臺灣高等法院 花蓮分院106年度上更(一)字第14號

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決　　 106年度上更(一)字第14號

上訴人

即被告

楊樹明

指定辯護人

邱一偉律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣花蓮地方法院104年度訴字第244號中華民國105年4月26日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方檢察署104年度偵字第3496號），提起上訴，經最高法院發回更審，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、楊樹明明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，並經行政院衛生福利部明令公告列為禁藥管理，非依法令不得轉讓，竟基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，以自己持用之門號0000000000號行動電話與潘健民聯絡後，於附表一編號2所示時間、地點，無償轉讓重量不詳，但僅得供一次施用量（純質淨重未逾10公克以上）之甲基安非他命予潘健民施用1次。嗣因經警對楊樹明持用之行動電話聲請通訊監察，而循線查悉上情。

二、案經花蓮縣警察局移送臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、上訴範圍之說明本件上訴人即被告楊樹明（下稱被告）係就原審法院判決有罪部分提起上訴（即附表一編號1、2）；檢察官則未提起上訴，準此，就附表一編號1、2始為本案上訴之審理範圍，合先敘明。

乙、有罪部分：

壹、證據能力之說明：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，其於審判中有下列情形之一：一、死亡者。二、身心障礙致記憶喪失或無法陳述者。三、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者。四、到庭後無正當理由拒絕陳述者。其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，例外得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之3分別定有明文。本件證人潘健民於警詢時之證詞，為審判外之陳述，被告楊樹明之辯護人爭執前開證人於警詢中證述之證據能力，檢察官復未舉證證明該等證人於審判外之陳述有何具有可信之特別情況而，故應認無證據能力。

二、又刑事訴訟法第159條第1項雖規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。惟同法第159條之5明定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據」、「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」。經查，被告及其辯護人，對於本判決下列引用其餘供述證據部分，於本院表示不爭執其證據能力（本院卷第65頁）。本院審酌各該證據作成之情況，並無違法或不當的情事，而認為適當。且迄至言詞辯論終結前，亦未聲明異議，本院審酌該等證據作成當時之情況，並無違法取證或其他瑕疵，認為適於作為本案認定事實之依據，揆諸前揭說明，該等供述證據自得為本案之證據使用；其餘引用之非供述證據，均與本案犯罪待證事實具有證據關聯性，且無證據證明有何違法取證之情事，並經本院於審理期日依法踐行調查證據程序，亦得為本案之證據使用，合先敘明。

三、通訊監察錄音之譯文，乃依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，惟仍應以監聽所得之錄音帶或光碟為證物，如其蒐證程序合法，並經合法調查，自具證據能力；又監聽錄音製作之譯文，通常為偵查犯罪機關單方面製作，若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，程序自屬適法（最高法院95年度台上字第295號、100年度台上字第3322號判決意旨參照）。本件被告所使用之行動電話門號0000000000號與潘健民間通話之通訊監察譯文，係司法警察依原審法院所核發之通訊監察書所進行之合法通訊監察，有上開通訊監察書附卷可稽，係屬合法取得之證據。被告及其辯護人對該通訊監察譯文形式上之真實性並不爭執，依上述說明，該通訊監察譯文自有證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

一、上開轉讓甲基安非他命之犯行，業據被告於本院審理中坦白承認(本院卷第185頁反面、186頁)。且被告於偵查中檢察官訊問時已自承：潘建民來伊家有施用伊的毒品，伊沒有跟他拿錢；伊有無償提供潘健民施用毒品約2、3次，一開始潘健民是找伊講刺青，施用毒品是6月中或6月底1次，第2次大約7月初，7月16日1次；104年7月16日潘健民來伊住處，剛好看到伊在施用毒品，他就跟伊拿一些毒品施用，伊當天確實有提供毒品給他施用，但完全沒有跟他拿錢，伊只是想說他想用就給他，也不好拒絕，伊承認這次有轉讓毒品，但沒有販賣；伊也承認有3次無償轉讓安非他命給潘健民施用等語（他字第618號卷二第278頁至第278頁反面）。其於偵查中羈押訊問時則向原法院供稱：「104年6、7月間我有無償轉讓甲基安非他命給潘建民2次，在我○○鄉○○00街的住處轉讓給他」等語（原法院104年度聲羈字第106號卷第6頁）。

