臺灣高等法院 花蓮分院106年度上訴字第25號

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決　　　　 106年度上訴字第25號

上訴人

即被告

張孝謙

指定辯護人

邱一偉律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣花蓮地方法院105年度訴字第288號中華民國105年11月25日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署105年度毒偵字第668號、105年度偵字第1847號、105年度偵字第2101號、105年度偵緝字第144號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、張孝謙知海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例（以下稱毒品條例）第2條第2項第1款、第2款所定之第一級、第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第一級、第二級毒品之犯意，先後於附表各編號所示時間，持其所有門號0000000000號行動電話（以下稱系爭手機）與如附表各編號所示買受人聯絡，並於通話後不久，在附表各編號所示地點，以附表各編號所示金額，販賣附表各編號所示第一級、第二級毒品與各買受人，其中除附表編號9所示買賣價金，因張孝謙同意買受人楊威振賒欠迄未收取外，其餘17次販賣犯行，均經各買受人當場或數日後給付（至於附表編號18所示交易，則係由黃國平、綽號「阿財」之何進財與張孝謙聯絡後，黃國平託請何進財前往向張孝謙拿取海洛因，並交付價金予張孝謙），嗣因警方對其使用系爭手機門號執行通訊監察，因而查悉上情。

二、案經花蓮縣警察局花蓮分局報告臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、程序部分：

㈠、本院審理範圍：查被告張孝謙（以下均稱被告）僅針對原審判決中關於販賣第一、二級毒品部分（即附表編號1至18）提起上訴，至於原審判決中關於施用第一、二級毒品及轉讓毒品部分，未據其上訴乙節，業經被告於民國106年2月21日本院行準備程序時，陳明在卷（本院卷第54頁反面），故本院審理對象、範圍為附表編號1至18之販賣第一、二級毒品犯行，合先敘明。

㈡、證據能力（傳聞證據）部分：

１、按刑事訴訟法（下稱刑訴法）第159條之5第1項「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據」之規定，觀諸其立法理由謂：「二、按傳聞法則的重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥。惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力。

三、由於此種同意制度係根據當事人的意思而使本來不得作為證據之傳聞證據成為證據之制度，乃確認當事人對傳聞證據有處分權之制度。為貫徹本次修法加重當事人進行主義色彩之精神，固宜採納此一同意制度，作為配套措施。然而吾國尚非採澈底之當事人進行主義，故而法院如認該傳聞證據欠缺適當性時（例如證明力明顯過低或該證據係違法取得），仍可予以斟酌而不採為證據，爰參考日本刑事訴訟法第326條第1項之規定，增設本條第1項。」由此可知，第159條之5第1項之規定，僅在強調當事人之同意權，取代當事人之反對詰問權，使傳聞證據得作為證據，並無限制必須「不符合同法第159條之1至第159條之4」，始有適用，故依條文之目的解釋，第159條之5第1項之規定，並不以被告以外之人於審判外之陳述「不符合」同法第159條之1至第159條之4有關傳聞證據例外規定之情形，始有其適用（臺灣高等法院暨所屬法院96年法律座談會刑事類提案第26號研討結果參照）。亦即刑訴法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑訴法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑訴法第159條之1至第159條之4所定情形為前提（最高法院104年2月10日第三次刑事庭會議決議參照）。

２、又增訂刑訴法第159條之5第1項所參考之日本刑事訴訟法第326條第1項，其文義為「檢察官及被告同意作為證據使用之書面或供述證據，法院審酌該書面或供述證據作成時之情況認為相當時，亦得作為證據，不適用第321條至前條（第325條）之規定」可見，我國刑訴法所借鏡之日本國法，其操作模式係：法院首先確認當事人之同意有無，待確認當事人不同意時，始探究該傳聞證據是否該當日本刑事訴訟法第321條以下各條之要件（為傳聞例外規定，相當於我國刑訴法第159條之1至之4）。易言之，當事人之同意乃係傳聞法則例外之第一次關口，亦為傳聞法則例外之最先位規定。如當事人同意將傳聞證據作為證據使用，法院即毋庸再去論述是否有符合其他傳聞例外規定之適用。是檢察官、被告及辯護人如同意傳聞證據作為證據使用，對於傳聞證據顯已放棄反對詰問權，並同時有賦予證據能力之意思表示，則該傳聞證據既已有證據能力，而得作為論罪之依據，於邏輯上法院自毋庸再去細究該傳聞證據是否合致刑訴法第159條之1至之4等之規定（最高法院97年度台上字第6715號判決要旨參照）。

