臺灣高等法院 花蓮分院107年度上訴字第60號

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決　　　　 107年度上訴字第60號

上訴人

臺灣花蓮地方檢察署檢察官

上訴人

即被告

王哲凡

指定辯護人

邱劭璞律師

上訴人

即被告

金洲漢

選任辯護人

楊蕙怡律師(財團法人法律扶助基金會選任)

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣花蓮地方法院106年度原訴字第49號中華民國107年1月31日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方檢察署105年度偵字第3730號、第4263號、第4372號、第4552號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、王哲凡、金洲漢均明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2 款所規定之第二級毒品，且經中央衛生主管機關行政院衛生福利部（即改制前行政院衛生署）公告列為禁藥管理，屬藥事法第22條第1項第1款所規範之禁藥，依法不得販賣、轉讓，竟分別為下列犯行：

(一)王哲凡基於販賣第二級毒品以營利之各別犯意，以其所有門號0000000000號行動電話為聯絡工具，先後販賣甲基安非他命予彭國憲3次、魏永昌5次、彭志宏2次、朱震華6次、藍營宗13次、游美惠2次（起訴書誤載為游惠美）、金洲漢3次、游茂盛2次；復與游茂盛（業經原審法院判決有期徒刑3年10月，經本院以107年度原上訴字第2號刑事判決駁回上訴）共同基於販賣第二級毒品以營利之犯意聯絡，販賣甲基安非他命予石宗立1次（詳細對象、時間、地點、數量、方式、金額，詳如附表一所載）。

(二)王哲凡基於轉讓禁藥之各別犯意，以上開行動電話為聯絡工具，無償轉讓禁藥予朱震華、金洲漢各1 次（詳細對象、時間、地點、數量、方式，詳如附表二所載）。

(三)王哲凡與金洲漢共同基於販賣第二級毒品以營利之犯意聯絡，先由王哲凡於民國105年8月23日前之不詳時間，與藍營宗約定販賣1公克甲基安非他命後，即將1公克之甲基安非他命交付予金洲漢，然金洲漢先取用其中部分之甲基安非他命，再於105年8月23日某時許，將剩餘之甲基安非他命交付予藍營宗，並收取藍營宗交付之新臺幣（下同）1,000 元。嗣藍營宗於同日向王哲凡反應金洲漢所交付之甲基安非他命數量不足，王哲凡即於同日15時49分以上開行動電話斥責金洲漢，金洲漢旋即將1,000元交還藍營宗。

二、案經花蓮縣警察局移送暨臺灣花蓮地方檢察署（下稱花蓮地檢署）檢察官簽分後偵查起訴。

理由

甲、有罪(即被告2人上訴)部分：

壹、證據能力：被告及辯護人對於本判決以下認定犯罪事實所引用被告以外之人於審判外之供述證據，均不爭執其證據能力，同意作為證據(見本院卷第126頁)，本院審酌上開供述證據作成時並無違法取證之處，且與待證事實具有關聯性，認以之作為證據並無不適當之情事，依刑事訴訟法第159條之5之規定，認有證據能力，先此敘明。

貳、實體部分：

一、認定被告2人犯罪事實之證據及理由：

(一)被告王哲凡、金洲漢對上揭犯罪事實於本院準備程序及審理時均坦承不諱(見本院卷第125頁、第126頁背面、第165頁)，核與證人即同案被告游茂盛於警詢及偵查、證人彭國憲、魏永昌、彭志宏、朱震華、藍營宗、游美惠、石宗立、金洲漢於警詢及偵訊時之證述相符，並有被告王哲凡與前揭證人(包含金洲漢)間之通訊監察錄音譯文（詳細證據名稱及卷證位置參照附表一、二各該編號證據欄所載及附表三）、原審105年聲監字第168號、105年聲監續字第105號、第120號通訊監察書及電話附表、花蓮縣警察局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、郵政儲金簿等影本各1份存卷可參（花蓮縣警察局花警刑字第1050056115號卷《下稱警卷一》第2-13、26-28、30、119、120頁），復有SAMSUNG NOTE5行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）扣案足憑，堪認被告王哲凡、金洲漢前述任意性之自白與事實相符，可以採信。