二、證人潘健民於偵查中證述：伊從104年6月開始認識被告楊樹明，伊就去他家，在他工作室，伊初次見面問紋身的問題，後來就問他有沒有毒品，他就說有並拿出來給伊施用，伊去找他4、5次，大約就一週去一次，每次去他都有給伊施用。104年7月16日這一次伊又有去他家施用他的甲基安非他命等語（他字第618號卷一第225頁）。並於原審具結證述：104年7月16日到被告楊樹明住處是專程為了施用甲基安非他命，伊有將被告楊樹明交付之(甲基)安非他命當場施用完畢沒有帶回家，伊拿到毒品當時是已經放在玻璃球內且燒過的，被告楊樹明並沒有另外倒新的毒品進去，施用後確定是(甲基)安非他命等語相符（原審卷二第5頁反面至第6頁、第13頁）。

三、勾稽證人潘健民上開證述與被告前開於本院審理及偵查中之自白可知，就104年7月16日轉讓毒品之時間、地點及犯罪事實之情節等核均相符，且有如附表二編號2之通訊監察譯文在卷可佐（他字第618號卷一第220頁反面），足認被告之自白與事實相符。

四、又證人潘健民於原審證述：伊總共去被告楊樹明家施用毒品之次數不超過5次，104年7月16日是最後1次，104年7月16日之前被告楊樹明都沒有跟伊收過錢，被告楊樹明都有同意讓伊施用，只有1次因為被告楊樹明當下不在工作室，所以伊自己偷偷拿到廁所施用，事後被告楊樹明知道伊偷偷施用後並沒有因此與伊吵架或打架等語（原審卷二第11頁至第12頁反面）。故被告曾於原審及本院第一次審理時辯稱：潘健民偷偷到廁所施用，事後才知道施用我的毒品等情，顯與前開事實並非同1日；且潘健民就本案前開犯罪事實接受警詢及

日晚間7時55分許（他字第618號卷一第212頁及第224頁）；被告因另案於104年7月29日下午2時於警局接受調查，並於同日晚間9時37分許由檢察官就涉嫌販賣毒品之犯行為訊問時，被告並因而為確有轉讓禁藥甲基安非他命予潘健民之任意性自白，斯時被告與潘健民同時接受偵查調查，依被告自承係潘健民接受調查以後主動告知才知悉潘健民曾經趁其不在場時偷偷施用等情觀之，被告於接受檢察官訊問時尚不知此事，且被告於檢察官偵查中之自白內容係應潘健民請求而無償提供毒品，足認被告於原審及本院第一次審理時辯稱係潘健民自己偷偷施用毒品一節，僅係臨訟卸責之詞，洵無足採。

五、綜上所述，被告於附表一編號2所示之時、地轉讓禁藥甲基安非他命之犯行，洵堪認定。

參、法律之適用

一、論罪：

(一)按甲基安非他命雖屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，但亦經行政院衛生署（現改制為衛生福利部）於75年7月11日以衛署藥字第297627號、79年10月9日以衛署藥字第904142號明令公告禁止使用，而屬藥事法第22條第1項第1款所稱之禁藥。又明知禁藥而為轉讓者，藥事法第83條亦定有處罰明文。

