臺灣高等法院 花蓮分院106年度上訴字第170號

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決　　　　106年度上訴字第170號

上訴人

即被告

林文祥

選任辯護人

林國泰律師（法扶律師）

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣花蓮地方法院106年度訴字第128號中華民國106年8月4日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署106年度偵字第1196號、106年度偵字第1397號、106年度偵字第1398號、106年度偵字第1399號、106年度偵字第1400號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、林文祥明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，不得非法販賣及持有，竟意圖營利而基於販賣第二級毒品甲基安非他命之各別犯意，於附表所示之時、地，以附表所示之數量、金額及方式，販賣第二級毒品甲基安非他命予江建樑各1次。

二、案經花蓮縣警察局新城分局報請臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力

一、上訴人即被告林文祥（下稱被告）就本案犯罪事實所為之自白，有證據能力。

（一）按刑事訴訟法第156條第1項將利誘列為自白取證規範禁止之不正方法之一，此所謂之利誘，係指詢（訊）問者誘之以利，使受詢（訊）問者認為是一種條件交換之允諾而為自白，然並非任何有利之允諾，均屬禁止之利誘。刑事訴追機關於詢（訊）問前，曉諭自白減免其刑之規定，乃法定寬典之告知，或基於法律賦予對特定處分之裁量空間，在裁量權限內為技術性使用，以鼓勵被告或犯罪嫌疑人勇於自白自新，均屬合法之偵訊作為，而為法所不禁（最高法院106年度台上字第2370號判決要旨參照）。爰此，實施刑事訴訟程序人員，曉諭被告關於毒品危害防制條例第17條第2項自白減輕其刑之規定，乃法定寬典之告知，並非利用對於「自白」之誤認誘使被告自白犯罪，是此項告知不能認係出於不正方法取得自白情灼無疑。

（二）本案審理時經曉諭被告關於毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之規定，乃法定寬典之告知，被告就本案犯罪事實所為之自白，依上述說明，自無以不正方法取得自白可言，另查無刑事訴訟法第156條第1項出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法之情事，且經調查結果，亦與卷內其他證據資料所示之犯罪事實相符（均詳後述），依刑事訴訟法第156條第1項之規定，自得作為證據。

二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。經查本件判決以下所引用之各該被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖均屬傳聞證據，然被告及辯護人於本院審理時均稱：無意見等語（本院卷第64頁），本院復審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，因認以之作為證據應屬適當，爰依上揭規定，認前揭供述證據有證據能力。

三、本件判決以下所引用之非供述證據，均與本案事實具有關聯性，且查無事證足認係實施刑事訴訟程序公務員違背法定程序所取得，堪認有證據能力。

貳、實體部分

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由

（一）訊據被告林文祥於本院審理之初，固坦承於附表所示時地，將附表所示之數量、金額及方式，交付第二級毒品甲基安非他命予江建樑各1次等情不諱，然先辯稱並無牟利之意，嗣經本院曉諭毒品危害防制條例第17條第2項所規定「自白販賣」之定義，被告經與辯護人溝通後而坦承確有「販賣」行為（本院卷第64頁），核與其於檢察官偵查中供承情節相符（他字第950號卷第126、127頁），並經證人江建樑於警詢及檢察官偵查中證述屬實。

（二）按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成；所謂「意圖」，即犯罪之目的，原則上不以發生特定結果為必要，祇須有營利之意圖為已足，不以買賤賣貴而從中得利為必要，實際上有否獲利，尚非所問。是於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實行，其後因故以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為（最高法院105年度台上字第1684號判決要旨參照）。再者，販售毒品，罪重查嚴，行為人均以隱匿方式為之，且因無公定價格，復易因分裝而增減份量，每次買賣價量，常隨雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕等因素，而異其標準，非可一概而論，是販賣者從價差、量差或品質差中牟利之方式雖異，然其意圖營利之販賣行為則無二致，此因毒品量微價昂，販賣者有利可圖，茍無利可圖，豈願甘冒重典行事？本件被告曾因販賣第一、二級毒品案件，經法院判處應執行有期徒刑15年確定，且其亦曾多次施用毒品遭法院判刑，均有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可參，被告經上開案件之偵查、起訴、判決，其對於販賣甲基安非他命刑責之重，檢警機關查緝施用、販賣毒品甚嚴等情自應知之甚稔，且被告與向其買受毒品之江建樑並無親屬關係，於買賣之過程倘無從中賺取差價或投機貪圖小利，被告自無必要花費勞力、時間、車資、電話費等成本，並甘冒觸犯刑罰之高度風險為他人取得毒品，而以販入價格再轉賣予購買毒品者之理。更何況被告於附表所載時、地，交付甲基安非他命予江建樑，並約定價金新台幣（下同）10,000元及16,000元作為對價等情，業據被告於偵查及原審審理時坦承不諱，核與證人江建樑之證述相符（他字第1506號卷第21、24、37、39頁、原審卷第46及59-60頁），且就本案販賣第二級毒品甲基安非他命予江建樑之行為，被告業如前述經與辯護人溝通後坦認有販賣之行為。準此以觀，被告確有營利之意圖甚明。