(二)附表一編號1、4、17、18、33、34所示之交易時間，依據各該購毒者所述及各該通訊監察譯文所示，可知起訴書有誤載之情形，爰逕予更正。又被告王哲凡稱附表一編號4交付毒品之人為「阿祥」非「阿秋」，此部分亦應予更正。另被告王哲凡於原審供稱除販賣予魏永昌、藍營宗之價金尚未收取外，其餘均已收取等語（原審卷二第74頁），雖與證人魏永昌、藍營宗於警詢及偵查中所述相異，然除由附表一編號8之通訊監察譯文，可知魏永昌於105年8月18日1時41分時尚賒欠被告王哲凡1,000元外，其餘無從自各該通訊監察譯文中得知是否已交付價金，故此部分應採有利於被告王哲凡之認定，即被告王哲凡就附表一編號4至7、17至29部分尚未收取價金，附表一編號8尚積欠1,000元價金。

(三)就附表一編號37交易數量、價格等節，證人石宗立於偵查中具結證稱：價值2,000元左右，當天沒給錢，但8月23日領薪水後有拿到游茂盛家給他等語（偵卷一第192頁），被告王哲凡於本院亦坦承販賣重量不詳、價值2,000元之甲基安非他命予石宗立之犯行，爰認附表一編號37販賣甲基安非他命之交易金額為2,000元、重量不詳。

(四)再者，販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處。而衡諸我國查緝販賣毒品之執法甚嚴，且販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一，是倘非有利可圖，一般人當無干冒重度刑責而提供毒品給他人之可能。經查，被告王哲凡與購毒者彭國憲、魏永昌、彭志宏、朱震華、藍營宗、游美惠、金洲漢、游茂盛、石宗立無特殊情誼或至親關係，被告金洲漢亦與購毒者藍營宗無特殊情誼或至親關係，若非有利可圖，被告王哲凡、金洲漢應無平白費時、費力而為本件販賣之行為，足認被告王哲凡單獨或與被告金洲漢、同案被告游茂盛共同販賣甲基安非他命予上開購毒者之犯行，確均係基於營利之意圖而為無疑。

(五)綜上，被告2人之任意性自白核與事實相符，可以採信，本件被告王哲凡單獨或與被告金洲漢、同案被告游茂盛共同販賣第二級毒品、被告王哲凡轉讓禁藥等犯行，事證明確，堪予認定，應依法論科。

二、論罪科刑：

(一)被告王哲凡就犯罪事實一（一）、（三）所為、被告金洲漢就犯罪事實一（三）所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪。按甲基安非他命係第二級毒品，不得持有、轉讓，同時為藥事法第22條第1項第1款規定公告列管之禁藥，亦不得轉讓。明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條第1項亦定有處罰明文。故行為人明知甲基安非他命為禁藥而轉讓予他人，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法規競合情形，應依重法優於輕法、後法優於前法原則，擇一處斷。查毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。而93年4月21日修正之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑為7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金，刑度較毒品危害防制條例第8條第2項為重。故除轉讓之第二級毒品甲基安非他命達一定之數量，或轉讓予未成年人，或明知為懷胎婦女而轉讓，而有應依毒品危害防制條例第8條第6項及第9條之規定加重其刑至二分之一之情形外，藥事法第83條第1項之法定本刑，顯較前揭毒品危害防制條例轉讓第二級毒品罪之法定本刑為重，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷。又行政院於98年11月20日以院臺法字第0980073647號令修正公布「轉讓毒品加重其刑之數量標準」，規定轉讓第二級毒品達淨重10公克以上者，依毒品危害防制條例第8條第6項之規定加重其刑至2分之1。查依被告王哲凡及證人朱震華、證人即共同被告金洲漢所述，被告王哲凡於附表二所示轉讓甲基安非他命予上開證人各1次時，所轉讓之第二級毒品即禁藥甲基安非他命之數量並無證據足證已達純質淨重10公克以上，且上開受讓者均非未成年人，業據渠等於偵查中自承在卷（他卷第121頁、偵卷一第123頁），是被告王哲凡上開所為，均不符毒品危害防制條例第8條第6項、第9條加重其刑之規定，揆諸前揭說明，應優先適用藥事法之規定加以論處。是核被告王哲凡就犯罪事實一（二）所為，均係犯藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪。

