臺灣高等法院 花蓮分院107年度上訴字第167號

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決　　　　107年度上訴字第167號

上訴人

即被告

張永福

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣花蓮地方法院107年度訴字第97號中華民國107年7月19日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方檢察署106年度偵字第3481號、107年度毒偵字第143號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、張永福明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所列之第一級、第二級毒品，不得施用、持有，仍基於持有第一級毒品海洛因純質淨重10公克以上、第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上之犯意，先於民國106年6月9日14時許，在屏東縣某處向綽號「阿志」者之年籍姓名不詳成年男子，以新臺幣(下同)10萬元之代價，同時購入海洛因7小包（純質淨重共10.24公克）、甲基安非他命6小包（純質淨重共115.82公克）供己施用而持有之。另基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，於同日18至19時許，在屏東縣屏東市○○國小附近某處朋友家中，以將海洛因、甲基安非他命摻入水中後再以針筒注射之方式同時施用海洛因、甲基安非他命1次。嗣張永福於106年6月10日上午3時許，因駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車途經屏東縣屏東市○○○路○段時，警方自車牌號碼000-0000號察覺車主即張永福為通緝犯(臺灣花蓮地方檢察署於106年6月7日以花檢和偵禮緝字第000537號發布通緝)遂進行攔查，欲盤查其身分而詢以是否為車主張永福時，神情慌張並加速自屏東市○○○路○段往○○方向逃逸躲避攔查，警方驅車鳴警笛一路跟隨在後，張永福見警方緊追在後又突然剎車，導致警車因追撞損害(是否構成損壞公務員職務上掌管之物品罪未據偵辦，不在本案審理範圍)，張永福仍不停下，急迴轉後加速往屏東市區行駛，警方仍緊追不捨，最終在建復路棄車逃逸後為警拘捕(是否構成妨害公眾往來安全罪未據偵辦，不在本案審理範圍)，經其同意後由警搜索前開車輛，扣得上開毒品，另經其同意對其採尿送驗後，結果呈鴉片類、安非他命類陽性反應，而悉上情。

二、案經屏東縣政府警察局屏東分局(下稱屏東分局)報請臺灣屏東地方檢察署(下稱屏東地檢)陳請臺灣高等檢察署檢察長核令移轉臺灣花蓮地方檢察署(下稱花蓮地檢)檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序事項：被告經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。

貳、證據能力部分：

一、本件被告就本案犯罪事實所為之自白，經核並無刑事訴訟法第156條第1項出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法之情事，且經調查結果，亦與卷內其他證據資料所示之犯罪事實相符（均詳後述），依刑事訴訟法第156條第1項之規定，自得作為證據。

二、按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依刑事訴訟法第198條、第208條規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍、彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函參照，刊載於法務部公報第312期）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。是經由司法警察官、司法警察依檢察官事前所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院101年度台上字第3789號判決意旨參照）。查本案卷附之法務部調查局濫用藥物實驗室106年7月13日調科壹字第10623016070號函所附之鑑定書及內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）106年8月2日刑鑑字第1060063840號鑑定書，係經由查獲之警察單位依先前轄區檢察署檢察長事前概括選任鑑定機關，即內政部警政署刑事警察局實施鑑定，該鑑定機關所出具之鑑定書，即具有證據能力。

三、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。本案被告及辯護人就本案以下援引被告以外之人之供述證據，表示沒有意見（本院卷第43頁），本院復審酌該等供述證據作成時外在情況及條件，核無違法取證或其他瑕疵，且無證據力明顯過低之情形，認為以之作為證據為適當，揆諸上揭規定，該等供述證據，有證據能力。