(二)行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓與他人者，除涉犯毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦涉犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，此係屬於同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法條（規）競合之情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。而93年4月21日修正後之藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪之法定本刑（7年以下有期徒刑，得併科5百萬元以下罰金），較毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑（6月以上5年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金）為重，是轉讓甲基安非他命之第二級毒品，除轉讓達一定數量（依被告行為時行政院98年11月20日院台法字第0980073647號令修正訂定之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第2款規定，轉讓第二級毒品達淨重10公克以上），或成年人對18歲以上之未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條各有加重其刑至二分之一之特別規定，而應依該加重規定處罰者外，均應依藥事法第83條第1項之規定處斷（最高法院98年度台上字第6962號、99年度台上字第6393號判決要旨及101年度台上字第292號判決意旨參照）。

(三)又被告就附表一編號2所示轉讓甲基安非他命之數量，既無證據可資證明已達淨重10公克以上，自應認其所轉讓之甲基安非他命數量未達該加重處刑標準。

(四)又行為後法律有變更者，適用行為時法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，藥事法第83條於104年12月2日修正公布施行，並自104年12月4日起生效，修正前第83條第1項規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。」，修正後第83條第1項規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五千萬元以下罰金。」，即修正後併科罰金之金額較高，是修正後新法並未較有利於行為人，經比較新舊法之結果，應依刑法第2條第1項前段規定，適用被告行為時即104年12月2日修正公布前之藥事法第83條第1項規定。

(五)核被告於附表一編號2所示所為，係犯修正前藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。公訴意旨雖認被告如附表一編號2所示犯行係涉犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣毒品罪嫌，惟查證人潘健民於偵查中結證以：因為伊之前一直有施用被告楊樹明的安非他命都沒給錢，伊就覺得不好意思，104年7月16日這一次伊又有施用甲基安非他命，就給他1,000元，他就收下來了等語（他字第618號卷一第225頁）；於原審復結稱：這次伊是先施用甲基安非他命後才給錢，施用之前並沒有告訴被告楊樹明會給他錢，所以伊施用時被告楊樹明並不知道伊會給他錢，被告楊樹明沒有跟伊說過伊在他家施用毒品要怎麼算錢，事後也沒有向伊追討過毒品的錢，伊只有這一次拿錢給他，他也沒有嫌錢太少等語（原審卷二第12頁反面至第13頁反面），足認被告雖有轉讓甲基安非他命予潘健民之事實，惟於轉讓毒品時並非基於營利之意圖為之，雖事後潘健民主動給付1,000元，然依故意與行為同時存在原則，被告於提供毒品時既無營利之意圖，尚不得僅以嗣後潘健民主動給付金錢而其未拒絕而收受即認其在前之轉讓行為有營利意圖，公訴意旨上開所指容有誤會。又公訴意旨所認被告楊樹明販賣第二級毒品罪嫌與附表一編號2轉讓禁藥之犯行，二者社會基本事實同一，且此部分復於原審經被告及辯護人實質辯護，已充分保障被告之防禦權，自得予以審究，爰依法變更起訴法條。

二、罪數：因被告轉讓甲基安非他命之行為，既依藥事法加以處罰，依法律不得割裂適用之法理，其低度之持有甲基安非他命行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例論處，而藥事法就持有禁藥之行為，復未設有處罰之規定，是被告於轉讓前持有甲基安非他命之行為不另論罪。

三、加重、減輕其刑問題：

(一)被告前因妨害自由案件，經原法院以88年度訴字第257號刑事判決判處有期徒刑1年6月確定（下稱甲案）；復因毒品案件經原法院以89年度簡上字第37號判決判處有期徒刑6月確定（下稱乙案）；又因槍砲彈藥刀械管制條例案件經原法院以89年度訴字第192號判決判處有期徒刑6年（併科罰金銀元300,000元），經本院以91年度上訴字第6號、最高法院以91年度台上字第2954號判決駁回上訴確定（下稱丙案）；再因妨害性自主案件，經本院以91年度上更一字第99號判處有期徒刑8年，並經最高法院以92年度台上字第1961號判決駁回上訴確定（下稱丁案），上開甲、乙、丙、丁等案，嗣經本院以96年度聲減字第119號裁定減刑並定應執行有期徒刑14年8月確定，於101年11月20日縮短刑期假釋出監，迄於103年11月21日假釋期滿未經撤銷視為執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可考。被告於前開有期徒刑執行完畢5年以內故意再犯本件最重本刑有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項加重其刑。