(二)被告2人各次分別持有甲基安非他命之低度行為應為各次販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。至被告王哲凡於轉讓前持有禁藥甲基安非他命之行為，雖與毒品危害防制條例第11條第2項持有第二級毒品構成要件互相合致，然因上開所述法條競合關係後適用之結果，無從單就渠持有毒品之犯行割裂適用毒品危害防制條例。而藥事法並無處罰持有禁藥之明文，故依法律適用整體性原則，自無庸再論述其持有甲基安非他命之低度行為，是否為轉讓之高度行為吸收之問題。被告王哲凡所犯販賣第二級毒品罪（共38罪）、轉讓禁藥罪（共2罪），犯罪時間不同，行為互殊，顯係基於各別犯意為之，應分論併罰。

(三)被告王哲凡與游茂盛就犯罪事實一（一）附表一編號37之行為、被告2人就犯罪事實一（三）之行為，分別有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。至於被告王哲凡犯罪事實一（一）附表一編號1、4之犯行，雖分別委託「阿倫」、「阿祥」交付第二級毒品予購毒者，然被告王哲凡稱其並未告知「阿倫」、「阿祥」係委託交付何物等語（原審卷一第129頁背面至第130頁），卷內復無證據顯示「阿倫」、「阿祥」知悉受託交付何物，或與被告王哲凡有販賣第二級毒品之犯意聯絡，自難認彼等應與被告王哲凡就上開犯行負共同販賣毒品罪責，附此敘明。

(四)累犯：

1.被告王哲凡前因違反毒品危害防制條例案件，經原審102 年度花簡字第428號判處有期徒刑5 月確定，於103年11月21日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷（本院卷第62頁），其受徒刑之執行完畢，五年以內因故意再犯本件有期徒刑以上之罪，除販賣第二級毒品罪法定刑為無期徒刑部分不得加重外，均應依累犯之規定，各加重其刑。

2.被告金洲漢前因傷害案件，經原審102年度花簡字第109號判處有期徒刑4月確定，於104年2 月26日執行完畢，再接續執行原審103年度花簡字第227號所判處拘役40日，於104年3月23日易科罰金執行完畢出監，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份可查（本院卷第81頁），其受徒刑之執行完畢，五年以內因故意而再犯本件有期徒刑以上之罪，除無期徒刑部分不得加重外，應依累犯之規定，加重其刑。

(五)毒品危害防制條例第17條第2項規定部分：

1.被告王哲凡就犯罪事實一（一）附表一編號1至16、20、26、27、29至37，及被告王哲凡、金洲漢就犯罪事實一（三）之各次販賣第二級毒品之犯行，均於偵查及審判中自白不諱，皆應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。