３、檢察官、被告及其辯護人兩造對於卷附證據均同意有證據能力（本院卷第55頁正面），本院審酌卷附證據中各該審判外供述證據製作當時之過程、內容、功能等情況，認為具備合法可信之適當性保障，參照前開說明，應具有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由：因被告就犯罪事實欄所載事實均已認罪（偵卷1第60頁至第81頁，原審卷第36頁、第37頁、第39頁、第40頁、第53頁至第55頁，本院卷第54頁反面、第55頁正面、第101頁正面），及二造意見（二造均同意本院判決僅記載證據標目，不一一詳細記載證據內容，並說明其證明力，本院卷第55頁反面），爰參酌日本刑訴法第335條第1項規定，關於認定事實欄部分，僅列出證據標目（表示特定證據之標題、稱呼），爰不一一敘述證據內容及其信用性。

㈠、關於附表編號1至8（即販賣予證人黃千倫部分）：

１、被告自白認罪（偵卷1第60頁至第81頁，原審卷第36頁、第37頁、第39頁、第40頁、第53頁至第55頁，本院卷第54頁反面、第55頁正面、第101頁正面）。

２、證人黃千倫之證述（警卷2第6、8、9、11、12、13、15、17頁，偵卷3第64頁正面至第65頁反面）。

３、被告與證人黃千倫通訊監察譯文（警卷2第39頁至第46頁）。

㈡、關於附表編號9、10（即販賣予證人楊威振部分）：

１、被告自白認罪（偵卷1第60頁至第81頁，原審卷第36頁、第37頁、第39頁、第40頁、第53頁至第55頁，本院卷第54頁反面、第55頁正面、第101頁正面）。

２、證人楊威振之證述（警卷2第22頁、第23頁、第31頁，偵卷3第93頁）。

３、被告與證人楊威振通訊監察譯文（警卷2第47頁至第54頁）。

㈢、關於附表編號11、12、13（即販賣予證人余成業部分）：１、被告自白認罪（偵卷1第60頁至第81頁，原審卷第36頁、第37頁、第39頁、第40頁、第53頁至第55頁，本院卷第54頁反面、第55頁正面、第101頁正面）。

２、證人余成業之證述（警卷3第18頁至第21頁，偵卷3第143頁）。

３、被告與證人余成業通訊監察譯文（警卷3第40頁至第46頁）。

㈣、關於附表編號14至18（即販賣予證人黃國平部分）：

１、被告自白認罪（偵卷1第60頁至第81頁，原審卷第36頁、第37頁、第39頁、第40頁、第53頁至第55頁，本院卷第54頁反面、第55頁正面、第101頁正面）。

２、證人黃國平之證述（警卷3第5頁至第10頁，偵卷3第143頁、第144頁）。

３、被告與證人黃國平通訊監察譯文（警卷3第34頁至第39頁）。

三、法律之適用：

㈠、核被告所為係犯毒品條例第4條第1項之販賣第一級毒品、同條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

㈡、被告於販賣第一級、第二級毒品前持有毒品之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

㈢、被告所犯附表編號11、12所示同時販賣海洛因及甲基安非他命犯行，一行為犯販賣第一級、第二級毒品等罪，為想像競合犯，依刑法第55條規定，應從一重之販賣第一級毒品罪處斷。

