畫面係拍攝員警搜索之情形及壓制被告蘇立偉之過程，僅少許畫面係對焦被告劉俊杰，有勘驗筆錄及所附擷取相片（見原審卷第128至144頁）在卷可參，職是，搜索過程錄影光碟雖未拍攝到證人戴國恩上開證述之情形，然並不足認證人戴國恩之證述係虛偽，從而被告蘇立偉之辯護人據此指陳證人戴國恩之證述不可信云云，難認有理由。況被告蘇立偉是否委託被告劉俊杰賣錶乙情，顯與待證事實無關，縱認被告蘇立偉請被告劉俊杰賣錶乙節屬實，亦不影響其持有系爭槍彈並委託被告劉俊杰寄藏乙事之認定，此觀諸被告劉俊杰於100年5月29日警詢時之證詞（見前述），即得知悉，故被告蘇立偉辯稱找劉俊杰係為賣錶，系爭槍彈與其無關云云，亦難認可採。

７、又被告蘇立偉於偵訊中辯稱：100年5月28日以前，伊沒有看過系爭槍彈，是警察查獲後，才看到的等語（見偵卷第10 至11頁）。復於原審調查羈押要件程序中改稱：100年5月28日是伊第一次去劉俊杰住處，以前只到過樓下，從沒有進屋內；（法官問：有無摸過系爭槍彈）不知道，（後稱）應該沒有，（又改稱）絕對沒有碰到等語（見偵卷第18 至23頁）。再於原審準備程序中改稱：100年5月27日，伊在劉俊杰住處內有看到系爭槍彈，是劉俊杰拿出來給伊看的等語（見本院卷第54至60頁）。又於原審審理程序中改稱：100年5月27日，劉俊杰取出系爭槍彈，伊有拿起來看等語（見原審卷第209至210頁），其後之供述核與證人A1於原審之證述大致相符。則有關100年5月27日被告蘇立偉是否至被告劉俊杰上開住處、員警查獲前被告蘇立偉是否看過系爭槍彈及是否摸過系爭槍彈等情，被告蘇立偉前後之辯詞顯然矛盾齟齬，殊難採信。再參以被告蘇立偉於原審準備程序中改稱看過系爭槍彈後，被告劉俊杰於原審則一改過去之陳述而改稱：員警查獲前，伊有拿系爭槍彈給蘇立偉看過云云（見原審卷第195頁），可知被告2人應互有串偽之情，被告蘇立偉此部分所辯，亦難信實。

