臺灣高等法院 花蓮分院102年度上易字第117號

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決　　　　102年度上易字第117號

上訴人

臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官

被告

林偉廷

指定辯護人

魏辰州律師

上列上訴人因被告傷害案件，不服中華民國102年6月18日臺灣花蓮地方法院102年度原易緝字第1號第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署100年度少連偵字第19號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○與謝嘉俊（業經判處拘役40日確定）、吳明傑（因通緝而尚未審結）及少年魏○○（姓名、年籍均詳卷，所涉傷害非行尚在原審少年法庭審理中）於民國100年3月13日晚上8時10分許，在花蓮縣吉安鄉○○○街000巷0號外，因謝嘉俊向乙○○索討酒瓶，二人發生爭吵，甲○○即與另3人共同基於傷害之犯意聯絡，或徒手，或分持酒瓶、椅子，共同毆打在場的乙○○及其子丙○○，致使乙○○受有手開放性傷口、膝及足踝開放性傷口、右後（起訴書誤載為「左後」）腦腫、第2手指甲斷裂、右手臂擦傷、右膝及右手掌擦傷等傷害，丙○○受有膝、腿足踝開放性傷口、前額撕裂傷、右額擦傷合併瘀腫、左眼周圍瘀腫、左耳瘀腫合併撕裂傷、左前胸及右前胸擦傷、右膝擦傷等傷害。

二、案經乙○○、丙○○訴由花蓮縣警察局吉安分局報請臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序事項

一、被害人乙○○已經合法提出告訴

(一)按犯罪之被害人得為告訴，刑事訴訟法第232條定有明文。據此，告訴權乃被害人所享有請求國家機關追訴犯罪之公法上權利，其告訴之方式固然應依同法第242條之規定以書狀或言詞為之，但既然得以言詞為之，則告訴筆錄之記載即非告訴之合法要件，此有最高法院95年台上字第5112號判決認為「刑事訴訟法第二百四十二條第一項規定：告訴、告發，應以書狀或言詞向檢察官或司法警察官為之；其以言詞為之者，應製作筆錄；然所稱應製作筆錄，乃係屬該管公務員之職責，並非科以告訴或告發人之義務，且按告訴係法律賦予被害人之公權益，如告訴人已以言詞向該管公務員表明告訴之意思而履行合法之告訴程序，縱為書記官或司法警察人員之該管公務員未依法製作筆錄，其告訴仍能發生告訴之效力，自非得以公務員之疏失或怠惰，謂其告訴不合法定程式以未經告訴論，而影響告訴人之權益」可參。而證明被害人確實有提出告訴之方法，除以書狀、筆錄記載之外，亦得傳喚被害人究明有無告訴之真意，此亦有最高法院78年台上字第3554號判決認為「按所謂告訴，係指犯罪之被害人或其他有告訴權之人對於偵查機關申告犯罪事實以求訴追之意思表示，本案被害人葉○鈞於警訊時僅供稱：「請依法秉公處理」，公訴人及一審法院，均認「傷害部分未據告訴」，原審並未傳訊被害人，究明其是否確有請求訴追之意，即遽論上訴人以刑法第二百七十七條第一項之傷害罪，自有未合」可參。再徵諸票據遺失後，票據持有人申報掛失止付，填寫遺失票據申報書，實務上向認為持有人即有申告他人侵占遺失物之告訴真意，益證追訴犯罪之意思，並不以在筆錄中記載為必要。