（三）綜就上情，被告於檢察官偵查及本院審理時之自白核與事實相符。本案事證甚為明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。

二、法律之適用

（一）論罪

1.按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，任何人不得非法持有及販賣。

2.經查被告如附表編號1、2號部分所為，各係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

（二）罪數

1.被告販賣前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為販賣第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。

2.被告上揭所犯2次販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行間，犯意各別，時地可分，行為互殊，應予分論併罰。

（三）關於適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑之說明：

1、按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。此所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。又行為人主觀上有無營利之意圖、客觀上有無分擔構成要件之行為，當為關於其有無販賣甲基安非他命事實主要之點，倘均否認其事，自難認就販賣甲基安非他命之事實已為自白，要無前揭減輕其刑規定之適用（最高法院106年度台上字第3524號判決要旨參照）。

2.查被告就附表編號1、2號所示之販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，雖於原審審理時辯稱：並未賺取價差云云，其意在否認營利之意圖甚明，然如前所述，被告除於檢察官偵查時坦認不諱外，嗣於本院審理中經曉諭被告上揭規定，被告與辯護人溝通後，供承確有販賣行為，揆諸上述說明，被告既於偵查及本院審理中自白上揭犯行，仍就其所犯2次販賣第二級毒品犯行，各依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。

（四）不得依刑法第59條規定酌減其刑

1.按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。倘被告別有其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院106年度台上字第1920號判決要旨參照）。

2.查被告以販賣第二級毒品甲基安非他命之方式圖利，危害社會及國人健康甚為嚴重，客觀上已難認被告本案販賣毒品有何足以引起一般人同情之緣由。再者，本件被告販賣甲基安非他命雖僅2次，然其販賣數量分別達半兩（17.5公克）及1兩（35公克），交易價額共計26,000元，情節顯屬嚴重，而毒品危害防制條例第4條第2項之法定刑，如前述依同條例第17條第2項減輕後，客觀上尤難認被告有犯罪之情狀顯可憫恕，縱科以最低度刑仍嫌過重而有傷一般國民對於法律情感之情形，揆諸上揭說明，本件被告上揭販賣第二級毒品犯行，並無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地。

三、撤銷改判理由、科刑審酌及定執行刑

（一）撤銷改判理由

1.原審認被告於附表編號1、2號各該販賣第二級毒品罪證明確，而予依法論科，固非無見，惟查：

（1）原審法院既於主文及理由認被告如附表編號1、2號所為，乃犯意各別之數罪，卻未於犯罪事實欄或附表相當於事實認定部分，記載被告係出於各別犯意，不無疏漏。

（2）被告於原審審理時一再辯稱：給江建樑的價格都是原價給他，沒有要賺取價差（原審卷第59頁反面）；因與江建樑為好朋友，沒有賺取毒品之價差（原審卷第60頁）各等語，顯見被告意在否認有何營利之意圖，原審雖就此予以指駁（原審判決第3頁），然依上述說明，仍與被告「自白」販賣之行為尚屬有間。原審未詳酌被告所為此部分之辯解，遽以被告於原審業經坦承不諱，並因而以其偵審中均已自白，適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，即有未合。

2.被告雖以應適用毒品危害防制條例第17條第2項規定，以及應以刑法第59條酌減其刑後從輕量刑為由提起上訴，除如前述指駁外，其餘量刑部分詳後述，被告上訴固無理由，然原審判決既有上揭可議之處，仍屬無可維持，應由本院將原審判決予以撤銷改判。

（二）科刑審酌爰以行為人之責任為基礎，審酌被告如前述曾有多次施用毒品之前案外，更於93年間因販賣第一、二級毒品犯行，經法院判處應執行有期徒刑15年確定，有上揭前案紀錄表存卷可參，足徵素行不端，且更應知悉毒品對個人身體之危害，其再犯本案販賣第二級毒品甲基安非他命，且販賣甲基安非他命與江建樑，其販賣之數量及金額均甚可觀，足使購毒者導致生理及心理毒害，形成生理成癮性及心理依賴性，戕害國民身心健康，影響社會治安甚鉅，所為殊無可取，應予嚴厲譴責非難；並衡酌其尚能於偵查及本院審理中坦承全部犯行原審僅坦認有交易行為而否認營利意圖，兼衡被告自述之生活經濟狀況、智識程度，及其犯罪動機、目的、手段等一切情狀，各量處如主文欄第2項所示之刑。

（三）定執行刑

1.數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，使以輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則（最高法院100年度台上字第21號判決要旨參照）。