（三）綜上所述，本案事證明確，被告蘇立偉所辯顯屬事後卸責之詞，不足採信。被告蘇立偉非法持有可發射子彈具殺傷力槍枝、子彈之犯行，洵堪認定，自應依法論科。

三、按寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已，故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有，不過，此之持有係受寄之當然結果；槍砲彈藥刀械管制條例將「持有」與「寄藏」為分別之處罰規定，則單純之「持有」，固不包括「寄藏」，但「寄藏」之受人委託代為保管，其保管之本身所為之「持有」，既係「寄藏」之當然結果，法律上自宜僅就「寄藏」行為為包括之評價，不應另就「持有」予以論罪（最高法院74年度台上字第3400號判例意旨參照）。再按槍砲彈藥刀械管制條例僅係就各類應予管制之槍砲、彈藥及刀械，列舉其名，以作規範，然所指內容為何，乏文義解釋規定，據其主管機關內政部函釋（92年1月16日內授警字第0920075098號），實係參考軍事武器之用語，其中所稱自動步槍，乃指軍事上攜帶方便、雙手操作，裝填、閉鎖、擊發、退殼均為自動之槍枝；所稱其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲，則指該條例所列已定有特定名稱之槍枝以外，可以發射金屬或子彈而具有殺傷力之槍砲，例如工業用槍及土製而不屬該條例所列已定有特定名稱槍砲以外之槍砲，均屬之。經查：扣案槍枝既均經鑑定為換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，皆認具殺傷力，扣案子彈4顆，均係口徑9mm制式子彈，採樣1顆試射，可擊發，認具殺傷力等情，是被告等為警查獲所持有、寄藏之槍枝、子彈，各屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款所規定之「其他可發射子彈具有殺傷力之槍砲」及「子彈」。是核被告劉俊杰所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪及同條例第12條第4項之非法寄藏子彈罪。被告蘇立偉所為，則係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪及同條例第12條第4項之非法持有子彈罪。復按未經許可而持有槍、彈，其持有之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有槍、彈，犯罪即已成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止；故持有行為繼續中，法律縱有變更，其行為既繼續實行至新法施行以後，自無行為後法律變更而比較新舊法之問題（最高法院99年度台上字第5639號判決、88年度第8次刑事庭會議決議意旨參照）。被告劉俊杰非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝、子彈，被告蘇立偉非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝、子彈，前後行為均屬犯罪之繼續，皆為一行為。又被告劉俊杰同時非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝、子彈，為想像競合犯，應從一較重之非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪處斷；而被告蘇立偉同時非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝、子彈，亦應依想像競合犯之規定，從一較重之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪處斷（最高法院74年台上字第3400號判例意旨參照）。被告蘇立偉前曾受如事實欄所載有期徒刑之執行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可考，其於有期徒刑執行完畢後5年以內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。末按犯槍砲彈藥刀械管制條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑，槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項固有明文。考其立法意旨，重在鼓勵具體供出其槍砲、彈藥之來源與流向（如依犯罪形態，僅有來源而無去向，或僅有去向而無來源者，祇要供述全部來源，或全部去向即可），以杜絕槍砲、彈藥續遭持為犯罪所用為目的，倘未因被告於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥之來源及去向，進而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，自無該條規定之適用（最高法院98年度台上字第518號、第3124號判決意旨參照）。查被告劉俊杰寄藏系爭槍彈之來源供給者為被告蘇立偉，且被告劉俊杰曾於100年5月29日警詢時及偵訊中自白前情，業如上述，惟員警詢問被告劉俊杰前，已掌握相當情資而查悉被告蘇立偉非法持有系爭槍彈，亦據證人戴國恩證述明確（詳前述），可知被告劉俊杰雖於100年5月29日警詢時及偵訊中自白，然並非因此而查獲被告蘇立偉，且依卷內現存事證，並無其他積極證據足認有何因其自白而查獲或因而防止重大危害治安事件發生之情事，自不得依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項之規定減輕或免除其刑，併此敘明。

四、原審審酌被告劉俊杰無前科，素行尚佳（雖被告劉俊杰另有案件經起訴，惟尚未經判刑，見臺灣高等法院被告前案紀錄表及本院調閱之起訴書，既未經判決確定，原審此部分之認定尚無違誤），被告蘇立偉則有前科（見臺灣高等法院被告前案紀錄表），素行不佳，詎不知悔改，明知未經許可不得持有可發射子彈具殺傷力之槍枝、子彈，竟非法持有系爭槍彈，且可發射子彈具殺傷力之槍枝有2把（含彈匣2個），子彈亦有4顆，對社會有高度危險性，而被告劉俊杰竟為被告蘇立偉非法寄藏系爭槍彈，暨其等動機、智識程度、犯後態度等一切情狀，分別量處被告劉俊杰犯非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，處有期徒刑3年6月，併科罰金新臺幣8萬元，被告蘇立偉犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，累犯，處有期徒刑4年，併科罰金新臺幣20萬元，並將扣案之可發射子彈具殺傷力之槍枝2枝（含彈匣2個，槍枝管制編號分別為0000000000號、0000000000號）、子彈3顆等違禁物，均依刑法第38條第1項第1款規定為沒收之諭知。且就罰金部分諭知易服勞役之折算標準，至鑑驗時業經試射擊發之子彈1顆，剩餘彈殼、彈頭因不再具有子彈之功能，已非違禁物，而未宣告沒收，認事用法，均核無不合，量刑亦屬妥適。被告劉俊杰上訴意旨除否認搜索程序合法外，並認原審量刑過重云云，惟按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法（最高法院75年度台上字第7033號判例、98年度台上字第5002號判決意旨可資參照）。本件原判決於量刑時已依刑法第57條規定審酌被告劉俊杰之一切情狀，業如前述，就量刑刑度詳為審酌，並敘明理由，既未逾越法定刑度，復未濫用自由裁量之權限，所為量刑，核無不當或違法，亦無違反比例原則，被告劉俊杰以此事由

刑事庭審判長法 官 王紋瑩

附錄本判決論罪之法律條文：槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項：未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。

槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項：未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5 年以下有期徒刑，併科新臺幣300萬元以下罰金。