四、本件判決以下所引用之非供述證據，均與本案事實具有關聯性，且查無事證足認係實施刑事訴訟程序公務員違背法定程序所取得，堪認有證據能力。

參、認定犯罪事實所憑之證據及理由被告經合法傳喚，無正當之理由未於審理期日到庭，然上開犯罪事實，業據被告先後於警詢、偵查、原審及本院準備程序時均坦承不諱(屏東分局屏警分偵字第10632101900號卷【下稱警卷】第3頁反面至6頁，屏東地檢106年度偵字第5192號卷【下稱屏偵卷】第7至9頁，花蓮地檢106年度偵字第3481號卷【下稱花偵卷】第43頁正、反面，原審卷第58、62頁反面，本院卷第43頁)，核與證人即被告之妻林岑臻於警詢所述相符(警卷第9至10頁)，復有屏東分局自願搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、勘察採證同意書、車輛詳細資料(車牌號碼000-0000號)、毒品案件涉嫌人尿液採證編號姓名對照表、檢體監管紀錄表、查獲現場及扣案物、毒品照片20張(警卷第14至19、29、33至34、43至52頁)、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室濫用藥物檢驗報告、法務部濫用藥物實驗室106年7月13日調科壹字第10623016070號函及所附鑑定書、刑事警察局106年8月2日刑鑑字第1060063840號鑑定書等在卷可憑（屏偵卷第39、75至76頁），是被告之尿液經檢驗後安非他命類與鴉片類均陽性反應，且扣案之毒品經送鑑定結果詳如後述，其中7包含有第一級毒品海洛因(純質淨重10.24公克)，其中6包則含有第二級毒品甲基安非他命成分(純質淨重約115.82公克)，並有該7包海洛因及6包甲基安非他命、注射針筒1支扣案可證堪認被告具任意性之自白與事實相符，應堪採信。本件事證明確，被告犯行均堪認定，應予依法論科。

肆、法律之適用：

一、論罪：

(一)按毒品危害防制條例之販賣毒品罪、意圖販賣而持有毒品罪及持有毒品罪，皆以持有毒品為其基本事實；其區別標準，在於取得或持有毒品之始，有無販賣營利之意圖為斷；販賣毒品罪，不以販入毒品後，復行賣出為必要，凡行為人基於營利之目的，而將毒品販入或賣出，有一於此，其犯罪即已完成；意圖販賣而持有毒品罪，乃行為人以意圖販賣營利以外之原因而持有毒品，其後始起意營利販賣；若行為人於持有毒品之始終，均無販賣營利之意圖，則僅屬單純持有毒品犯行；故於行為人持有毒品並未賣出即遭查獲之情形，其持有之毒品，是否基於販賣營利之意思而販入，攸關應否成立販賣毒品、意圖販賣而持有毒品、甚或單純持有毒品罪責之判斷，事實審法院對於此項主觀意圖之有無，自應以積極之證據證明，始為適法（最高法院99年度台上字第770號判決意旨參照）。

1.被告於偵查及原審訊問程序中均供稱：這些毒品我自己買來要吸食，還沒有施用就被抓了等語（屏偵卷第8頁，花偵卷第43頁反面，原審卷一第275頁反面），是被告已否認有販賣上開毒品之意圖。再者，偵查中檢察官曾傳喚證人葉慶祥，亦查無何販賣毒品情事，參以毒品施用量及施用頻率，依個人特質、習慣不同而有所差異，各次購買之毒品數量、品質，亦無任何規律、限制，且因毒品之市場行情及查緝嚴謹與否之不同迭生差異，苟施用者本身有資力，自可單次取得大量毒品以求取得較優惠之價格或降低遭查緝之風險，是被告陳稱上開毒品係供己施用等語，非無可能。

2.此外，綜觀本案全部卷證資料，並無任何購毒者指訴約定於被告購入上開毒品後交易之情，亦無其他事證足資證明被告持有扣案之海洛因及甲基安非他命，除供己施用外尚有另起販賣營利之意圖，此部分依檢察官所提出之證據，尚未達於通常一般人均不致有所懷疑，而確信為真實之程度。揆諸前揭說明，自不能僅以被告持有前揭毒品，逕予推論被告係基於販售牟利之意圖而持有前揭毒品，而將其他有利於被告之合理可能均予排除。

3.核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第3項、第4項持有第一級毒品達純質淨重10公克以上及持有第二級毒品達純質淨重20公克以上之罪。

二、罪數

(一)「吸收犯」之理論，其類型亦非專以高度行為吸收低度行為一類為限，尚包括全部行為吸收部分（階段）行為等。又所謂高度行為吸收低度行為乃係基於法益侵害之觀點，認為當高度行為之不法內涵足以涵蓋低度行為時，方得論以吸收犯（最高法院93年度台上字第6502號判決意旨參照）。另毒品危害防制條例既將同屬持有毒品行為之處罰依數量多寡而分別以觀，顯見立法乃係有意以持有毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修訂持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔。因此應可推知當行為人持有毒品數量達法定標準以上者，由於此舉相較於僅持有少量毒品之不法內涵較高、法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人施用而購入，由於該等行為不法內涵非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之既定見解，應本諸行為不法內涵高低行為判斷標準，改認持有法定數量以上毒品之行為屬高度行為而得吸收施用毒品行為，或逕認施用毒品之輕行為當為持有超過法定數量毒品之重行為所吸收，方屬允當。

