臺灣高等法院 花蓮分院106年度上訴字第31號

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決　　　　 106年度上訴字第31號

上訴人

臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官

被告

陳錫川

被告

阮氏好

共同選任辯護人

簡燦賢律師

　　　　　　林怡君律師

上列上訴人因被告業務過失致死等案件，不服臺灣花蓮地方法院中華民國105年12月30日第一審判決（105年度訴字第113號；起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署104年度偵字第4781號、105年度偵字第435號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、本案經本院審理結果，認第一審判決諭知被告陳錫川、阮氏好（越南籍）無罪，核無不當，應予維持，除補充以下之理由外，並引用如附件第一審判決書記載之證據及理由。

二、檢察官上訴意旨略以：原審雖認被害人周桂櫻於死前有頭部低垂現象，但對叫喚有反應，且能自主將頭抬起，亦能與家人互動，並無明顯病情惡化，無法自行吞嚥之情況。惟縱使如此，被告陳錫川為被害人周桂櫻之配偶，應督導受僱照顧被害人周桂櫻之被告阮氏好，對被害人周桂櫻盡照護之義務，特別是被害人周桂櫻曾經發生嗆噎情形，於被害人周桂櫻進行較危險之吞食動作時提高警覺、嚴密防範，避免發生嗆噎，然被告陳錫川未盡督導義務，使被告阮氏好未於被害人周桂櫻用餐時全程在場，致未注意被害人周桂櫻發生嗆噎，若干時間後始發現送醫急救不治，自足以認定被告陳錫川、阮氏好均有應注意而未注意之過失，原審認定無過失似有誤會，請就相關事證重新審斷，以免輕縱。依刑事訴訟法第344條第1項、第3項、第361條提起上訴，請將原判決撤銷，更為適當合法之判決等語。

三、證據裁判原則、無罪推定原則及罪疑唯輕原則：

（一）證據裁判原則（主義）：按刑事審判基於憲法正當法律程序原則，對於犯罪構成要件事實之認定，採證據裁判主義及嚴格證明法則。必須具有證據能力之積極證據，經合法調查，使法院形成該等證據已足證明被告犯罪之確信心證，始能判決被告有罪（最高法院104年度臺上字第203號判決意旨參照）。刑事訴訟法第154條第2項規定「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」係採證據裁判主義（最高法院101年度臺上字第1927號判決意旨參照）。亦即刑事訴訟採證據裁判主義，構成犯罪要件之事實，應依嚴謹之證據法則，並以證據嚴格證明之（最高法院104年度臺上字第3190號判決意旨參照）。申言之，刑事訴訟採證據裁判原則，認定事實所憑之證據，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，達到確信其為真實之程度者，始足當之；倘其證明之程度，尚有合理之懷疑存在時，即不能據為被告有罪之認定（最高法院106年度臺上字第1268號、105年度臺上字第1423號、102年度臺上字第1170號判決意旨參照）。

（二）無罪推定原則：受刑事控告者，在未經依法公開審判證實有罪前，應被推定為無罪，此為被告於刑事訴訟上應有之基本權利，聯合國大會於西元1984年12月10日通過之世界人權宣言，即於第11條第1項為明白宣示，其後於1966年12月16日通過之公民與政治權利國際公約第14條第2款規定：「受刑事控告之人，未經依法確定有罪以前，應假定其無罪。」再次揭櫫同旨。為彰顯此項人權保障之原則，我國刑事訴訟法於92年2月6日修正時，即於第154條第1項明定：「被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪。」並於98年4月22日制定公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法，將兩公約所揭示人權保障之規定，明定具有國內法律之效力，更強化無罪推定在我國刑事訴訟上之地位。又司法院大法官迭次於其解釋中，闡明無罪推定乃屬憲法原則，已超越法律之上，為辦理刑事訴訟之公務員同該遵守之理念（最高法院106年度臺上字第1164號判決意旨參照）。無罪推定原則主要內涵，無非要求負責國家刑罰權追訴之檢察官，擔負證明被告犯罪之責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無法說服法院形成被告有罪之心證，縱使被告之辯解疑點重重，法院仍應予被告無罪之諭知（最高法院105年度臺上字第423號判決意旨參照）。亦即被告在法律上固有自證無罪之權利，但無自證無罪之義務；而法官或檢察官對於移送或起訴之案件則須秉公處理，審慎斷獄，不可先入為主，視被告如寇仇，刻意忽略對被告有利之證據（最高法院102年度臺上字第3128號判決意旨參照）。準此，基於無罪推定原則，被告否認犯罪事實所持之辯解，縱有疑點，甚或不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定（最高法院104年度臺上字第1549號判決意旨參照）。

（三）罪疑唯輕原則（或稱罪疑唯利被告原則；或稱罪證有疑，利於被告原則）：所謂罪疑唯輕原則（又稱有疑唯利被告原則），係指關於罪責與刑罰之實體犯罪事實的認定，若法院已經窮盡證據方法而仍存在無法形成確信之心證時，應為對被告有利之認定。而此原則是在法院依法調查證據，並於證據評價結束之後，方有適用，其存在之內涵，並非在如何評價證據之證明力，而係在法官於未能形成心證之確信時，應如何判決之裁判法則（最高法院106年度臺上字第2813號、第1229號判決意旨參照）。若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院30年上字第816號、53年臺上字第656號判例、106年度臺上字第2964號101年度臺上字第4507號判決意旨可資參照）。詳言之，法官對被告犯罪事實之認定，唯有經過嚴格之證明並獲得無疑之確信時，始得為有罪之判決。然人力有其極限，縱擁有現代化之科技以為調查之工具，仍常發生重要事實存否不明之情形。故於審判程序中，要求法官事後重建、確認已發生之犯罪事實，自屬不易。倘法院依卷內調查所得之證據，仍存在無法排除之疑問，致犯罪事實猶不明確時，法院應如何處理，始不至於停滯而影響當事人之權益，在各法治國刑事訴訟程序中，有所謂「罪疑唯輕原則」（或稱罪疑唯利被告原則），足為法官裁判之準則。我國刑事訴訟法就該原則雖未予明文，但該原則與無罪推定原則息息相關，為支配刑事裁判過程之基礎原則，已為現代法治國家所廣泛承認。亦即關於罪責與刑罰之實體犯罪事實之認定，