㈣、被告販賣第一級毒品共16罪（即除附表編號13、15該2罪外）及販賣第二級毒品（即附表編號13、15該2罪），犯意各別，行為互殊，時地有異，應予分論併罰。

四、刑罰有減輕者，其事由：

㈠、關於依毒品條例第17條第2項自白減輕其刑部分：被告於偵查及法院審理時，均曾1次以上坦承如犯罪事實欄所載販賣第一級、第二級毒品犯行，有被告偵查筆錄、原審審理筆錄及本院準備程序、審理筆錄在卷可證（偵卷1第60頁至第81頁，原審卷第36頁、第37頁、第39頁、第40頁、第53頁至第55頁，本院卷第54頁反面、第55頁正面、第101頁正面），爰就其所犯販賣第一級、第二級毒品罪（即附表編號1至18該18罪），均依毒品條例第17條第2項規定，分別減輕其刑。

㈡、關於未依毒品條例第17條第1項供出上手來源減輕其刑部分：查被告固指出其販賣毒品來源均為林○○（原審卷第36頁反面），然查：

１、本案承辦檢察官迄未收受移送林○○之案件，有臺灣花蓮地方法院檢察署105年10月14日函可稽（原審卷第101頁證物袋）。

２、花蓮縣警察局花蓮分局係於執行通訊監察林○○使用行動電話時得知林○○有販賣毒品予被告，亦即在被告供述林○○前即已合理懷疑林○○有販賣毒品予被告乙節，有花蓮縣警察局花蓮分局105年10月17日花市警刑字第1050027958號函附偵查報告在卷足憑（原審卷第101頁證物袋）。

３、被告及其辯護人亦不爭執本案無毒品條例第17條第1項規定之適用（本院卷第55頁正面）。

４、綜上，被告雖有供出其毒品來源為林○○，惟因花蓮縣警察局花蓮分局係於通訊監察林○○使用行動電話時得知林○○有販賣毒品予被告，亦即在被告供出林○○前，即已合理懷疑林○○有販賣毒品予被告，足見，縱林○○有經偵查機關查獲，與被告供述之間，亦難有因果關係，故本案被告所犯附表編號1至18該18罪，應尚無毒品條例第17條第1項減輕其刑規定之適用。

㈢、關於附表編號13、15以外該16罪（即被告販賣第一級毒品罪部分〈包含編號11、12同時販賣第一級、第二級毒品罪部分〉）依刑法第59條酌量減輕其刑部分：

１、按（刑事法）減輕其刑規定，除其事由為法律所明定外，多係指涉行為本身性質，不必然充分反應犯罪個別事項，相對於此，刑法第59條其特徵則在於對於個別案件為妥適量刑。經法院審酌犯罪客觀、主觀情狀、行為人人格形成過程、犯罪後狀況等關於犯罪之全部情狀（不限於直接關涉犯罪行為本身之情狀〈狹義犯情〉，亦含括行為人之年齡、境遇、前案紀錄、犯罪後情狀及其他諸般情狀），認縱量處法定刑或處斷刑最下限刑度，亦嫌過重時，為達個別案件妥適量刑目的，肯認法院得審酌個案具體情狀，量處低於法定刑或處斷刑之刑度（前田雅英代表編著，〈條解刑法〉，2013年10月30日，第3版第1刷，第252頁、第253頁）。易言之，是否依刑法第59條酌量減輕其刑，固不容許法院恣意裁量，但事實審法院基於客觀正義及合目的性考量，非不得參酌犯罪諸般情狀（包含但不限於犯罪動機），於法定酌量範圍內，量定最適合於犯罪情狀之刑度。

２、又刑法第59條酌量減輕條款之設計出發點在於：法院在決定宣告刑時，參照諸般情況，認為經減輕後之處斷刑最低刑，猶嫌過重時，為緩和該當處斷刑之下限，所設計之手段。

３、販賣第一級毒品罪之法定刑為「處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑」，不可謂不重，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑能斟酌至當，符合比例原則。

４、查：

⑴、被告就附表編號13、15以外計16次販賣海洛因之犯行，其各次販售交易金額僅新臺幣（下同）1,000元至5,000元，販賣及獲利非鉅，售予對象僅4人，犯罪情節及所生危害顯非至惡重大，顯與大盤毒梟或中盤毒梟大量販賣毒品予不特定多數人之犯罪情節不同，其危害社會程度、深度、廣度顯然有別，對社會秩序及國民健康之危害，與大盤毒梟或中盤毒梟顯不成比例。