2.具體以言，刑法有關數罪併罰執行刑之酌定，宜視行為人所犯數罪之犯罪類型而定，即倘行為人所犯數罪屬相同之犯罪類型者（如複數竊盜、施用或販賣毒品等），於併合處罰時，其責任非難重複之程度較高，自應酌定較低之應執行刑；然行為人所犯數罪雖屬相同之犯罪類型，但所侵犯者為具有不可替代性、不可回復性之個人法益（如殺人、妨害性自主），於併合處罰時，其責任非難重複之程度則較低，而可酌定較高之應執行刑；另行為人所犯數罪非惟犯罪類型相同，且其行為態樣、手段、動機均相似者，於併合處罰時其責任非難重複之程度更高，更應酌定較低之應執行刑；反之，行為人所犯數罪各屬不同之犯罪類型者，於併合處罰時其責任非難重複之程度最低，當可酌定較高之應執行刑。至個別犯罪之犯罪情節或對於社會之影響、行為人之品性、智識、生活狀況或前科情形等，除前述用以判斷各個犯罪之犯罪類型、法益侵害種類、犯罪行為態樣、手段、動機是否相同或類似，以避免責任非難過度重複者外，乃個別犯罪量處刑罰時即已斟酌在內，要非定應執行刑時所應再行斟酌重複評價。

3.本件被告所犯2罪非惟犯罪類型相同，且其行為態樣、對象、手段均極為相似，於併合處罰時其責任非難重複之程度更高，揆諸前揭說明，自應酌定較低之應執行刑，爰於符合內部及外部性界限範圍內，定其應執行刑為有期徒刑4年2月示懲。

四、關於沒收

（一）相關法律之修正：

1.被告實施販賣第二級毒品犯行後，刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日修正公布，並自105年7月1日起施行，其中第2條第2項修正為：「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，考其立法理由略謂：「本次沒收修正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），為明確規範修法後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁判時法……」等旨，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。

2.因本次刑法修正將沒收列為專章，具有獨立之法律效果，為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故刑法第11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或『沒收』之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」，亦即有關本次刑法修正後與其他法律間之適用關係，依此次增訂中華民國刑法施行法第10條之3第2項「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」規定，就沒收適用之法律競合，明白揭示「後法優於前法」之原則，優先適用刑法，至於沒收施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則（本條之修正立法理由參照）。

3.為因應上開中華民國刑法施行法第10條之3第2項規定，相關特別法將於中華民國刑法沒收章施行之日（即105年7月1日）失效，故毒品危害防制條例第19條關於沒收之規定，亦於105年6月22日修正公布，並自105年7月1日起施行；原第19條第1項「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或『因犯罪所得之財物』，均沒收之，『如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之』。」規定，修正為「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，『不問屬於犯罪行為人與否』，均沒收之。」，亦即擴大沒收範圍，使犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用之物，不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收之，並考量刑法沒收章已無抵償之規定，而「追徵」為全部或一部不能沒收之執行方式，乃刪除第1項後段全部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定，至於第1項犯罪所得之沒收，因與刑法沒收章相同，而無重複規範之必要，故亦予刪除（本條修正立法理由參照）。

4.參酌本次刑法修正，關於「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物」之沒收，增訂第38條第4項規定，「於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」，關於「犯罪所得」之沒收，則新增第38條之1：「（第1項）犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。（第2項）犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：

一、明知他人違法行為而取得。二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。（第3項）前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。（第4項）第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。（第5項）犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」規定，除擴大沒收之主體範圍（除沒收犯罪行為人取得之犯罪所得外，第三人若非出於善意之情形取得犯罪所得者，亦均得沒收之）外，亦明定犯罪所得之範圍（不限於司法院院字第2140號解釋，犯罪所得之物，係指因犯罪「直接」取得者，而擴及於「其變得之物、財產上利益及其孳息」；另參酌本條立法理由略謂：「依實務多數見解，基於徹底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收」等旨，故犯罪所得亦包括成本在內），並於犯罪所得全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，以「追徵價額」替代之。另為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，並考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活之影響，增訂第38條之2第2項之過苛調節條款，於宣告第38條、第38條之1之沒收或追徵在個案運用「有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者」，得不宣告或酌減之。

5.綜觀前述刑法及毒品危害防制條例之修正，關於販賣第一、二級毒品所用之物，除有修正後刑法第38條之2第2項之情形而得不宣告或酌減之外，應逕適用修正後毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，並適用修正後刑法第38條第4項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；至於販賣第一、二級毒品所得（除「違法行為所得」外，如尚有「其變得之物或財產上利益及其孳息」等，亦屬之），除有修正後刑法第38條之2第2項之情形而得不宣告或酌減之外，應逕適用修正後刑法第38條之1規定，宣告沒收犯罪行為人或非善意第三人所有之部分，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

（二）查未扣案之行動電話1支（含行動電話門號0000000000號SIM卡1張），係供被告於附表編號2號販賣甲基安非他命犯行時聯繫所用，業據被告及江建樑供陳在卷（他字1506號卷第21、24、39頁），如宣告沒收或追徵，並無修正後刑法第38條之2第2項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」或「為維持受宣告人生活條件之必要」情形，是上開行動電話及門號，應於被告附表編號2號之罪刑主文項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，應適用刑法第38條第4項規定，追徵其價額。

（三）被告2次販賣甲基安非他命均係以賒欠方式交易，嗣因江建樑入獄而均未能收取等情，已據被告及江建樑供明在卷，被告既未取得上揭賒欠之金額，自無庸就被告犯罪所得部分宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第2條第2項、第51條第5款、第38條第4項，判決如主文。

本案經檢察官陳靜誼起訴，檢察官李翠玲到庭執行職務。

刑事庭審判長法 官 王紋瑩