確信之心證，即應對被告為有利之實體事實認定；易言之，當被告所涉及之犯罪事實，可能兼括重罪名與輕罪名，而輕罪名之事實已獲得證明，但重罪名之事實仍有疑問時，此時應認定被告僅該當於輕罪罪名，而論以輕罪；若連輕罪名之事實，亦無法證明時，即應作有利於被告之無罪判決（最高法院101年度臺上字第2696號判決意旨參照)。

四、檢察官就被告犯罪事實，應負實質舉證責任：

（一）檢察官之實質舉證責任：按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為不利於被告之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成不利於被告之心證，基於無罪推定之原則，自應為有利於被告之判決（最高法院92年臺上字第128號判例、106年度臺上字第25號、104年度臺上字第3716號、103年度臺上字第281號、102年度臺上字第2930號判決意旨參照），而應為被告無罪判決之諭知（最高法院104年度臺上字第2583號、第436號判決意旨參照）。茲因刑事訴訟法制之設計係根據無罪推定原則，以檢察官立於當事人之地位，對於被告進行追訴，則檢察官對於被告之犯罪事實，自應負提出證據及說服之實質舉證責任（最高法院106年度臺上字第3540號判決意旨參照）。詳言之，現代刑事訴訟進步理念，認為唯有透過程序的正義，始能實現實體的正義；缺乏程序正義，即無實體正義可言。我國刑事訴訟法乃以法院、檢察官和被告形成訴訟結構的三面關係，法院居於公平、客觀、中立、超然立場審判，後二者為當事人（不含被害人及告訴人，但此二類人員之權益保障），檢察官負有實質舉證責任（第161條），被告受無罪推定保障（第154條第1項），審判以法庭活動為中心（第159條第1項、第164條至第170條），訴訟程序原則上由當事人主導（第161條之2第1項、第2項、第163條第1項），法院僅補充性介入（第163條第2項），學理上稱為改良式當事人進行主義（最高法院101年度臺上字第2966號判決意旨參照）。基於實質舉證責任，

例，因「有合理之懷疑」，即行起訴，此後袖手旁觀，冀賴法院補足、判罪，應認為不夠嚴謹、不合時宜；以量化為喻，偵查檢察官之起訴門檻，不應祇有「多半是如此」（百分之五、六十），而應為「八、九不離十」（百分之八十，甚至更高）；至於公訴檢察官在公判庭上，則應接棒，負責說服法院達致「毫無合理懷疑」之程度（百分之百），使形成被告確實有罪之心證（最高法院101年度臺上字第2966號判決意旨參照）。

（二）公平法院原則：

位而為審判，不負擔推翻被告無罪推定之責任，自無接續

年度臺上字第423號判決意旨參照）。則刑事訴訟新制採行改良式當事人進行主義後，檢察官負有實質舉證責任，法院僅立於客觀、公正、超然之地位而為審判，雖有證據調查之職責，但無蒐集被告犯罪證據之義務（最高法院104年度臺上字第1496號、102年度臺上字第1593號判決意旨參照）。故檢察官如未盡舉證及說服責任，致法院無從依據卷內資料獲得被告犯罪之確信者，自應為被告無罪之判決（最高法院106年度臺上字第1226號判決意旨參照）。雖同法第163條第2項規定：「法院為發現真實，得依職權調查證據。但於公平正義之維護或對被告之利益有重大關係事項，法院應依職權調查之。」然所稱「法院得依職權調查證據」，係指法院於當事人主導之證據調查完畢後，認為事實未臻明白仍有待澄清，尤其在被告未獲實質辯護時（如無辯護人或辯護人未盡職責），得斟酌具體個案之情形，無待聲請，主動依職權調查之謂。至但書所指「公平正義之維護」，則專指利益被告而攸關公平正義者而言。又同法第2條第1項對於被告有利及不利之情形，應一律注意，僅屬訓示規定，就證據層面而言，乃提示法院於證據取捨判斷時應注意之作用，於舉證責任之歸屬不生影響（最高法院106年度臺上字第224號判決意旨參照）。詳言之，無罪推定係世界人權宣言及公民與政治權利國際公約宣示具有普世價值，並經司法院解釋為憲法所保障之基本人權。91年修正公布之刑事訴訟法第163條第2項但書，法院於「公平正義之維護」應依職權調查證據之規定，當與第161條關於檢察官負實質舉證責任之規定，及嗣後修正之第154條第1項，暨新制定之公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法、刑事妥速審判法第6、8、9條所揭示無罪推定之整體法律秩序理念相配合。盱衡實務運作及上開公約施行法第8條明示各級政府機關應於2年內依公約內容檢討、改進相關法令，再參酌刑事訴訟法第163條之立法理由已載明：如何衡量公平正義之維護及其具體範圍則委諸司法實務運作和判例累積形成，暨刑事妥速審判法為刑事訴訟法之特別法，證明被告有罪既屬檢察官應負之責任，基於公平法院原則，法院自無接續檢察官應盡之責任而依職權調查證據之義務。則刑事訴訟法第163條第2項但書所指法院應依職權調查之「公平正義之維護」事項，依目的性限縮之解釋，應以利益被告之事項為限，否則即與檢察官應負實質舉證責任之規定及無罪推定原則相牴觸，無異回復糾問制度，而悖離整體法律秩序理念。又該項前段所稱「法院得依職權調查證據」，係指法院於當事人主導之證據調查完畢後，認為事實未臻明白仍有待澄清，尤其在被告未獲實質辯護時（如無辯護人或辯護人未盡職責），得斟酌具體個案之情形，無待聲請，主動依職權調查之謂（最高法院102年度臺上字第4633號判決意旨參照）。