⑵、立法者未明確區分販賣數量，相應稱行為人之責任分量，細緻決定刑度，遽以死刑、無期徒刑等極刑威嚇犯罪行為人，難認契合罪當其罰，罰當其罪之罪刑相當原則。

⑶、被告於偵查及法院審理時亦均坦承犯行，知所悔悟，即令被告所犯如附表編號13、15以外16罪，依毒品條例第17條第2項規定減輕其刑後，縱科以減輕後之法定最輕本刑，尚難認無情輕法重及過於嚴苛之情，於客觀上足以引起一般人之同情，其犯罪情狀顯可憫恕。

５、綜上，爰依刑法第59條酌量減輕規定，就附表編號13、15以外16罪均予以遞減輕其刑。

㈣、關於附表編號13、15（即被告販賣第二級毒品罪部分），未依刑法第59條酌量減輕其刑部分：被告所犯附表編號13、15該2次販賣甲基安非他命犯行，業經本院依毒品條例第17條第2項規定減輕其刑，已無科處最輕刑度猶嫌過重之情形，在客觀上亦難以引起一般人同情，佐以販賣甲基安非他命與海洛因犯行之法定刑度相隔甚鉅，參以附表編號15該次，被告販賣金額高達10,000元，難認小額微量，尚難認有顯可憫恕之情，自不得援依上揭（對販賣海洛因減輕其刑）理由，再依刑法第59條規定，對附表編號13、15該2次犯行，遞減輕其刑。

五、撤銷原判決之理由（即關於附表編號13、15以外之16罪）：關於附表編號13、15以外16罪，有情輕法重之情，原審未依刑法第59條規定，酌量減輕其刑，尚有未洽。

六、關於附表編號13、15以外16罪，科刑時就刑法第57條規定事項所審酌之情形：

㈠、按刑之量定係以行為人之責任為基礎，同時審酌行為人之年齡、性格、經歷、境遇、習慣、環境、家庭情事、犯罪動機、方法、態樣、結果、情狀、被害程度、對社會影響及犯罪後態度、悔悟程度等事項後，予以適當決定。又德國刑法第46條第2項規定，法院為刑之量定時，應相互比較衡量對被告有利及不利之事項，尤其應審酌：行為者之動機、目的、實行行為種類、可歸責於行為者之結果等等。

㈡、量刑是刑法理論之縮圖。刑罰論係在建構、調整回顧歷史過去之責任（應報刑、責任主義）及放眼展望於未來之預防（目的刑、目的主義）。固然，刑罰係以責任主義為基礎，不得科處超過行為人責任之刑罰，但刑罰就概念上來說，既是內含對於犯罪非難之必要惡害，從實現正義觀點來說，刑罰本身乃是對於犯罪之回顧，並清算原得以自己之意思選擇不犯罪行為人之責任。

㈢、基於責任主義，刑罰之內容及決定之刑度，必須對應相稱於責任之分量，具體之量刑不能超過行為責任，藉此劃設出可罰性之界限，並合理規制國家之刑罰權。又刑罰之本質終究係在處罰行為人，自然應以非難（非難可能性）作為其本質，因此，基於應報刑之觀點，相應於犯罪之「罪刑均衡原則」及因犯罪所生損害（危害），自是量刑時所不可漠視之審酌因素。

㈣、又基於目的主義之「積極一般預防觀點」，而刑罰之機能在於透過實現刑罰制裁回復因犯罪而受動搖之法秩序，事後地鞏固法秩序，或回復、強化社會對於規範之信賴，藉由預告及執行刑法，防止一般國民觸犯法律，以達抑止、威嚇犯罪之目的。另基於目的主義之「特別預防觀點」，刑罰之目的在於，對行為人施加刑罰之痛苦，懲戒行為人，使行為人自覺並覺醒遵守法秩序（覺醒機能）；透過自由刑，將行為人隔離於社會之外，使其喪失再犯可能性之機能（隔離機能）；利用刑罰教育、改善行為人，使其日後復歸社會（教育機能）。