(二)經查本件傷害犯行時間係100年3月13日晚間8時許，而被害人乙○○於100年3月14日凌晨即已經前往警局製作筆錄，根據在場證人張德山於第一審審理中證稱「我把乙○○扶起來，...我們就報警，等到警車來，我們開門的時候，他們四個人就不見了」（第一審卷二第42頁），顯見被害人於遭到被告等人毆傷後，隨即主動向警局報案。被害人乙○○雖然於警詢筆錄中，明確指認遭被告及另3人共同毆傷，但卻僅申訴被人毆傷之犯罪事實，並未於筆錄中明確記載申告追訴犯罪事實之意旨（警二卷第18頁），被告據此一再指稱被害人乙○○並未提出告訴，然而被害人前往警局陳述犯罪事實，除有筆錄之外，仁里派出所承辦人員並製作陳報單，而該陳報單內（警二卷第1頁），已經記載「因此被害人乙○○及丙○○至派出所報案，提出傷害告訴」。偵查案件報告書也為同一之記載（警二卷第2頁）。衡諸本案係被告前往被害人家中滋事吵鬧，被害人於事發後前往派出所報案，自屬表明追訴犯罪之意思。更何況謝嘉俊須稱呼乙○○姨婆，若乙○○無追訴犯罪之意思，當無向派出所報案之必要。更且本案案發時間為3月13日晚間8時許，被害人乙○○於隔日凌晨0時即至派出所報案，有筆錄可證（警二卷第16頁），足證告訴人乙○○確有告訴之意旨。經本院再次函詢承辦之仁里派出所，該所檢附承辦警員之職務報告書（本院卷第55頁），記載被害人當時有檢附診斷證明書，有追訴犯罪之意思，更足以認定被害人確實有追訴犯罪之意思。原審誤認被害人乙○○未提出告訴，而為不受理判決，自有違誤，檢察官提起上訴，為有理由，應由本院撤銷該部分之判決，而為實體審理。

(三)辯護人雖以前述職務報告書，為審判外陳述，無證據能力。但前述職務報告書僅係證明被害人告訴之真意之程序事項，並非證明犯罪事實，並不以經過嚴格證明程序之證據為限，自無刑事訴訟法第159條之1以下傳聞法則之適用，此由同法第154條第2項規定「犯罪事實」應依證據認定之，可得而知。辯護人此部分之意見，尚有誤會，未可採用。

二、證據能力部分

(一)按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」刑事訴訟法第159條第1項定有明文。本案證人乙○○、丙○○於警詢中所為之陳述，既屬審判外之陳述，被告主張沒有證據能力（本院卷第47頁），該證詞查無刑事訴訟法第159條之2所規定較可信之特別情狀，自無證據能力。

(二)乙○○於第一審審理中以告訴人地位發言陳述意見（第一審竊盜卷一第195之1頁），並敘及案發遭毆打之經過，該陳述並未經具結，依刑事訴訟法第158條之3之規定自無證據能力。

(三)就本案原審引用證人於審判外所為不一致之陳述作為彈劾證據之部分：

⒈按證據之使用，得分為彈劾證據與實體證據。所謂「實體證據」，指用以證明犯罪事實存否之證據而言。所謂「彈劾證據」，係指有關證人證言憑信性之證據。最高法院即認為『又所謂「彈劾證據」，係指爭執證人陳述憑信性或證明力之證據，其作用僅在於減弱「實質證據」（即證明待證事實存否之證據）之證明力，以供法院審判心證之參考，尚不得作為認定犯罪事實之基礎。故關於「彈劾證據」，其證據能力之限制非如「實質證據」之嚴格，而予以相當之緩和，縱使刑事訴訟法第159條第1項所規定不得作為證據之傳聞證據，亦非不得以之作為「彈劾證據」。此與刑事訴訟法基於實體發現真實之訴訟目的，而於第159條之2規定，在符合被告以外之人於檢察事務官、司法警察官、司法警察調查中所為之陳述，「與審判中不符」，且其先前之陳述，具備較可信之特別情況（可信性）及為證明犯罪事實存否所必要（必要性）等要件時，例外得認其先前所為之陳述，為有證據能力者不同』（最高法院100年台上字第1731號判決參照）。