五、本件檢察官既認被告陳錫川涉犯刑法第276條第1項之過失致人於死罪，被告阮氏好涉犯同條第2項業務過失致人於死罪，自應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘未能盡其實質舉證責任，使法院形成有罪之確信心證，基於證據裁判原則、無罪推定原則及罪疑唯輕原則，仍應諭知被告二人無罪。

六、過失犯之法律見解分析：

（一）法律依據：按「行為人雖非故意，但按其情節應注意，並能注意，而不予注意者，為過失。」、「行為人對於構成犯罪之事實，雖預見其能發生而確信其不發生者，以過失論。」，刑法第14條定有明文。

（二）過失犯之分類及意義：刑法第14條第1項與同條第2項之過失雖同為刑罰之主觀構成要件，惟其過失態樣不同，前者為無認識過失，後者為有認識過失，依行為人對結果之發生有無認識而異其適用（最高法院87年度臺上字第712號判決意旨參照）。縱然同受過失評價，但前者重在注意義務的違反；後者追究既然已有積極的預見，而卻確信消極不發生，其間所存在的草率、輕忽。二者不同，不應混淆（最高法院105年度臺上字第182號判決意旨參照）。刑法第14條第1項所定行為人雖非故意，但按其情節應注意，並能注意，而不注意之過失，係指行為人對於構成犯罪事實並無認識之過失而言；至於刑法第13條第2項之間接故意，與第14條第2項之有認識過失，則均以行為人主觀上對於構成犯罪之事實預見其發生為必要，惟前者犯罪事實之發生並不違背行為人之本意，後者係行為人主觀上確信其不發生；三者迥然有別，亦無同時發生之可能（最高法院100年度臺上字第580號判決意旨參照）。

（三）過失犯之要件：

1、過失犯，以行為違反注意義務，或結果的預見可能性，作為要件，學說上稱為「行為不法」，另所發生的結果原屬可以避免者，為「結果不法」。又此二者間，必須具有關聯性，才能成立犯罪；若僅具行為不法，而結果的發生卻不可避免時，因欠缺結果不法，尚不構成過失犯。即令新近採客觀歸責理論者，也認為此種行為人，雖然製造了法所不容許的風險，但實際上所發生的結果，既然本屬不可避免，仍應認其並未實現該不法風險，客觀上不能加以歸責，無以過失犯罪責，相繩餘地（最高法院105年度臺上字第182號判決意旨參照）。

2、就無認識過失而言：刑法上之過失犯，係指行為人依客觀情狀負有義務，而依其個人情況有能力且可期待其注意，竟疏於注意，以致實現犯罪構成要件之行為（最高法院104年度臺上字第1835號、102年度臺上字第2321號判決意旨參照）。亦即刑法第14條第1項所稱之過失係指對於構成犯罪事實之發生，雖非故意，但按其情節應注意，並能注意而不注意者而言。至有無上開情形，應就相關事實審酌當時之具體情況而為判斷（最高法院103年度臺上字第1810號判決意旨參照）。而過失特有之規範性要素之注意義務，乃客觀之義務，其義務之有無應就法令、規則、習慣、法理及一般日常生活經驗等予以觀察（最高法院99年度臺上字第3424號判決意旨參照；104年度臺上字第1447號判決亦肯認此見解）。

3、就業務上過失罪而言：業務上過失罪，以業務上有應注意之義務為前提，且按其當時情節，係能注意而不注意者，始足構成（最高法院45年臺上字第1462號判決意旨參照）。而刑法上所謂業務，係以事實上執行業務者為標準，即指以反覆同種類之行為目的之社會活動而言；執行此項業務，縱令欠缺形式上之條件，但仍無礙於業務之性質（最高法院43年臺上字第826號判例意旨參照）。又刑法上所謂業務，係指個人基於其社會地位繼續反覆所執行之事務，其主要部分之業務固不待論，即為完成主要業務所附隨之準備工作與輔助事務，亦應包括在內（最高法院71年臺上字第1550號判例意旨參照）。

4、相當因果關係：過失責任之有無，應以行為人之懈怠或疏虞與結果之發生，有無相當因果關係為斷（最高法院58年臺上字第404號判例意旨參照）。即刑法上之過失，其過失行為與結果間，在客觀上有相當因果關係即得成立（最高法院105年度臺上字第3255號判決意旨參照）。所謂相當因果關係，即以所生之結果觀察，認為確因某項因素而惹起，又從因素觀察，認為足以發生此項結果，始克當之（最高法院58年臺上字第404號判例意旨參照）。即所謂相當因果關係，係指依經驗法則，綜合行為當時所存在之一切事實，為客觀之事後審查，認為在一般情形下，有此環境、有此行為之同一條件，均可發生同一之結果者，則該條件即為發生結果之相當條件，行為與結果即有相當之因果關係（最高法院76年臺上字第192號判例、105年度臺上字第3404號判決意旨參照）。反之，若在一般情形下，有此同一條件存在，而依客觀之審查，認為不必皆發生此結果者，則該條件與結果不相當，不過為偶然之事實而已，其行為與結果間即無相當因果關係（最高法院76年臺上字第192號判例、105年度臺上字第1048號、第287號、103年度臺上字第1810號、93年度臺上字第1649號判決意旨參照）。因此，依事後之立場，客觀的審查行為當時之具體事實，認其行為確為發生結果之相當條件者，該行為即有原因力，至行為與行為後之條件相結合始發生結果者，應就行為時所存在之事實，客觀的加以觀察，如具有結合之必然性，則行為與行為後所生之條件，即有相當聯絡，該行為不失為發生結果之原因（最高法院97年度臺上字第3104號判決意旨參照）。