㈤、刑之量定，屬事實審法院之自由合理裁量事項，法院本得於法定刑或處斷刑所劃設框架內，於現存法秩序內部，進行「法的發現」及「法的創造」，據以評價具體個案，進行合理裁量。因此，量刑本身原即具有一定之幅度，於此合理幅度內均尚難認為不相當，除非事實審法院之裁量逾越合理範圍，失諸過輕或過重，上訴審法院為實現具體分配正義，確保法的安定性或法的平等性，始得撤銷改判，更正第一審法院之量刑不均衡判斷。

㈥、又於我國（及日本）刑法，立法者規定相當幅度之法定刑度，針對被包攝於各個刑罰法條之各種犯罪類型，將具體可罰性之高低階層採取委諸於法院判斷之模式，法院除應反映社會實質違法評價及刑罰感覺等外，尤應審酌該當構成要件所設定之犯罪態樣、手段、動機、結果、法益及保護法益等等，將特定之犯罪事實對應責任重輕予以區分排列，並綜合具體個案之整體性，決定可罰性之程度。因此，法院在立法者所劃定之法定刑幅度內，考量刑罰之目的（一般預防及特別預防），最終決定具體刑量時，既係在立法者所劃設之「量的（幅的）」許容領域內，除非有違背責任原則，濫用裁量權限等情事外，於一定幅度內之量刑，應難認有背於罪刑相當原則（遠藤邦彥，〈量刑判斷過程の總論檢討【第1回】〉，判例タイムズ1183號，2005年9月15日，第20頁；〈量刑判斷過程の總論檢討【第2回】〉，判例タイムズ1185號，2005年10月1日，第38頁、第39頁）。

㈦、爰審酌被告無視毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，嚴重影響社會治安，販賣行為情節尤重，應嚴加非難，所為實乃法所不容而懸為厲禁，仍為牟取利益，竟販賣海洛因，致他人身心產生依賴，戕害健康，且有滋生其他犯罪之可能，對社會所生危害程度非輕。惟考量被告犯後已坦承犯行，犯後態度尚稱良好，兼衡其販賣毒品之次數、對象、數量及所得，及犯罪之動機及目的，生活狀況、智識程度等一切情狀，分別量處如附表編號13、15以外該16罪之刑，並與後述附表編號13、15該2罪（即駁回上訴部分），合併定應執行之刑。

七、關於沒收部分：

㈠、割裂適用沒收規定之理由：按刑法施行法第10條之3固規定：中華民國104年12月17日修正之刑法，自105年7月1日施行。施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。惟按毒品條例第19條立法修正理由載明：為因應中華民國刑法修正，沒收為獨立之法律效果，爰修正原條文第1項，擴大沒收範圍，使犯第4條之罪所用之物，不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收之，以遏止相關犯罪之發生。又原條文第1項犯罪所得之沒收，與刑法沒收章相同，而無重複規範必要，爰刪除之。又因刑法沒收章已無抵償之規定，而追徵為全部或一部不能沒收之執行方式，為避免司法實務對如何執行抵償之困擾，爰刪除原條文第1項後段全部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定。

㈡、是依刑法施行法第10條之3規定及毒品條例立法修正理由可知：

１、犯毒品條例第4條之罪所用之物，仍應適用毒品條例第19條第1項規定，但關於全部或一部不能沒收之執行方式，則回歸刑法沒收章之規定。

２、至於犯罪所得之沒收部分，則回歸適用刑法修正後規定。

㈢、關於供犯罪所用之物：被告所犯附表編號1至18等18次犯行所使用未扣案之0000000000號行動電話部分（含門號），未據扣案，然無法證明確已滅失，又系爭手機既為被告所有，並供附表編號1至18等18次犯行之用，業據被告坦承在卷（原審卷第36頁反面），並有各該通訊監察譯文可佐（頁碼詳認定犯罪事實所述），應依毒品條例第19條第1項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈣、關於犯罪所得部分：

