臺灣高等法院 花蓮分院104年度抗字第1號

臺灣高等法院花蓮分院刑事裁定　　　　　　104年度抗字第1號

抗告人

臺灣臺東地方法院檢察署檢察官

受刑人

邱天祥

上列抗告人因聲請定其應執行刑案件，不服臺灣臺東地方法院中華民國103年11月27日103年度聲字第466號裁定（聲請案號：103年執聲字第346號），提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

一、原審裁定意旨略以：本件受刑人自居住處所臺東縣海端鄉○○村0鄰○○00號遷移，無故不依規定申報之違反作為義務（不作為）僅有一次，所違反係同一之申報義務，客觀上亦為同一之不作為所致，受刑人並無再度遷移住居所之行為（此觀前後兩案之判決，受刑人之居所地均為臺中市○○區○○路000號可明），「受刑人所犯後案，自屬前案不作為狀態之繼續，則其後案不申報之行為，與前案屬實質上一罪，自為前案判決效力所及」（臺灣高等法院花蓮分院96年度上易字第147號判決意旨參照）。縱採取前案確定判決後，受刑人因此產生另一項作為義務之見解（臺灣高等法院86年度上易字第6027號判決意旨參照），然持此見解，無異【以司法判決創設人民之作為義務，與法條規定「居住處所遷移」才產生申報作為義務之要件有間，似有違罪刑法定原則】），因本件受刑人所犯後案之教育召集令指定報到時間，係於前案判決確定前，受刑人仍不因此產生另一作為義務，其所犯前後案仍屬同一案件。從而，本件受刑人所犯既僅有一罪，自不符合定應執行刑之數罪要件，檢察官聲請就附表所示之罪定應執行刑，於法未合，應予駁回等語。

二、抗告意旨略以：檢察官就臺灣臺東地方法院102年原東簡字第46號、103年度原東簡字第30號判決向原審聲請定應執行刑，原審就合併定應執行刑裁定刑期長短，固有其自由裁量權限，然得否就聲請以外事項，即同院判決為實體上審酌，而認均為同一案件，而為駁回裁定，非無研求餘地。且因原裁定，致後案(即臺灣臺東地方法院103年度原簡字第30號判決)生有判決矛盾亦有可能，原審裁定是否妥適，略有疑義。再者，按原審判決以被告後備軍人居住處所遷移，無故不依規定申報，致使二次召集令無法送達，均為同一之住所，認係不作為犯罪狀態之繼續，為實質上之一而為免訴之判決，自有未合，檢察官上訴意旨據以指摘原判決不當，為有理由(臺灣高等法院花蓮分院86年度上易字第602號刑事裁判可資參照)。原審為聲請駁回裁定，固非無見。惟受刑人邱天祥於臺東縣後備指揮部寄發指定應於102年11月23日，前往陸軍臺東地區指揮部太平營區報到之第二次教育召集令無法送達前，即到庭接受訊問，理應知悉無故不依規定申報，致教育召集令無法送達，而有違反妨害兵役治罪條例第10條第3項、第1項第3款等規定，仍無故未依規定申報戶籍，揆諸上開實務見解，係另行起意之不作為，應為有罪判決。原審以同一案件為由，遽認臺灣臺東地方法院103年度原簡字第30號判決(下稱後案判決)，自屬臺灣臺東地方法院102年度原東簡字第46號判決(下稱前案判決)不作為狀態之繼續，與前案係屬實質上一罪，為前案判決效力所及，而為上開裁定，難堪採信。爰依刑事訴訟法第403條第1項提起抗告，請將原裁定撤銷，更為適當之裁定云云。

三、按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，分別宣告其罪之刑，若宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年；又數罪併罰，有二裁判以上者，依刑法第51條之規定，定其應執行之刑，刑法第50條第1項前段、第51條第5款及第53條固分別定有明文。然查：

(一)參諸刑法總則編第七章有關數罪併罰之規定，併合處罰之數罪本屬各自獨立之罪，其罪責分別存在，僅係處罰上發生合併之關係，惟並非單純刑度之加減計算，立法者基於刑事政策，除避免因訴訟上不利益等因素外，尚應考量行為非難重新評價，致數罪累計而處罰過嚴，罪責失衡，藉此制度將受刑人所犯數罪合併之刑度得以重新合理評價，防止刑罰過苛，以符合禁止過度評價原則、保障人權及追求個案正義等刑事目的。