（四）客觀歸責理論：

1、按「客觀歸責理論」者將結果原因與結果歸責之概念作區分，認為除應具備條件上之因果關係外，尚須審酌該結果發生是否可歸責於行為人之「客觀可歸責性」，祇有在行為人之行為對行為客體製造並實現法所不容許之風險，該結果始歸由行為人負責。而實務上於因果關係之判斷，雖多採「相當因果關係說」，但因因果關係之「相當」與否，概念含糊，在判斷上不免流於主觀，而有因人而異之疑慮，乃有引進「客觀歸責理論」之學說者，期使因果關係之認定與歸責之判斷，更為細緻精確（最高法院102年度臺上字第310號判決意旨參照）。亦即我國實務已有判決依「客觀歸責理論」來判斷可歸責性（另本院106年度交上易字第20號、105年度原交上訴字第5號、104年度上易字第50號、103年度交上訴字第21號、102年度上訴字第96號判決亦佐以客觀歸責理論判斷）。

2、而所謂客觀歸責理論（Lehre von der objektiven Zurechnung），通說認為必須是「行為人製造了一個不被容許的風險，並且此一風險在該當於不法構成要件的結果中實現」（參黃榮堅，基礎刑法學（上），四版，2012年，第339頁）。主要論旨係行為人之行為有無製造（或是昇高）一個法律所不容許之風險，而該風險在具體歷程中實現，而導致構成要件結果之發生，而該結果方可歸責於行為人。而所謂「製造法律所不容許的風險」，行為人之行為必須製造法律所不容許的風險，則與行為具有因果關係之結果，方有可能歸責行為人，惟在下列3種情形有可能排除結果之歸責，如行為人對於被害人既存之風險，從事降低風險之行為；或行為並未逾越社會所容許之界限，而屬日常生活上之正常行為，即此行為人並未製造出法律上具有重要性之風險；或行為雖然已經製造出法律上具有重要性之風險，然該風險卻係法律所容許之風險者。所謂「風險實現」則係指倘結果之發生，並非基於該風險所導致者，因無風險實現關係，從而該結果亦無法歸責於行為人，而風險實現必須具備下述3個要件：結果與行為之間具有常態關聯性、結果發生於規範之保護目的範圍內、合法之替代行為與結果之可避免性。（參林山田，刑法通論（上冊），增訂十版，2008年，第225至231頁）。另有學者將客觀歸責理論分成三個層次，並以輔助規則加以探討是否具有客觀可歸責性，第一、行為人對行為客體製造了法所不容許的風險：以降低風險、未製造具法律重要性風險、製造可容許之風險等規則判斷行為人是否製造法所不容許風險；第二、這個不法風險在具體結果中實現：結果與行為間須具有常態關聯性，即兩者間沒有產生重大因果偏離，始可認為風險業已實現、結果需具可避免性，假使行為人遵守注意義務，仍然發生構成要件結果，則未實現不法風險、結果在注意規範的保護目的範圍之內，該注意規範之保護目的係為避免該結果發生者，行為人始受歸責；第

三、這個結果存在於構成要件效力範圍內：在此階層以兩項下位判斷原則，即第三人專屬負責領域及被害人自我負責原則為輔助基準來運用（參林鈺雄，刑法總則，第四版，2014年，第163至179頁）。換言之，客觀歸責理論的內涵乃「製造且實現法所不容許的風險」，在審查上，此一概念乃上位的指導原則，亦有學說在此上位概念下補充不同的下位概念，以反面排除的方式判斷客觀可歸責性，分別為「未製造法所不容許的風險」、「未實現法所不容許之風險」及「不屬於構成要件的射程範圍」（參王皇玉，刑法總則，第一版，2014年，第189至209頁；林書楷，刑法總則，修訂第二版，2014年，第87至106頁）。

（五）過失的不純正不作為犯：

1、不作為犯的分類：按以消極之不作為方法，實現犯罪構成要件之不作為犯，有純正不作為犯（如刑法第149條聚眾不解散罪、第294條第1項消極遺棄罪等）及不純正不作為犯之分，應予區別（最高法院105年度臺上字第88號判決意旨參照）。

2、不純正不作為犯：

(1)規範目的：按刑法第15條第1項規定：「對於犯罪結果之發生，法律上有防止之義務，能防止而不防止者，與因積極行為發生結果者同」。本項規定，旨在規範消極行為之犯罪與積極行為之犯罪，在法律上有同一之效果（最高法院103年度臺上字第2003號判決意旨參照）。

(2)保證人地位：前開規定，以其不作為對犯罪結果之發生，法律上有防止之義務，能防止而不防止，致犯罪結果發生，其不作為與作為有相等之評價為要件（最高法院100年度臺上字第2800號判決意旨參照）。而以行為人法律上有防止義務為要件，學說上稱之為保證人地位，其中以有監督或照顧之義務者為最（最高法院105年度臺上字第287號判決意旨參照）。又此所謂法律上之防止義務，並不以法律明文規定者為限，即依契約或法律之精神觀察有此義務時，亦應包括在內（最高法院105年度臺上字第3255號判決意旨參照）。換言之，消極犯罪中之不純正不作為犯，須以行為人依法令或契約等法律行為或基於法律之精神觀察，負有積極之作為義務為前提，始能令負犯罪責任（最高法院86年度臺上字第5904號判決意旨參照）。