(二)按法律之適用有其整體性原則，藥事法並無關於轉讓毒品者於偵查及審判中自白，應減輕其刑之特別規定，故若選擇適用藥事法第83條第1項規定論以明知為禁藥而轉讓罪者，即無割裂適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑之餘地（最高法院106年度台上字第369號判決意旨參照）。查被告雖於偵查及本院審判中均自白上揭轉讓禁藥之犯行，但藥事法關於轉讓禁藥之罪，並無於偵查及審判中自白應減輕其刑之規定，自無割裂適用毒品危害防制條例第17條第2項規定之餘地，合併說明。

肆、駁回上訴之理由

一、原判決以被告所犯如附表一編號2部分，罪證明確而予依法論科：

(一)刑之量定，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。又為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院量刑裁量之權。查原審適用104年12月2日修正公布前之藥事法第83條第1項，刑法第11條前段及但書、第47條第1項、第38條第1項第2款等規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告無視於政府杜絕毒品犯罪之禁令，無償轉讓毒品供他人施用，致毒品因其犯行而向外散佈，使施用毒品者沈迷於毒癮而無法自拔，直接戕害國民身心健康，間接危害社會治安，敗壞社會善良風氣，其實際之危害程度不小，並考量被告犯後一再飾詞狡辯，毫無悔意，犯後態度不佳，惟本案轉讓毒品之對象、次數，僅1人1次，數量非鉅，情節尚非重大；兼衡其國中畢業之智識程度，目前已婚，前婚姻之15歲子女與前妻同住，其目前與配偶及7個月之小孩同住，父親住在安養院，其從事刺青工作每月收入約5萬元至6萬元，每月給前妻8,000元及負擔父親安養費7,000元等情狀，已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條所列情狀，據此而量處有期徒刑5月。原審雖未及審酌被告於本院業已坦承犯行之犯後態度，然原審本已有考量被告在偵查時之自白，且本罪之立法既在於禁絕毒品散佈，具有公益目的，被告固於本院最後審理程序坦承犯行，而在本案轉讓禁藥犯行證據充足明確之情況下，被告先是於偵查中坦認犯行，後又一再飾詞狡辯，犯後態度確有不佳，是以原審所為量刑仍不能謂有失均衡而失入，被告於本院幡然悔悟之認罪亦不能彌補公益所受之損害，因認量刑基礎事實雖有變動，而為原審未及審酌，然尚不足以撤銷原判決並量處被告所犯相關之罪更輕之刑度，是以被告此部分之上訴無理由，應予駁回。

二、沒收部分：

(一)刑法關於沒收之規定，業於104年12月17日修正，並於同年月30日公布，於105年7月1日生效施行。刑法第2條第2項前段明文沒收適用裁判時之法律，故本案關於沒收之部分均適用裁判時法。又刑法施行法第10條之3第2項明文規定，105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。

(二)扣案之紅米廠牌智慧型行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1枚），係被告所有（原審卷二第59頁），且為供被告犯如附表一編號2所示轉讓禁藥罪所用之物，爰依刑法第38條第2項宣告沒收；其餘扣案之行動電話2支，被告陳稱均與本案犯罪無關（原審卷二第59頁），復查無其他證據足認上開物品與本案犯罪有關，又均非屬違禁物，爰不予宣告沒收。

三、原判決雖未及說明適用沒收之新規定，然扣案之紅米廠牌智慧型行動電話1支應予沒收，新舊沒收規定之適用結果並無二致，應無撤銷之必要，是以原判決經核並無違誤，量刑亦稱妥適。

刑事庭審判長法 官 張健河