(二)承上，可知法院於定應執行刑時，職司避免受刑人因數罪累計過苛之職責，在除了刑事訴訟法第289條第3項本案審判量刑辯論制度外，另外透過數罪併罰制度為實體法重新量刑評價，以達到禁止過度評價原則、保障人權及追求個案正義等刑事目的。故其在功能及刑事訴訟制度方面應僅限於量刑妥適重新評價及刑之執行部分，其並非取代糾問事實認定或法律適用無有違誤之上訴、再審或非常上訴法院。

(三)法院於定應執行刑時，除應先就程序方面，如是否為該案犯罪事實之最後判決管轄法院等要件予以審查外；關於實體方面，則應注意下列各面向，如①所聲請定應執行刑之各罪間，是否為數罪關係?②是否屬二以上確定判決?③各判決所示之各罪，其是否俱在該首先判刑確定之日前之犯罪？④是否有其他特別減刑條例之適用?⑤及易科刑之適用要件等要件，又在量定應執行刑時，亦應注意內、外部性界限而符合法律目的及法秩序理念，並視具體個案而予以審理，有刑事訴訟法第477條第1項、最高法院99年度台非字第299號、94年度台非字第233號、103年度台抗字第824號、92年度台非字第319號、101年度台抗字第114號等裁定意旨可供參照。此外，基於法院之本質，於審理卷內有關涉及量刑部分之資料以究察量刑判斷標準時，若見確定判決有實質上之瑕疵時，仍不能視而不見，以期能實踐保障人權及追求個案正義等刑事政策目的。

(四)因之，定應執行刑之法院審理要件時，除應就聲請各罪間是否為數罪關係，及是否有二以上確定判決為審查，以符合刑法第53條規定外，法院於審查上開要件時，仍應詳察犯罪事實、時間、地點與罪名間、判決確定日等要素，作為判斷依據，並且就各要素相互勾稽，綜合判斷各判決所示之各罪，其是否俱在該首先判刑確定之日前之犯罪。諸如：在首先判刑確定日之後之犯罪，縱使各罪間為數罪關係，依法仍不得定其應執行刑；又若各罪犯罪時間均係在首先判刑確定日之前，然仍應依卷內一切資料及酌量犯罪性質判定各罪間是否為數罪關係，如各罪間具有實質上或裁判上一罪，而不構成數罪關係時，此時定應執行刑之法院，則應不予定應執行刑或僅得就可定應執行刑之餘罪定之。

四、次按案件曾經判決確定者，應為免訴之判決，此項原則關於實質上一罪，固有其適用，但在最後審理事實法院宣示判決後發生之事實，既非該法院所得審判，即為該案判決之既判力所不及，不在曾經確定判決之範圍以內，自係另一犯罪問題，而無刑事訴訟法第302條第1款規定之適用，有最高法院82年度台非字第61號、84年度台非字第65號、97年度台上字第670號判決意旨可供參照。

(一)依臺灣臺東地方法院檢察署103年執字第1856號、第145號執行卷宗、臺灣臺東地方法院103年度原簡字第30號、103年度原東簡字第46號原審卷、臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份等本案相關確定判決之卷證，可見：

⒈受刑人邱天祥原住臺東縣海端鄉○○村0鄰○○00號，前於97年年底某日遷出上開處所（見101年度偵緝字第88號卷第13頁），於98年間某日起，居住於臺中市○○區○○路000號，其無故不依規定申報，致使臺東縣後備指揮部所發指定應於100年11月5日，前往陸軍臺東地區指揮部太平營區報到之教育召集令無法送達，經臺灣臺東地方法院檢察署檢察官聲請以簡易判決處刑（102年度撤緩偵字第5號），經臺灣臺東地法院於102年11月29日，以102年度原東簡字第46號判決，認受刑人成立妨害兵役治罪條例第10條第3項、第1項第3款之罪，應依同條例第6條第1項規定科刑，判處有期徒刑2月，並於【103年1月2日確定（下稱前案）】。