(3)仍以防止義務人故意或過失之不作為為其意思責任要件：又不純正不作為犯，依刑法第15條第1項規定：「對於犯罪結果之發生，法律上有防止之義務，能防止而不防止者，與因積極行為發生結果者同。」係以人之行為發生一定之結果，有因積極行為引起，有因消極之不作為引起，無論作為或不作為，法律上之效果相同，但犯罪之成立，除在客觀上，應有積極作為或消極不作為之犯罪行為外，並應在主觀上有故意過失，始足當之，故該條項乃意指消極行為之犯罪與積極行為之犯罪，在法律上有同一之效果，並非對於犯罪行為之意思要件，特設例外規定（最高法院29年上字第2776號判例意旨參照），是被告之行為縱令客觀上係違反法律上之防止義務，仍應視其主觀上犯意之有無及其內容為何，定其應負之刑責（最高法院105年度臺上字第88號判決意旨參照）。則依刑法第15條不純正不作為犯之規定，因自己之行為，致有發生犯罪結果之危險者，應負防止該結果發生之義務；違反該防止義務者，其消極不防止之不作為，固應課予與積極造成犯罪結果之作為相同之非難評價。然此所稱防止結果發生之義務，並非課予杜絕所有可能發生一切犯罪結果之絕對責任，仍應以依日常生活經驗有預見可能，且於事實上具防止避免之可能性為前提，亦即須以該結果之發生，係可歸責於防止義務人故意或過失之不作為為其意思責任要件，方得分別論以故意犯或過失犯，否則不能令負刑事責任，始符合歸責原則（最高法院105年度臺上字第287號、96年度臺上字第2250號判決意旨參照）。

3、過失的不純正不作為犯：刑法上之過失犯，係指行為人依客觀情狀負有義務，而依其個人情況有能力且可期待其注意，竟疏於注意，以致實現犯罪構成要件之行為（最高法院102年度臺上字第2321號判決意旨參照）。又對於犯罪構成要件該當結果之發生負有防止義務之人，不為其應為之防止行為，致發生與以作為之行為方式實現法定構成要件情況相當之不作為犯，亦屬過失犯，此觀諸刑法第14條第1項及第15條規定自明（最高法院104年度臺上字第1835號判決意旨參照）。則刑法上過失不純正不作為犯之成立要件，係指行為人怠於履行其防止危險發生之義務，致生構成要件該當結果，即足當之（最高法院89年度臺上字第1356號判決意旨參照）。換言之，消極行為人對於犯罪結果之發生，法律上有防止之義務，並能防止而疏未防止者，仍應就犯罪結果之發生負過失之責（最高法院103年度臺上字第2003號判決意旨參照）。故過失不純正不作為犯構成要件之實現，係以結果可避免性為前提。因此，倘行為人踐行被期待應為之特定行為，構成要件該當結果即不致發生，或僅生較輕微之結果者，亦即該法律上之防止義務，客觀上具有安全之相當可能性者，則行為人之不作為，即堪認與構成要件該當結果間具有相當因果關係（最高法院105年度臺上字第3404號、第2482號、97年度臺上字第3115號判決意旨參照）。

七、經查：

（一）保證人地位之認定：被告陳錫川係被害人周桂櫻之配偶，依民法第1116條之1，具有扶養義務，且為特定近親關係，屬生活共同體成員，而被害人周桂櫻罹患多發性硬化症、視神經脊髓炎及重症肌無力病史，被告陳錫川對於被害人周桂櫻之生命、身體法益自負有保護義務，而居於保證人地位。又被告阮氏好自102年10月間某日起，受被告陳錫川聘僱，擔任照顧被害人周桂櫻生活起居，係基於契約關係，自願承擔保護義務之人，對於被害人周桂櫻之生命、身體法益亦負有保護義務，居於保證人地位，復屬從事業務之人。惟被告二人縱使均具有保證人地位，對於被害人周桂櫻負有防止發生死亡、受傷結果之義務，然是否構成過失之不純正不作為犯，在主觀要件上，仍須進一步探究是否符合過失犯之要件。

（二）被告二人不具備「行為不法」要件：

1、公訴意旨雖認被告陳錫川應注意被害人周桂櫻自104年11月初起，被害人周桂櫻之頭部常呈低垂之不尋常跡象，當時即應注意被害人周桂櫻病情恐有惡化云云：

(1)被告陳錫川及阮氏好於偵查、原審固均供稱：在周桂櫻死亡前一、二周左右，有發現周桂櫻頭會低低的等語（見偵字第4781號卷一第100、106頁；原審卷第121頁、第124頁）。然經原審函詢被害人周桂櫻生前就醫之醫師顏得禎、蔡清標後，醫師均明確回覆：「多發性硬化症或是神經脊髓炎病情惡化特徵為新發生之局部神經學症狀，重症肌無力之病情惡化特徵為全身無力並且活動耐受性變差，其症狀包括眼瞼下垂、複視、吞嚥困難、近端肌群無力、頸部無力等。頭部低垂之可能性有帕金森氏病、頸部脊髓病變、頸部肌張力不全症、重症肌無力、多發性肌炎、肌肉病變及內分泌代謝異常等。若出現頭部低垂症狀，需經醫師診療做鑑別診斷，不能僅依此症狀斷言疾病惡化」、「一般人更無法輕易判別。」等情（見原審卷第142、176頁），足徵頭部低垂有多種可能性，並無法以頭部低垂即可遽認被害人周桂櫻的病情有惡化情形，一般人更無法輕易判斷。