2.被告王哲凡就犯罪事實一（一）附表一編號17至19、21至25、28各次販賣第二級毒品犯行於警詢時及檢察官偵查中均否認犯行，此部分自無從適用上開規定減輕其刑。被告王哲凡上訴意旨雖辯以：附表一編號17-19、21-25、28部分於警詢時雖未認罪，並以純粹聊天云云概括否認犯行，但被告隨即後悔，於105年10月17日羈押花蓮看守所時自擬刑事自白狀，稱：「能否讓被告王哲凡對一下監聽譯文，只要是我有犯的，一定都會坦然面對法律的制裁。」檢察官隨即於105年10月27日及10月28日提示監聽譯文訊問被告，被告分別就訊問內容自白不諱，惟檢察官訊問時並未提示附表一編號17-19、21-25、28等相關犯罪事實，而後逕行起訴，被告無從於偵查中辯明犯罪嫌疑甚或自白即行結案，嚴重影響被告之防禦權，故仍有毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用等語。查被告王哲凡於105年10月12日警詢時就附表一編號17-19、21-25、28之犯行均矢口否認，辯稱純粹聊天等語(詳見警卷一第56頁），於105年10月12日檢察官偵訊時，對檢察官一一指出被告王哲凡附表一編號17-29各次犯行之犯罪時間，訊問被告王哲凡有無販賣甲基安非他命予藍營宗時，被告王哲凡則供稱：「我的確是有賣給藍營宗3-4次的安非他命，他常常打電話給我，我沒有賣那麼多次給他，我警詢時都有說了，我有在105年7月31日、9月9日(台灣土羊店)、9月29日(○○○KTV停車場)賣給藍營宗安非他命等語(見他字卷一第236頁背面至第237頁)，嗣於105年10月28日檢察官再次偵訊時，被告王哲凡就檢察官所訊問附表一編號20、26、27、29之犯罪事實均予以承認(見偵卷一第203頁背面)，可知警員及檢察官均有就被告王哲凡附表一編號17-19、21-25、28之犯行訊問被告，被告至少有2次辯明其犯罪嫌疑或自白之機會，雖檢察官未於105年10月28日再次就附表一編號17-19、21-25、28之犯行重行訊問被告，亦難認有何剝奪被告訴訟防禦權或違背正當法律程序之可言，此部分上訴意旨尚非可採。

3.被告王哲凡所犯轉讓禁藥犯行部分，因關於犯罪之處罰，其所據以論罪之條文與刑罰加重、減輕等相關規定之適用，有其整體性，不得割裂適用。從而，縱被告王哲凡於偵查及審判中均自白轉讓禁藥犯行，然其該犯行既應依藥事法第83條第1項規定論罪科刑，而藥事法尚無轉讓禁藥者若於偵查及審判中自白者應減輕其刑之特別規定，基於法律整體適用、不得割裂適用之法理，自無從依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑（最高法院104年度第11次刑事庭會議決議意旨參照）。

(六)毒品危害防制條例第17條第1項規定部分：按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」旨在鼓勵毒品下游者具體供出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，揪出其他正犯或共犯，以確實防制毒品泛濫或更為擴散。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告詳實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。而其中所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事。是倘該正犯或共犯已因另案被查獲，惟其被查獲之案情與被告供出毒品之來源無關，或有偵查（或調查）犯罪之公務員已有確切之證據，足以合理懷疑該被查獲之人為被告所供販賣毒品來源之人，即與上開規定不符，無其適用之餘地。本件被告王哲凡曾供出其毒品來源黃○○、孫○○、呂○○（真實姓名詳卷）等語，然經原審函詢花蓮縣警察局，據覆略以：有關被告王哲凡供訴毒品案來源係黃○○部分，業經本局執行通訊監察未發現具體不法事證；另供述孫○○、呂○○毒品部分，尚無法因渠單一指證，繼而查獲其他正犯或共犯等語，有該局106年8月14日花警刑字第1060042468號函1張存卷可考（原審卷一第140頁），本件尚難認有因被告王哲凡供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯之情形存在，被告王哲凡於原審主張得依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑(上訴後於本院已不主張)，尚非有據。另被告金洲漢亦不主張有因供出毒品來源而查獲上游之情事(見本院卷第125頁背面、第127頁)，附此敘明。

(七)刑法第59條規定部分：辯護人於原審為被告金洲漢辯稱：被告金洲漢係受被告王哲凡指示販賣毒品，次數非多，獲利金額亦低，於查獲前之105年8月底已停止幫被告王哲凡運送毒品，其販毒規模較大量散播毒品之大盤、中盤毒販相較，顯然有別，故請依刑法第59條規定，酌減被告之刑等語，惟刑法第59條規定：「犯罪之情狀，顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。」是以須是犯罪有特殊之原因或環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使宣告法定最低刑期，猶嫌過重者，始有其適用。本件被告金洲漢所犯販賣第二級毒品罪，業經原審依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，已無科處最輕刑度猶嫌過重之情形，且其販賣第二級毒品之犯行在客觀上亦難以引起一般人同情，自無從認有何顯可憫恕之處，無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地，辯護人此部分所辯，尚難遽採。