⒉嗣檢察官以受刑人原住臺東縣海端鄉○○村0鄰○○00號，自上開處所遷移至臺中市○○區○○路000號，亦無故不依規定申報，致使臺東縣後備指揮部所發指定應於102年11月23日，前往陸軍臺東地區指揮部太平營區報到之教育召集令無法送達，於103年6月12日提起公訴（103年度偵緝字第69號），並經原審法院另於103年7月31日，以103年度原簡字第30號判決，認受刑人成立妨害兵役治罪條例第10條第3項、第1項第3款之罪，應依同條例第6條第1項規定科刑，判處有期徒刑3月，於同年9月3日確定（下稱「後案」）。

(二)然卷附本案聲請書之附表所述編號1、2之罪，其記載犯罪日期分別為100年11月5日、102年11月23日。則法院於調卷核閱後，認為本案受刑人犯罪歷程應如前所述，法院自應本於職權，就是否符合定應執行刑之要素審查或為更正。

⒈本案上開附表編號所示之罪之犯罪日期欄位，均應更正為「98年某日（即受刑人負有申報義務起、聲請書誤戴為教育召集令報到時間100年11月5日）」。

⒉因本案受刑人所犯「後案」之教育召集令指定報到時間（即102年11月23日），係【在前案判決確定日（即103年1月2日）之前】。

⒊承上，本案受刑人「居住處所遷移無故不依規定申報之行為僅有一次」，且其致使無法送達者，亦係同種類之點閱召集令，依上開實務見解受刑人仍不因此產生另一作為義務，是其後一妨害兵役之結果，係前一行為之繼續，其所犯前後案，實屬同一案件，應衹成立一罪，而為實質上之一罪。

⒋從而，原審法院於審查如何定應執行刑時，既發現上開2判決間之關連性及後案判決之不當，並認為本件受刑人所犯既僅有一罪，【不符合定應執行刑之數罪要件】，自非無據。

(三)本案聲請意旨所稱上開2罪之犯罪時間，均係在【前案判決確定日之前】，且上開2罪所據之犯罪事實，受刑人僅有一個作為義務，而為實質上一罪，而不構成數罪關係時；此時，定應執行刑之法院若僅就卷證資料為形式上審查，遽以定應執行刑，顯然違背保障人權及追求個案正義等刑事政策之本旨。

五、抗告人不服定刑之裁定，提起抗告者，應以關於定刑之範圍為限，至於原科刑判決認定事實有無錯誤，與定刑裁定之內容無涉，自不得據為抗告理由，亦有最高法院19年抗字第137號裁定意旨可參照。而依現行訴訟制度，既有非常上訴制度可就原科刑判決予以救濟，抗告人當可先就原判決是否適法先尋求救濟，並非全無救濟之途。

(一)本案抗告理由以定應執行刑法院是否得對附表編號2所示之罪與附表編號1所示之罪究為一罪或數罪為爭執，惟承如上揭所述，原審法院已具體表示上開後案判決存有上開法律爭議，且定應執行刑之抗告法院亦僅能就定刑之範圍審理，如抗告人認為原確定科刑判決法律適用有誤，基於避免受刑人受訴訟程序不利益及保障其權益，自宜先提起非常上訴加以救濟，確定兩者間為一罪或數罪關係，是否符合刑法第53條聲請定應執行刑規定後，再另為刑之執行或另聲請定其應執行刑之刑，始符合數罪併罰制度之目的，兼維保障人權及追求個案正義等刑事政策本旨。

(二)上開前案、後案之2確定判決，因囿於簡易處刑制度，致未能即時獲得詳細資料以以事前審查，則抗告人如對上開2確定判決，關於其罪數之認知，經原審裁定後，若仍有不同意見，本得循非常上訴程序等途徑尋求救濟，故抗告人未盡救濟途徑之窮，且所敘抗告理由，非定應執行刑之抗告法院之職權，難認本案有抗告實益。

六、綜上所述，應認本案抗告為無理由，應予駁回。

七、據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。

刑事庭審判長法 官 賴淳良