１、被告各次販賣毒品所得，除附表編號9所示價金，被告同意買受人即證人楊威振賒欠迄未收取外，餘均經被告收取乙情，業據如附表所示各買受人證述在案（詳認定犯罪事實欄所載頁碼），故除附表編號9外，被告已收取各該價金，是除附表編號9所示賒欠未清償購毒價金2,000元，因被告尚未取得，無從宣告沒收外，餘均應依修正後刑法第38條之1第1項前段規定，於被告所犯附表編號1至8、10至18所示各次販賣第一級、第二級毒品罪名項下，分別諭知沒收，併依修正後刑法第38條之1第3項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

２、關於販賣毒品所得不扣除成本之說明：按（修正前）毒品條例第19條第1項規定，「犯第4條之罪者，因犯罪所得之財物沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」，所稱「因犯罪所得之財物」，依法律文義上之文理解釋，係指由犯罪所不法取得之財物。對於沒收犯罪所得應否扣除犯罪行為人實行犯罪時所支出之成本或其他費用，於證券交易法第171條第6項設有沒收規定，其立法理由五，謂「第2項所稱犯罪所得，．．．例如對於內線交易可以行為人買賣之股數與消息公開後價格漲跌差異之幅度差額計算之」，固有採取應扣除犯罪行為人成本之見解者。然（修正前）毒品條例第19條第1項立法理由對此並未明示，已難比附援引，尤以毒品犯罪所得收益之沒收、追徵或以財產抵償之目的，乃在於從經濟面切斷毒品犯罪不法收益之循環，剝奪毒品犯罪之利益，以消除其主要誘因與根源，具有濃厚的財產刑色彩，從立法目的而言，並無扣除其購買毒品所支出之成本或其他費用之必要。且取得毒品所支付之費用亦不具法律保護之價值，藉由毒品犯罪所得之利益則屬違反公序良俗行為之所得，於刑事政策上尚非不得全部予以剝奪，自無計算扣除犯罪所得之成本或其他支出費用，而單就所謂純利益為沒收之理由（最高法院95年度台上字第2916號判決參照）。易言之，（修正前）毒品條例第19條第1項規定，犯販賣毒品罪者，其犯罪所得之財物，均沒收之，係採義務沒收主義，故其犯罪所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，以貫徹政府查禁煙毒之決心，並符立法本旨（最高法院95年度台上字第3133號判決參照）。查刑法、毒品條例中有關沒收規定，經立法修正後，關於販賣毒品所得固應回歸適用修正後刑法第38條之1之規定，惟尚難因此即遽謂政府查禁煙毒之決心，業已降低退讓，且毒品犯罪所得收益之沒收、追徵目的，厥在於從經濟面切斷毒品犯罪不法收益，藉由剝奪毒品犯罪之利益，以消除其主要誘因與根源，具有濃厚財產刑色彩，從立法目的而言，亦無扣除其購買毒品所支出之成本或其他費用之必要，且基於「違法者不得保本」之基本原則，亦應不得扣除被告販入毒品之成本。從而，關於沒收毒品犯罪所得之法律適用基礎依據固有所變動，但尚無必要扣除行為人向上手購入毒品之成本。

㈤、修正刑法第51條關於數罪併罰定應執行者，將原第9款之沒收刪除，而移至修正後之刑法第40條之2第1項，故就沒收已無定應執行刑問題。依修正後刑法第40條之2第1項規定，本案附表各罪所宣告沒收之物，應併執行之。

八、駁回上訴之理由（即附表編號13、15部分）：關於被告所犯附表編號13、15該2罪（即販賣第二級毒品部分），被告請求依刑法第59條酌量減輕其刑，尚難認為有理由，已如前述，又原審對該2罪量處之刑，亦尚稱妥適，難認有違罪刑相當原則，是被告就附表編號13、15該2罪提起上訴，請求從輕量刑（本院卷第55頁正面），尚難認為有理由，應予駁回。

九、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第2條第2項、第11條、第59條、第51條第5款、第38條第4項、第38條之1第1項前段、第3項、第38條之2第2項、第40條之2第1項，判決如主文。

本案經檢察官陳明進到庭執行職務。

刑事庭審判長法 官 張健河