(八)被告王哲凡、金洲漢上開加重或減輕之事由，均依法先加後減之。

(九)爰以行為人之責任為基礎，審酌：

1.被告王哲凡明知甲基安非他命足以戕害他人健康，並對社會治安造成潛在危害，猶販賣、轉讓予他人施用，所為甚屬不該，而販賣毒品之次數、人數均屬非少，被告王哲凡自當受嚴厲之非難。惟念被告王哲凡犯後於偵查中坦承部分犯行，後於原審審理時一度否認附表一編號6之犯行、並坦承除犯罪事實一（三）以外之犯行，於本院審理時則坦承全部犯行，最終能坦白認錯，犯罪態度尚可，其坦承犯行之階段及節省司法資源之程度、自陳為國中畢業之教育程度、入監服刑前從事污水處理工作，3歲時雙親離世，由外婆撫育之家庭生活狀況，為減輕罹患癌症之外婆負擔鋌而走險之犯罪動機及目的（原審卷一第206頁背面、卷二第74頁背面）等一切情狀，認原審就被告犯罪事實(一)、(二)所處如附表一、二之刑，並無不合；至於被告王哲凡與被告金洲漢共同販賣第二級毒品部分，因被告王哲凡於本院才自白此部分犯行，原審未及適用毒品危害防制條例第17條第2項之規定予以減輕其刑，尚有未合，爰撤銷原審此部分之判決，量處被告王哲凡有期徒刑4年6月；並考量被告王哲凡所為上揭犯行，所侵害法益之同質性較高、數罪對法益侵害之加重效應較低，就上開撤銷部分與上訴駁回(即附表一、二)部分定其應執行之刑如主文所示。

2.被告金洲漢知悉毒品對個人身體之危害及上癮後為能繼續施用毒品而有犯下其他犯罪之潛在危險，卻仍無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，販賣甲基安非他命予他人，所為非但增加毒品在社會流通之危險性，且對國民健康及社會秩序均已造成具體危害，自當受嚴厲之非難；且被告金洲漢雖坦承犯行，並供述毒品來源為王哲凡及呂○紘，然係在王哲凡及呂○紘均已為警查獲後始為供述，且於原審具結作證時翻異其詞，其自述為高職肄業之教育程度、離婚，育有2名未成年子女現委由雙親照顧，從事餐飲業，月薪約4萬元，每月給付2萬元予雙親之家庭生活狀況（原審卷二第74頁背面）等一切情狀，認原審量處被告金洲漢有期徒刑3年10月，核屬適當，應予維持。

三、撤銷改判及駁回上訴之理由：

(一)被告王哲凡部分：

1.被告王哲凡上訴主張附表一編號17-19、21-25、28部分於警詢時雖未認罪，但被告於105年10月17日羈押花蓮看守所時自擬刑事自白狀，稱：「能否讓被告王哲凡對一下監聽譯文，只要是我有犯的，一定都會坦然面對法律的制裁。」檢察官隨即於105年10月27日及10月28日提示監聽譯文訊問被告，惟並未提示附表一編號17-19、21-25、28等相關犯罪事實而逕行起訴，嚴重影響被告之防禦權，故仍有毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用等語，為無理由，已如前述，被告王哲凡此部分上訴應予駁回。

2.被告王哲凡就犯罪事實一(三)之犯行，於原審雖否認犯罪，然上訴後於本院已經承認犯罪，上訴意旨主張應依毒品危害防制條例第17條第2項規定就此部分犯行減輕其刑等語，為有理由，原審不及審酌，尚有未合，此部分被告王哲凡之上訴有理由，應就原判決犯罪事實一(三)部分予以撤銷改判。