(二)查被告為施用海洛因及甲基安非他命之目的，同時購入純質淨重達10公克以上之海洛因及20公克以上甲基安非他命供己施用而持有之，揆諸前開說明，被告本案同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之低度行為，各應為其上開持有第一級毒品海洛因純質淨重10公克以上、第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上之高度行為所吸收，不另論罪。

(三)被告同時購入上開二種毒品而持有之，係一行為觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應從一重論以較重之持有第一級毒品達純質淨重10公克以上之罪。

三、關於累犯之說明：

(一)108年2月22日公布之司法院大法官釋字第775號解釋略謂：刑法第47條第1項之累犯規定，不分情節一律加重最低本刑，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條之比例原則，有關機關應自解釋公布日起2年內修正之，於修正前，法院就該個案應依解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。亦即在現行刑法第47條第1項規定修正之前，本條項之規定仍有適用，只是法院得斟酌個案情形，裁量是否加重最低本刑。至於大法官於解釋理由書就一律加重最低本刑造成違憲結果所舉事例：「因目前實務上有期徒刑加重係以月為計算單位，如最低法定本刑為6月有期徒刑，累犯加重結果，最低本刑為7月有期徒刑。本來法院認為諭知6月有期徒刑得易科罰金或易服社會勞動即可收矯正之效或足以維持法秩序（刑法第41條第1項及第3項規定參照），但因累犯加重最低本刑之結果，法院仍須宣告7月以上有期徒刑，致不得易科罰金或易服社會勞動」，自不能理解為僅有在此種事例始有「得」加重與否的適用，亦屬當然。

(二)被告前經觀察、勒戒及強制戒治之執行，尚有多次施用毒品案件，經法院判刑在案。另前於104年間因施用毒品案件，經花蓮地院以104年度易字第1號判處有期徒刑6月確定，其於104年5月25日易科罰金執行完畢；復於同年因贓物案件，經本院以104年度上易第133號判處有期徒刑3月、4月，應執行有期徒刑6月確定，其於105年10月27日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其受有期徒刑之執行完畢後5年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，應依刑法第47條第1項規定，論以累犯；復參酌其前案犯行係屬侵害財產權及施用毒品等之危害個人及社會治安犯罪，復為本案與毒品相關之持有第一級毒品純質淨重十公克以上之罪等犯行，足徵其特別惡性及對刑罰反應力薄弱明確，爰依刑法第47條第1項規定及司法院大法官會議釋字第775號解釋意旨加重之。

四、關於毒品危害防制條例第17條之說明：

(一)毒品危害防制條例第17條第1項之說明：

1.犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，同條例第17條第1項定有明文。又毒品危害防制條例第17條第1項，關於供出「毒品來源」，係指毒品犯罪行為人，原持有供己犯同條項所列各罪的毒品，源自何人之謂；所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事。故所謂「供出毒品來源，因而查獲」，須被告詳實地供出毒品來源具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權的公務員知悉，而對該上游人員發動偵查（或調查），並因而破獲其犯罪者而言(最高法院108年度台上字第2324號判決意旨參照)。

2.本件被告供稱其本案所持有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命、暨施用之海洛因及甲基安非他命來源係向綽號「阿勝」之張智勝購得等語，然上開案件經臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵辦後，認僅係被告單一指述，並無其他證據補強，業於108年4月26日以107年度偵字第12545號為不起訴處分，經依職權再議後，臺灣高等檢察署高雄檢察分署於108年5月16日以108年度上職議字第3224號駁回再議而確定等情，有張智勝之臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣橋頭地方檢察署檢察官107年度偵字第12545號不起訴處分書、臺灣橋頭地方檢察署108年5月28日橋檢榮為107偵12545字第1089020725號函、108年6月13日橋檢榮為107偵12545字第1089023127號函各1份附卷足憑(本院卷第67至76、86至88、96頁)，可知本案尚無因被告供出毒品來源而查獲上手之情事，自無依毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑之適用。

(二)毒品危害防制條例第17條第2項之說明：又犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文，是以依被告所犯各罪，被告於偵查及審理程序中固均坦承犯罪，然並無該條例第17條第2項減輕其刑規定之適用。

五、又被告本案查獲時，業經警徵得其同意後搜索並扣得上開毒品及針筒1支等物品，此有上開扣押物品目錄表及查獲毒品案件報告表在卷可參（警卷第16至17、35頁），故執行職務之員警業已對被告涉犯持有及施用毒品犯行均有合理懷疑，自不符合自首要件，無從據以減輕其刑。

六、本件並無刑法第59條規定之適用

(一)犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條固有明文。該條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，本係指審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，因在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。且為防止酌減其刑之濫用，乃增列文字，將此適用條件予以明文化，有該條之立法說明可參。