(2)經本院向臺北榮民總醫院詢問「依周桂櫻之病情，若出現頭部常呈低垂現象，是否必須立即送醫院診治？貴院是否有告知或提醒周桂櫻之家屬或照顧者，應特別注意周桂櫻是否有頭部常呈低垂現象，若有此現象即應立即就醫？」經該醫院以106年10月31日北總神字第1060005481號函亦回覆稱：「頭部低垂之原因極多，若常呈異常之低垂現象，宜就醫查明原因。是否需立即就醫，則需視當時病患之狀況為急性抑慢性及輕抑重而定，病患之日常照顧者及家屬因最知悉其病情，故由彼等決定判斷是否應送醫及何時送醫乃最為合理。查周○櫻（以下稱為病人）未曾因頭部低垂之主訴而至本院就醫過，病人至本院就醫主要問題亦與頭部低垂無直接關係，本院無從提醒家屬應注意病人是否常有頭部低垂現象或需因此現象而就醫。」（見本院卷二第10、12頁）。而被告陳錫川於本院準備程序中稱：被害人周桂櫻自104年11月初是偶爾有頭部低垂情形，她不經意的時候就會低頭，例如看電視的時候，她的頭就會抬高。被害人周桂櫻低頭的頻率是偶爾，我們偶爾發現的時候，就會提醒她，一直都在提醒的階段等語（見本院卷一第49頁）。參以證人即被告陳錫川員工李春花於原審審理時證稱：周桂櫻是老闆娘，不清楚她生什麼病，有時候頭會往下低，叫周桂櫻後，她就頭又抬起來，有看過周桂櫻吃飯，被告阮氏好會餵周桂櫻吃飯，有時候說吃不完就不吃了，有看過周桂櫻快吞不下去，然後又自己吞下去，有時候會稍微嗆噎，然後周桂櫻就會自己吞下去，周桂櫻的情況就是如果發作的話，就什麼都不知道，東西也會用搶的，如果沒有發作的話，就是正常會跟人講話這樣等語（見原審卷第119、120頁）。應認被害人周桂櫻於死前雖有頭部低垂現象，但對叫喚有反應，且能自主將頭抬起，亦能與家人互動，並非常呈異常的低垂現象，狀況亦非急性嚴重，尚難遽認有立即就醫之必要。況臺北榮民總醫院亦未提醒被告二人應注意被害人周桂櫻是否常有頭部低垂現象或需因此現象而就醫，更難遽以形成被告二人應注意被害人周桂櫻病情恐有惡化之注意義務。又法務部法醫研究所105年3月15日法醫理字第10500010700號函雖認「死者若最近多發性硬化或肌無力症狀有明顯惡化，則照顧者應該特別注意發生嗆噎的可能性。」（見偵字第4781號卷二第115頁背面）然被害人周桂櫻病情既無明顯惡化，被告二人自無特別注意發生嗆噎的義務。

2、又公訴意旨雖認被告陳錫川應特別注意被害人周桂櫻若飲食不慎，即有發生嗆噎之危險；上訴意旨則認縱使被害人周桂櫻並無明顯病情惡化，無法自行吞嚥之情況，被告陳錫川應督導受僱照顧被害人周桂櫻之被告阮氏好，對被害人周桂櫻盡照護之義務，特別是被害人周桂櫻曾經發生嗆噎情形，於被害人周桂櫻進行較危險之吞食動作時提高警覺、嚴密防範，避免發生嗆噎云云：

(1)惟經本院向臺北榮民總醫院詢問「所謂嗆噎現象，是否指進食時因咽喉反射動作不協調，而使食物誤入氣管？正常人是否能夠預防嗆噎現象？」該院回覆稱：「嗆噎現象，的確常因咽喉反射動作不協調導致，嚴重者當然可令食物誤入氣管。但如前所述，嗆噎之發生與許多因素有關，小心進食及慎選食物可以減少嗆噎之機會。正常人亦可能發生嗆噎，預防不易。」（見本院卷二第10、12頁背面）。再經本院向佛教慈濟醫療財團法人花蓮慈濟醫院（下稱花蓮慈濟醫院）函詢相同問題，花蓮慈濟醫院亦回覆稱：「只要食物誤入氣管會引發咳嗽反應，企圖咳出食物避免呼吸道阻塞，一般正常人也有可能發生嗆噎現象。」等情，有該院病情說明書乙份在卷可稽（見本院卷二第17頁）。足徵正常人飲食不慎，亦可能會發生嗆噎。又原審詢問醫師顏得禎、蔡清標「罹患多發性硬化症、視神經脊髓炎及重症肌無力之病患，是否於進食時，會發生嗆噎之狀況？若是，原因為何？又一般人是否亦能知悉病患會發生嗆噎？」亦回覆稱：「多發性硬化症或是神經脊髓炎對吞嚥之影響與疾病侵犯部位相關，疾病可於中樞神經系統僅影響手腳肢體之肌力或感覺，而病患吞嚥功能不受影響。重症肌無力於急性發作時，可能影響吞嚥或呼吸功能，一般民眾未受有專業醫護訓練，不易判斷有嗆噎風險」等情（見原審卷第142、176頁）。從而被害人周桂櫻所患疾病倘非急性發作，亦不影響吞嚥、呼吸功能，非必然發生嗆噎情況，又無證據足資證明被害人周桂櫻重症肌無力處在急性發作期，被害人周桂櫻對於飲食不慎而嗆噎之發生機率，自與正常人無異，自無法推導出公訴意旨所指被告二人有特別注意避免被害人周桂櫻發生嗆噎之義務。