(二)被告金洲漢部分：被告金洲漢上訴意旨略以：被告金洲漢對於呂○紘在105年9月14日已遭檢方查獲之事，雖不知情，但於105年10月17日警方調查時仍供稱王哲凡之毒品來源為呂○紘，請依刑法第57條規定從輕量刑等語，惟被告金洲漢於105年10月17日警詢時供稱其毒品來源為被告王哲凡、呂○紘之前(見警卷一第482頁)，被告王哲凡、呂○紘早已為警查獲，有被告王哲警、偵卷及呂○紘花蓮地檢署106年度執字第3434號卷可按，而被告金洲漢所犯販賣第二級毒品罪，經依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑後，法定刑最低為有期徒刑3年6月，被告金洲漢為累犯，依法必須加重其刑，則原審量處被告金洲漢有期徒刑3年10月，顯已從輕量刑，被告金洲漢上訴猶 請求從輕量刑云云，自非有理由，其上訴應予駁回。

四、沒收部分：

(一)犯罪所得：被告王哲凡就犯罪事實一（一）附表一編號1至3、8至16、30至37 所示販賣第二級毒品犯行，因而分別取得各該編號所示之財物，雖未扣案，然此為被告王哲凡販賣毒品所得之財物，且無刑法第38條之2第2項規定之情形，自應依刑法第38條之1第1項前段、第3 項規定，分別於各該罪刑項下宣告沒收，並均諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至犯罪事實一（一）附表一編號4至8、17至29部分，證人即購買者魏永昌、藍營宗仍各賒欠價金，犯罪事實一（三）之價金業經被告金洲漢返還藍營宗，此部分被告王哲凡尚無實際所得，故均不予宣告沒收、追徵，附此敘明。

(二)犯罪工具之沒收： 扣於原審法院106年度訴字第282號（106刑管字446號）之SAMSUNG NOTE5行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），為被告王哲凡所有，分別供其犯犯罪事實一（一）附表一編號1至8、10至14、16至32、34至36各次販賣第二級毒品、犯罪事實一（二）轉讓禁藥所用，業據被告王哲凡供承在卷（原審卷一第129頁背面），並有各該通訊監察譯文可佐（詳細卷證位置參照各該編號證據清單欄所載）、扣押物品目錄表(見警卷一第30頁)可考，應分別依毒品危害防制條例第19條第1項、刑法第38條第2項前段之規定，於此部分所犯罪主刑項下宣告沒收。

乙、無罪（即起訴書附表十三編號1、檢察官上訴）部分

一、公訴意旨略以：被告2人均明知毒品危害防制條例明定甲基安非他命不得販賣，竟仍意圖牟利，共同基於販賣甲基安非他命之犯意聯絡，由被告王哲凡先向年籍姓名不詳之成年人等取得甲基安非他命後，再透過使用門號為0000000000號行動電話與被告金洲漢使用之0000000000號行動電話聯繫，由被告金洲漢向藍營宗收取購買甲基安非他命之1,000元後，被告王哲凡再以上開行動電話與藍營宗使用之0000000000行動電話聯絡，於105年8月16日15時47分至21時10分許後某時，在被告王哲凡位在花蓮縣吉安鄉仁里市場附近之居所，交付甲基安非他命予藍營宗等情。因認被告2人均涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，即應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定（最高法院30年上字第816號及76年台上字第4986 號判例意旨參照）。復按被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項定有明文，是欲為被告不利之認定時，不得僅以被告之自白為唯一證據，必另有其他間接、補強證據，以佐被告自白之真實性。刑事訴訟法第156條第2項規定之立法目的乃欲以補強證據擔保自白之真實性；亦即以補強證據之存在，藉之限制自白在證據上之價值。而所謂補強證據，則指除該自白本身外，其他足資以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言。雖其所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白之相互利用，而足使犯罪事實獲得確信者，始足當之。

三、公訴意旨認被告2人涉有上開犯行，無非係依①被告王哲凡於警詢、偵查及法院訊問時之供述；②被告金洲漢於警詢及偵查訊問之供述；③證人藍營宗於警詢及偵查中之證述；④通訊監察譯文；⑤搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品清單、手機、郵政儲金簿為其論據。