⒉而「證人審判外所為不一致之陳述」究竟是屬於證人證言憑信性之彈劾證據或者屬於證人在審判外之陳述之傳聞證據？美國聯邦證據法以該證據使用之目而有不同之認定，若證人先前於審判外之陳述，係用來證明犯罪事實，屬於傳聞證據，若僅係用來降低證人於審判中證述之憑信性，則該證言即屬彈劾證據，不受傳聞法則之拘束，法官自得依自由證明程序及自由心證原則來斟酌此證言是否影響證人於審判中證言之憑信性。而日本刑事訴訟法第321條針對證人前後陳述不一致之陳述，則明文規定在符合一定情形下，得作為傳聞證據之例外。另外日本刑事訴訟法第328條尚規定「雖然是根據第321條至第324條規定不可以作為證據的書面材料或供述，但是為了在審判準備程序中或審判期日對被告、證人或其他人供述的證明力進行爭辯起見，也可以之作為證據」。亦即，無證據能力之傳聞證據，若是為了爭辯證人證言之憑信性，仍得以之為證據使用（彈劾證據）。我國最高法院前述判決亦同此意見。據此，證人於審判外之陳述，在證據法之地位，即須視使用該陳述之目的何在而定，如果證據之目的係證明犯罪事實，則屬於應經嚴格證明程序之證據，受傳聞法則之規範，原則上無證據能力，不得以之為認定被告犯罪事實之證據。但若證據係用以證明證人證言之憑信性，則無庸經過嚴格證明程序，縱屬審判外陳述，只要經過當事人或辯護人於法院提出，即得由法院判斷該證據之證明力，據以決定證人證言之憑信性。

⒊至於證人審判外所為不一致之陳述，是否一概得作為彈劾證據使用，特別是證人就犯罪事實於審判外陳述，而與證人於審判中所述不符時，該證人於審判外有關犯罪事實之陳述，得否為彈劾證據，日本學說上有「限定說」、「非限定說」及「折衷說」等爭論。「限定說」認為根據刑事訴訟法第328條之規定，本條可作為證據之證據種類，限定於自我矛盾之供述，即限於和做出爭辯證明力的供述之人的供述相矛盾之供述。此說之立論基礎在於若允許依日本刑訴法第328條規定廣泛使用傳聞證據，則傳聞法則將會變得有名無實。「非限定說」則認為可作為證據者不限於自我矛盾的供述，為爭辯供述的證明力，應廣泛允許使用傳聞證據。至於「折衷說」認為，得作為證據之種類雖然不限於自我矛盾之供述，但應限於證明有關證人憑信性之純輔助事實之證據。亦即，如果該事實是犯罪事實或是其他間接事實時，則不允許成為日本刑訴法第328條之證據。目前日本學說通說所採為「限定說」，即傳聞證據仍得作為彈劾證據進入審判庭中使用，僅內容有所限定而已。

⒋我國刑事訴訟法雖然欠缺相關規定，但依照前述最高法院判決所揭示之意見，並未對彈劾證據之種類有所限制，因此證人於審判外所為之陳述，無論是否針對犯罪事實，均得以與審判中陳述不一為理由，於審判中據為彈劾證據，質疑證人證言之憑信性。因此原審以證人於審判外所為不一致之陳述為彈劾證據，並經原審提示在卷（第一審卷第262頁），原審法院證據方法之採用，於法尚無不合，併此敘明。

貳、事實認定之理由

一、訊據被告固坦承吳明傑與謝嘉俊毆打告訴人時，其曾徒手上前之事實，惟堅決否認有前揭被訴犯行，辯稱：伊當時上前是為了勸架，伊並沒有動手毆打告訴人，如果伊真有毆打告訴人，伊一定會承認等語。

二、經查：

(一)本案被害人乙○○受有手開放性傷口、膝及足踝開放性傷口、右後腦腫、第2手指甲斷裂、右手臂擦傷、右膝及右手掌擦傷等傷害，有診斷證明書為證（警二卷第26頁）。另外一位被害人丙○○確實受有顱內受傷、膝、腿（大腿除外）及足踝開放性傷口、前額撕裂傷（1×0.5公分）、右額擦傷（10×7公分）合併瘀腫、左眼周圍瘀腫（6×5公分）、鼻樑撕裂傷（1×0.1公分）、左耳瘀腫（6×5公分）、合併撕裂傷（3×2公分）、左前胸擦傷（5×5公分）、右前胸擦傷（20×6公分）、右膝擦傷（3×1公分）等傷害等情，亦有診斷證明書附卷可證（警二卷第27頁），足證被害人二人確實有受傷之事實。