(2)再者，經本院向臺北榮民總醫院詢問「周桂櫻先前是否有發生嗆噎或吞嚥問題而就診之紀錄？」、「依周桂櫻之病情，是否會增加嗆噎發生之機率？亦即其嗆噎發生之機率係與未發病者無異，或顯著多於未發病者？若依周桂櫻之病情，嗆噎發生機率會顯著增加，貴院是否有告知或提醒周桂櫻之家屬或照顧者，應特別注意周桂櫻是否有嗆噎現象？」亦回覆稱：該院無被害人周桂櫻嗆噎或吞嚥問題之就醫記錄。且被害人周桂櫻是否會增加嗆噎問題之機率，與許多因素有關，包括罹患之疾病是否會造成吞嚥困難（如中風或肌無力症之患者容易有嗆噎）、照顧者餵食之狀況（如匆促餵食則容易造成嗆噎）、進食之姿式（如平躺時餵食則容易造成嗆噎）及食物之種類（如過份乾硬或過稀之流質食物均容易造成嗆噎）等而定。被害人周桂櫻至該院就診時，並未有吞嚥功能受損之記錄，然該院仍有注意其進食狀況，如104年1月14日之護理評估記錄中即詳載，被害人周桂櫻住院時，進食狀況正常等情（見本院卷二第10、12頁）。從而被害人周桂櫻先前進食狀況正常，並無吞嚥功能受損紀錄，亦無因嗆噎就醫，上訴意旨遽認「被害人周桂櫻曾經發生嗆噎情形」亦無客觀證據足以佐證，即無法推導出被告二人有「提高警覺、嚴密防範」避免發生嗆噎之注意義務。

3、公訴意旨雖再認被告阮氏好應注意前往廁所前，應先行通報被告陳錫川或覓妥職務代理人，以免被害人周桂櫻獨自一人進食發生嗆噎危險；上訴意旨雖認被告陳錫川未盡督導義務，使被告阮氏好未於被害人周桂櫻用餐時全程在場云云：然經本院向臺北榮民總醫院詢問「依周桂櫻之病情，是否有照顧者在身旁，即可避免嗆噎發生？」該院函覆稱：「病人嗆噎的發生，如前所述，即使做好預防措施仍有發生之可能，不一定能完全避免。」（見本院卷二第10、12頁背面）從而是否有照顧者在身旁，與是否發生嗆噎，並無必然關係，縱使有照顧者在身旁，亦非即可完全避免嗆噎之發生，自難以課與被告阮氏好必須通報被告陳錫川或尋得代理人後，始能如廁之義務，亦無法課與被告陳錫川監督被告阮氏好在被害人周桂櫻用餐時全程在場之義務。

4、綜上，被告二人不具備「行為不法」要件。

（三）被告二人不具備「結果不法」要件：

1、縱使被告阮氏好未離開被害人周桂櫻身旁，亦無法完全避免嗆噎之發生：經本院向臺北榮民總醫院詢問「依周桂櫻之病情，餵食者有無可能預防周桂櫻發生嗆噎？若可預防，應如何預防？」之問題，函覆稱：「依病人（被害人周桂櫻）之病情，餵食者若能注意到前述諸多導致嗆噎之因素，當然可能可以減少嗆噎發生的機會，但不是一定可以完全避免。」；對於「依周桂櫻之病情，是否有照顧者在身旁，即可避免嗆噎發生？」之問題，則函覆稱：「病人嗆噎的發生，如前所述，即使做好預防措施仍有發生之可能，不一定能完全避免。」等情（見本院卷二第10、12頁背面），足徵縱使被告阮氏好未離開被害人周桂櫻身旁，被告陳錫川亦已監督被告阮氏好全程在被害人周桂櫻身旁，亦無法完全避免嗆噎之發生。

2、縱使被告阮氏好未離開被害人周桂櫻身旁，亦無法避免被害人周桂櫻死亡之結果：

(1)經本院向臺北榮民總醫院詢問以：「如周桂櫻發生嗆噎現象，食物已進入氣管並殘留在氣管，小支氣管內亦被食物填塞，依周桂櫻之病情，是否能夠自行、用力將食物咳出？」該院函覆稱：「當食物已進入並殘留於氣管，小支氣管內亦被食物填塞，依病人之病情，其曾罹患多次視神經脊髓炎，104年1月14日住院時之神經學檢查顯示肢體有痙攣及深部肌腱反射增強之現象，故自行用力將食物咳出應為不易。」（見本院卷二第11、12頁背面），足徵被害人周桂櫻嗆噎後，難以自行將食物咳出，必須藉由他人急救，始能救活。