四、訊據被告2人均堅決否認有何販賣第二級毒品之犯行，被告王哲凡雖坦承有指示被告金洲漢向藍營宗收取1,000元，然堅詞否認有何販賣第二級毒品之犯行，辯稱：這1,000元是音響錢，與毒品無關；105年8月16日18時15分29秒通訊監察譯文中，被告講的是「主機」而不是「土雞」等語。辯護人為其辯護略以：本次確無毒品交易，請求勘驗105年8月16日18時15分29秒通訊監察譯文中「土雞」是否為「主機」之誤等語。被告金洲漢固坦承其有依被告王哲凡之指示向藍營宗收取1,000元之事實，惟堅詞否認有何販賣第二級毒品之犯行，辯稱：王哲凡說他沒有空叫我去收錢，沒有告訴我是什麼錢，我只是單純去收錢，收完後交給王哲凡，當場也沒有毒品交易等語；辯護人為其辯護略以：依105年8月16日15時47分之譯文內容可知，被告王哲凡打電話給被告金洲漢請其幫忙向藍營宗收取1,000元，但沒有說明原因，被告金洲漢於偵查中所述為推測之語氣，其並不知道為何要收取這1,000元，又被告王哲凡與藍營宗表示為修音響的錢，非毒品交易，本案卷內亦無其他事證可證明有毒品交易之事證存在，應無檢察官所起訴之犯行等語。

五、經查：

(一)被告王哲凡於105年8月16日15時47分40秒以其所使用之門號0000000000號行動電話與金洲漢持用之門號0000000000號行動電話聯絡，指示被告金洲漢至藍營宗之位在花蓮縣吉安鄉居所向渠收取現金1,000元，後於同日16時47分55秒、18時15分29秒、21時00分42秒，被告王哲凡或其女友李汶玲再以上開電話與藍營宗持用之門號0000000000號行動電話聯絡，其等之對話內容如附表四通訊監察譯文內容欄所示乙節，業據證人藍營宗於警詢及原審證述一致（警卷一第312頁至第313頁、原審卷一第183頁背面），並有該通訊監察譯文在卷可參（警卷一第65頁、第502頁），復為被告2人所不爭執，此部分事實，自堪認定。

(二)被告王哲凡指示被告金洲漢向藍營宗收取之1,000元是否為藍營宗向被告王哲凡購買甲基安非他命之對價一節，經被告王哲凡於偵查及原審、證人藍營宗於原審審理時加以否認，均稱該筆金錢為音響錢，與毒品交易無涉等語（偵卷一第205頁、原審卷一第133、188頁）；再細譯被告金洲漢於偵查中之供述：105年8月16日15時47分至21時10分之通訊監察譯文（按即附表四之通訊監察譯文），是我那天剛好有出門，王哲凡就叫我去吉安鄉南海四街向藍營宗收1,000元，那應該是藍營宗自己跟王哲凡買藥的錢，我只是去拿1,000元，這次我沒有拿毒品給藍營宗等語（偵卷一第124頁），佐以附表四編號1之通訊監察譯文中，被告王哲凡確未告知被告金洲漢何以要向藍營宗收取1,000元，足徵辯護人辯稱被告金洲漢係「推測」被告王哲凡要其向藍營宗收取之1,000元為販賣第二級毒品之價金等語，並非無稽，自難單憑被告金洲漢之臆測即認該1,000元為藍營宗向被告王哲凡購買甲基安非他命之對價。