(二)當時與被告等人一同前往現場與被害人發生爭執之魏姓少年（真實姓名年籍資料詳卷）於第一審審理中證稱：當吳明傑、謝嘉俊共同毆打告訴人時，伊一開始是要上前勸架，但纔上前即被告訴人打到，故才共同毆打告訴人，此時被告立即向前從告訴人與吳明傑、謝嘉俊、伊之中間將伊拉開，並持續勸阻喊曰「不要打了」，伊始罷手轉身離去，轉身後仍聽到被告持續言曰「不要打了」，不及1分鐘，伊見吳明傑、謝嘉俊及被告即一同離去，被告當時上前是在勸架，並未毆打告訴人等語（第一審卷第261頁）。一再明確證述被告當時確實是在現場勸架，並未出手毆打乙○○以及丙○○。且魏姓少年於偵查中雖經告知被告已經指證魏姓少年有出手毆打，仍然證稱被告當時並沒有毆打乙○○以及丙○○（偵一卷第28頁以下）。

(三)魏姓少年雖然一再附和被告之辯詞，證稱被告當時僅係勸架，並未出手毆打被害人，不過另外一位與被告同在現場，並與被害人發生爭執之證人謝嘉俊則先於偵查中證稱：一開始是吳明傑先毆打告訴人，後來告訴人往伊這裡衝過來，伊只是將告訴人推開，被告就一起打告訴人等語（偵一卷第55頁）。於同次偵查中最末再稱：被告是將告訴人推開、被告是打到告訴人等語（同上卷第56頁）。於第一審審理中證稱：當天是因伊要拿酒瓶而與乙○○爭吵，伊一時氣憤便與乙○○吵架，而被告則在旁一起幫伊講好話，但告訴人就由屋內衝出來要毆打伊，吳明傑便上前攔阻，其二人開始時先扭擠在一起，吳明傑尚未毆打告訴人時，被告即又向前勸阻吳明傑，並說「不要鬧了，好好講；好了，不要再吵了」，並沒有動手毆打告訴人，當吳明傑先打告訴人，被告就說「不要打、不要打」，伊一開始也是要上前勸架，但告訴人卻往伊這邊衝，伊便將告訴人推開，推開後伊之友人以為告訴人要毆打伊，便先毆打告訴人，此時被告在勸止拉住伊，而因告訴人往伊這邊衝過來時，有先打到伊再打到被告，故而伊也衝上前毆打告訴人，被告那時好像有踢告訴人一腳並打一拳，被告踢、打告訴人一腳、一拳，伊有親見，伊在之前法院訊問後就一直回想，因此現在很確定被告也有毆打告訴人等語（第一審卷第170頁以下）。對於整件爭吵發生之經過情形證述明確，指出被告當時在一開始時，確實有勸大家不再動手，但之後因為七手八腳，被告也被打到，隨即出手毆打。其證述整件事情始末，非僅片面事實，其證詞自有較高的可信度。而且謝嘉俊上述證詞係接受辯護人詰問時，一再反覆陳述被告確實有毆打被害人，雖然謝嘉俊於詰問之初，先證稱被告沒有毆打被害人，但是被問到被告是打人還是勸架時，謝嘉俊即稱剛開始勸架，後來有打到（第一審卷第169頁），隨後均一再證稱被告確實出手毆打被害人（如前揭筆錄）。以當時爭吵的主因係謝嘉俊出口向乙○○要索酒瓶不遂，而被告當天與謝嘉俊同進出，謝嘉俊自無挾詞誣陷被告之必要。

(四)被害人乙○○於第一審審理中也明確指述被告確實出手毆打，其證稱：謝嘉俊因為拿酒瓶乙事以穢語持續朝伊辱罵，告訴人則站在門口觀看，吳明傑即上前拉住告訴人就開始毆打，謝嘉俊也持酒瓶毆打告訴人，魏○○、被告就開始攻擊丙○○，被告拿起放在屋子外面的竹子，毆打丙○○，也有打我，被告打我時沒有拿工具，只是用手推等語（第一審卷第182頁以下）。其證述內容與謝嘉俊相符，且又是被害人，自可採信。