(2)而經本院向花蓮慈濟醫院函詢：「如周桂櫻發生嗆噎現象，食物已進入氣管並殘留在氣管，小支氣管內亦被食物填塞，急救之重點，是否為使呼吸道暢通並恢復循環功能？若是，應如何施行急救，才能使呼吸道暢通並恢復循環功能？是否必須依靠適當之工具為輔助？貴院係以何種方式進行急救？」回覆稱：「急救時，維持呼吸道之方式為置入氣管內管並連接呼吸器。」等情（見本院卷二第14、17頁）。臺北榮民總醫院對於本院「又如周桂櫻發生嗆噎現象，食物已進入氣管並殘留在氣管，小支氣管內亦被食物填塞，急救之重點，是否為使呼吸道暢通並恢復循環功能？若是，應如何施行急救，才能使呼吸道暢通並恢復循環功能？是否必須依靠適當之工具為輔助？」、「若無適當工具，僅有照顧者在旁邊，周桂櫻又無法自行、用力將食物咳出，照顧者是否能以徒手使呼吸道暢通並恢復循環功能？又未受過嗆噎急救訓練者，是否能夠施行前開有效的急救？」之問題，則分別回覆稱：「當食物已進入並殘留於氣管，小支氣管內亦被食物填塞，呼吸道的暢通是急救的重點之一。急救時，哈姆立克法可以幫助部分病患將異物排出呼吸道，但若為液狀或糊狀食物，則可嘗試以抽痰管抽吸以幫助移除。若為硬物，有時須靠氣管鏡夾出。當心肺功能停止時，則施以心肺復甦術以恢復循環。緊急送醫，尋求專業人員治療，常為不二法門。」、「若無適當工具，當發生前述嚴重之食物已進入並殘留於氣管與小支氣管內亦被食物填塞時，照顧者恐難以徒手使呼吸道暢通並恢復循環功能。」（見本院卷二第11、12頁背面）。從而當被害人周桂櫻發生嗆噎，被告二人難以徒手使呼吸道暢通並恢復循環功能，必須需受過相關訓練者執行，並以置入氣管內管並連接呼吸器、抽痰管、氣管鏡等工具將異物排出始能有效急救。

(3)法務部法醫研究所105年3月15日法醫理字第10500010700號函認為「發生嗆噎阻塞氣管，斷絕空氣供給，致使腦部及心臟缺氧，其搶救黃金時間僅約3-5分鐘，在黃金期間內如能重新使呼吸道暢通並恢復循環功能，則有機會救回。逾黃金時間則會留下缺氧性腦病變後遺症，若逾10分鐘則幾乎無希望救回。」等語（見偵字第4781號卷二第115頁）。足徵若未在嗆噎後10分鐘內有效急救，被害人周桂櫻則無可避免將發生死亡之結果。就此本院復詢問臺北榮民總醫院：「能否在10分鐘內使呼吸道暢通並恢復循環功能？」則函覆稱：「有效的急救，需受過相關訓練者執行。即使有效的急救，也無法確保10分鐘內使呼吸道暢通並恢復循環功能。」（見本院卷二第11、12頁背面）。從而依本件事發後急救之客觀狀況，被告二人既無急救之專業知識，又無適當之工具，縱使以最快速度請救護車前來急救，被害人周桂櫻仍不免發生死亡結果。

④經本院再向臺北榮民總醫院詢問以：「周桂櫻如在進食過程中嗆到，與周桂櫻情況類似之人救回及死亡機率為何？由未受過醫護訓練的人施予急救，救回及死亡機率為何？有無醫學文獻可佐？」、「若協助餵食者，寸步不離周桂櫻，是否就有可能即時救回周桂櫻？或仍存有周桂櫻不免死亡的機率？」，亦函覆稱：「文獻指出，在16年的追蹤中，3126個多發性硬化症病人中有145人死亡，其中4名為吸入性肺炎，4名為嗆噎導致的肺水腫。也有研究指出，149個需心肺復甦術的病人中，接受較差品質的心肺復甦術的病人，僅有1%能順利出院，而接受較好心肺復甦術的病人則有23%能順利出院」、「此可能性不易評估，因病人本身的狀況、餵食者之專業素養及前述種種理由，均扮演重要之角色。就算協助餵食者寸步不離，亦未必能及時救回病人。」等語（見本院卷二第11、12頁背面、13頁）。足徵縱使被告阮氏好未離開被害人周桂櫻身旁，被告陳錫川亦已監督被告阮氏好全程在被害人周桂櫻身旁，亦無法避免本件被害人周桂櫻死亡之結果。

3、綜上，被告二人亦不具備「結果不法」要件。

（四）被告二人之行為，與被害人周桂櫻嗆噎及死亡結果，不具相當因果關係：依經驗法則，綜合行為當時所存在之一切事實，為客觀之事後審查，認為在一般情形下，在被告阮氏好餵食完被害人周桂櫻，並暫時離開如廁之同一條件，並非皆會發生被害人周桂櫻嗆噎及死亡結果，其行為與結果間亦無相當因果關係。

（五）以「客觀歸責理論」檢視本件：查依被害人周桂櫻之狀況，並非在急性發作階段，其與正常人相同，在飲食中均會有嗆噎之風險，則被告阮氏好暫時離開被害人周桂櫻身旁，被告陳錫川未妥適監督被告阮氏好全程陪在被害人周桂櫻身旁，是否製造法律所不容許之風險，已有疑義，若被告二人之行為未逾越社會所容許之界限，而屬日常生活中之正常行為，縱該行為具有一定危險性，仍不能遽認被告二人已然製造具法律意義上之風險行為。又是否因被告阮氏好暫時離開，導致被害人周桂櫻發生嗆噎，進而發生死亡結果，實現風險，亦非無疑義，被害人周桂櫻之死亡結果與被告二人前開行為之間超出一般生活經驗之正常發展，難認具有常態關聯性，亦無結果之可避免性，從而被害人周桂櫻死亡結果之發生非基於被告二人之行為所導致，客觀上亦難認可歸責。

八、綜上所述，被告二人不具行為不法及結果不法，被告二人之行為，與被害人周桂櫻嗆噎及死亡結果，亦不具相當因果關係，自難認被告陳錫川符合刑法第276條第1項之過失致人於死罪、被告阮氏好符合同條第2項業務過失致人於死罪之構成要件，檢察官並未能就被告涉犯前開犯行，盡實質舉證責任，無從使本院達到有罪確信之程度，基於證據裁判原則、無罪推定原則及罪疑唯輕原則，自應為被告二人無罪之諭知。原審為被告二人無罪之諭知，核無不當。檢察官上訴意旨，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。

刑事庭審判長法 官 劉雪惠

刑事妥速審判法第9條：