(二)被告持有第一級毒品達純質淨重10公克以上之犯行，本院衡酌刑法第59條規定之適用，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用，而禁絕毒品政策，乃世界先進國家之共識，凡具有一般智識之人，均能有所知悉瞭解，被告自難諉為不知，且該罪法定最低本刑為有期徒刑1年，衡諸本案持有之海洛因及甲基安非他命之數量甚多等之犯罪情節，難認在客觀上有何足引起一般人同情而確可憫恕之情，自無從依刑法第59條之規定酌量減輕其刑。

肆、撤銷原判決之理由

一、原審據以論處被告罪刑，固非無見。惟按刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對於有罪被告之科刑，應符合刑罰相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，此所以刑法第57條明定科刑時，應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項，以為科刑輕重之標準，以求個案裁判之妥當性（最高法院90年度台上字第4636號判決意旨參照）。本件被告成立累犯，應依刑法第47條第1項加重其刑，已如前述。又毒品危害防制條例第11條第3項法定最低本刑為有期徒刑1年，另同條例第11條第4項法定最低本刑為有期徒刑6月，同條例第10條第1項之施用第一級毒品罪法定最低本刑亦為有期徒刑6月，被告雖自稱其持有之海洛因及甲基安非他命係為供己施用，然其中海洛因雖僅逾法定數量0.24公克，惟甲基安非他命顯逾法定數量高達95.82公克，相較於其他少量持有毒品之情節，顯屬有別，造成社會危害之程度亦較重大，原審僅量處有期徒刑1年6月，就被告持有甲基安非他命及施用毒品之舉對於法秩序可能生之侵害而言，反有評價不足、量刑過輕之缺失，有違罪刑相當之原則，自有未洽，是被告以其供出上手得減輕其刑為由提起上訴，雖無理由，然原判決既有上開缺失，自應予撤銷改判。

二、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前經觀察、勒戒及強制戒治之執行，尚有多次施用毒品案件，經法院判刑在案，被告未知悔改、警惕，又再犯本案，顯見其不思戒絕毒癮革除惡習，亦未記取教訓，自不宜寬貸。然毒品危害防制條例對於施用毒品之行為固以治療、矯治為目的，非重在處罰，以適當之醫學治療及心理矯治為宜，又其行為本質乃屬自殘行為，反社會性之程度較低，犯罪手段亦屬平和。而被告深知毒品對個人身心健康有所戕害，進而對社會秩序亦有潛在危害，竟仍持有超過法定數量之毒品海洛因及甲基安非他命，其中甲基安非他命更已超過法定數量之95.82公克，相較於其他少量持有毒品情節，其惡性不小，對社會治安造成潛在危害甚大。考量被告始終坦承犯行之犯後態度，其自述國中畢業同等學歷智識程度，目前在家休養無業，須扶養母親，經濟狀況不好等一切情狀，量處有期徒刑3年6月，以示懲戒。

三、沒收：

(一)扣案之粉塊狀檢品共7包，經送法務部調查局鑑定結果均含第一級毒品海洛因成分（合計純質淨重10.24公克），此有該局濫用藥物實驗室106年7月13日調科壹字第10623016070號函及所附鑑定書附卷可憑（屏偵卷第75頁）。而扣案之白色晶體6包，經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果均檢出第二級毒品甲基安非他命成分（合計純質淨重115.82公克），此有該局106年8月2日刑鑑字第1060063840號鑑定書等在卷可憑（屏偵卷第76頁），且盛裝上開毒品之包裝袋與各該毒品亦難以完全析離，故不問屬於犯罪行為人與否，均應依上開條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之。至上開供取樣化驗之毒品部分，業已驗畢用罄不復存在，爰不另為沒收銷燬之宣告。

(二)又扣案之針筒1支，係被告所有且供本案施用毒品所用之物等情，業據被告供述明確，爰依刑法第38條第2項前段規定，宣告沒收。另扣案之電子磅秤1台、手機1支、SIM卡4張固均為被告所有，亦為被告供述明確，然並非違禁物，亦無證據證明與被告本案持有及施用毒品犯行有何關聯，非供本案犯罪所用或犯罪預備之物，均無需宣告沒收，附此說明。

據上論斷，依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第371條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第11條第3項、第4項、第18條第1項前段，刑法第11條、第55條、第47條第1項、第38條第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官郭瑜芳、莊士嶔提起公訴，檢察官施慶堂到庭執行職務。

刑事庭審判長法 官 張健河

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。

持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。

持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。

持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。

持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。

持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。

持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。