(三)證人藍營宗於警詢時陳稱：附表四編號2、3所示之通訊監察譯文，是要王哲凡去我那裡，他說他的音響有問題，要我換掉音響，他要去找主機給我更換，電話中所提要換「土雞」是換音響主機的意思，附表四編號4所示之通訊監察譯文，是我要跟王哲凡買1,000元的甲基安非他命，電話是他女朋友接的，我到吉安鄉仁里市場附近，王哲凡是自己一人前來，這次我欠他1,000元的毒品錢，有交易完成等語（警卷一第312-313頁），於偵查中證稱：105年8月16日21時之通訊監察譯文（按即附表四編號4），是我要向王哲凡買甲基安非他命，我們約在吉安鄉仁里市場附近買1,000元的甲基安非他命，但我沒給他錢，先欠著，然後他給我1小包甲基安非他命，重量我不知道等語（他卷一第128頁背面）；於原審審理時結證：105年8月16日21時之通訊監察譯文是我先跟王哲凡拿毒品，但我沒給他錢，後來以修車抵帳，我沒有看到金洲漢，不記得金洲漢有沒有向我收錢等語（原審卷一第183頁背面至第184頁），依其上開證詞可知藍營宗係指證被告王哲凡於105年8月16日21時後，在仁里市場附近販賣1,000元之甲基安非他命，尚未收取價金等節始終一致，然其亦明確指稱附表四編號2、3之通訊監察譯文內容係討論更換音響之事；且本院當庭勘驗上開通訊監察譯文結果，被告究竟是說「主機」或「土雞」聽不清楚，無法確認(見本院卷第161頁背面勘驗筆錄)，對照附表四編號1被告王哲凡與金洲漢之對話中，2次提及「音響那個」等語，可見被告王哲凡所述是說「主機」而非「土雞」等語，實不無可能。況且證人藍營宗所指稱相約購買毒品之附表四編號4之通訊監察譯文，其對話對象並非被告王哲凡，依其對話內容亦僅能得知李汶玲向藍營宗表示在家等情，除此之外並無其他與毒品交易有關之討論及任何可疑暗語或代稱，而得作為購買毒品者藍營宗證述之補強證據，自無法認定被告王哲凡有此部分販賣甲基安非他命之犯行。

(四)此外，搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品清單、手機、郵政儲金簿，僅能證明警方自被告王哲凡處所扣得手機及郵政儲金簿，其中手機僅係聯絡工具，藍營宗或被告金洲漢亦未匯款至該郵政儲金簿所指帳戶，亦不能為不利於被告2人之認定，均無從證明被告2人有於105年8月16日15時47分至21時10分許後某時，共同販賣第二級毒品甲基安非他命予藍營宗之犯行。

(六)從而，本件依上開證據，交互以觀，雖被告金洲漢曾自白此部分犯行，然其所述之情節純屬個人推測，亦與被告王哲凡、證人藍營宗所述情節相異，難以憑採。又證人藍營宗雖始終指述於105年8月16日21時與被告王哲凡相約購買甲基安非他命，且有完成交易、積欠價金等節，然依該次通訊監察譯文之內容，僅能證明李汶玲在家，尚不足以補強證人藍營宗之證述，揆諸前開說明，原審自難憑此逕為被告二人不利之認定。

(五)檢察官上訴意旨雖以：依被告王哲凡於偵查之初未提及所收1,000元為音響費用，及依通訊監察譯文內容認「土雞」為音響顯有疑義，且被告金洲漢供稱所收取之1,000元為買毒品的錢，符合經驗法則，證人藍營宗亦證稱有交易成功，指摘原審判決被告2人無罪尚有違誤等語，然原判決已經就證人藍營宗、被告金洲漢之證詞與附表四通訊監察譯文相互對照，詳為勾稽，認被告2人此部分犯行不能證明，其證據取捨及價值判斷並無違誤，上訴意旨徒憑己意，指摘原審此部分判決不當，為無理由。

六、綜上所述，公訴意旨所指被告2人此部分共同販賣第二級毒品予藍營宗1次之犯行，檢察官所提出之證據尚難認已達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，原審為被告2人無罪之諭知，並無違誤，檢察官上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項前段，刑法第11條、第28條、第47條第1項、第38條第2項前段、第38條之1第1項前段、第3項、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官林承翰提起公訴，檢察官陳佩芬提起上訴，檢察官崔紀鎮到庭執行職務。

刑事庭審判長法 官 張健河