(五)而除了被害人指述外，在現場之張德山證稱：事發時伊適在乙○○住處起火燒熱水順便閒聊，此時謝嘉俊過來向乙○○借瓶子，乙○○拒絕，謝嘉俊便以穢語辱罵乙○○，丙○○從屋內走出站在門口，那時吳明傑、謝嘉俊、魏○○及被告就衝上去將丙○○打倒在地，拿椅子往告訴人臉上丟擲，伊與乙○○就在旁勸止說「不要打」，他們就一直打，吳明傑就把乙○○推倒，確定甲○○有動手打告訴人，因為謝嘉俊開始動手時，他們就一起動手，甲○○有拿木條（第一審卷二第42頁以下）。證稱被告當時有衝上前下手毆打。而證人張德山被追問被告有無動手時，證稱：伊不確定吳明傑、謝嘉俊、魏○○及被告是否都有動手毆打告訴人，當時現場很混亂，伊無法確認到底是誰動手，或其中有無人在勸阻。被告衝上前時，伊沒看清楚被告有無毆打告訴人。有人在拉，有人執物品丟擲，但伊不知是誰在拉等語（第一審卷二第43頁）。顯見證人當時所見僅係四人一同上前下手毆打被害人，並未見到有人勸架，足證被告辯稱上前勸架，並不可採信。而另外一位當時在現場而且也與被告甲○○相識之李秋玲於第一審審理中證稱「謝嘉俊、甲○○、吳明傑、魏○○、我、陳寶琳、朱文哲都有在場，五名男子都有下場毆打，一開始是謝嘉俊及吳明傑去打，之後朱文哲、魏○○及甲○○才上去打，都沒有勸架，他們都滿衝動的，朱文哲、魏○○、甲○○上去也是跟著打。他們看到東西就拿起來打，但我忘了誰各拿什麼東西。我很確定上開五名男子都有動手，也很確定他們都沒有勸架。我一開始先去買東西，回來之後我看到五個人都在打，我是之後問陳寶琳，她說因為他們搶不到瓶子，所以謝嘉俊跟吳明傑先打人，但我買東西回來時看到的是他們五人正在打一個男的。」（第一審卷二第77頁以下），益證被告確實有出手毆打被害人二人。至於謝嘉俊僅指述被告出手毆打對象為告訴人丙○○，但乙○○既然也受傷，並指稱被告有下手毆打，證人張德山、李秋玲均證稱被告係與其他人一起動手，顯見被告有共同傷害被害人二人之故意。

三、綜據上述，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。原審誤為無罪判決，檢察官提起上訴，為有理由，應由本院撤銷改判。

參、論罪科刑

一、核被告所為，係犯刑法第277條第1項傷害罪。被告與謝嘉俊、吳明傑及少年魏○○間有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告行為時已逾18歲，惟尚未成年，雖與少年魏○○共犯本罪，仍無兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項「成年人」與少年共同實施犯罪須加重其刑規定之適用。被告一行為同時傷害被害人乙○○以及丙○○，依刑法第55條之規定為想像競合犯，應從一傷害罪處斷。

二、爰審酌被告僅因細故即出手毆打被害婦人及其子，完全未念及被害婦人年已62歲，竟然與謝嘉俊等人痛下毒手，痛打被害人乙○○及其子，造成被害人二人全身多處傷痛，聚眾凌弱毆傷告訴人，心態可議、惡性重大，犯罪猶不知悔改，一再飾詞卸責，共犯謝嘉俊因本案起訴後，坦承犯行，經判處拘役40日，再審酌被告犯罪之手段、目的、動機、生活狀況、智識程度、造成告訴人傷害程度非輕、迄今未與告訴人達成和解並賠償損害等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。至未扣案供被告及共同正犯共犯本罪所用之酒瓶、椅子等物，無證據證明現仍存在且為被告所有，為免將來執行之困難，爰不諭知沒收，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、刑法第28條、第277條第1項、第41條第1項前段判決如主文。

本案經檢察官謝耀德到庭執行職務。

刑事庭審判長法 官 謝志揚