臺灣高等法院 花蓮分院108年度上易字第39號

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決　　　　 108年度上易字第39號

上訴人

臺灣花蓮地方檢察署檢察官

被告

蕭明源

上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣花蓮地方法院108年度易字第10號中華民國108年2月27日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方檢察署107年度偵字第4399號、107年度偵字第4415號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、蕭明源意圖為自己不法所有，基於竊盜的各別犯意，分別為下列犯行：

㈠、於民國（下同）107年7月12日上午9時42分（起訴書誤載為9時4分）許，行經位於花蓮縣○○鄉○○○街0○0號、由許祐銘擔任主任委員所管理之花蓮四面佛寺廟（不是刑法第321條第1項第1款的「住宅或有人居住之建築物」），見屋內置有神明金牌6面（價值約新臺幣【下同】7,200元），心生貪念，趁四下無人之際，徒手竊取上開神明金牌6面，並於得手後旋即逃離現場，並變現花費殆盡。

㈡、於107年9月1日晚上7時36分許，行經位於花蓮縣○○鄉○里○街0號（不是刑法第321條第1項第1款的「住宅或有人居住之建築物」），看到由劉正堯所管理的宮廟內置有神明金牌3面（價值約2,000元），趁四下無人之際，徒手竊取上開神明金牌3面，並於得手後旋即逃離現場，並變現花費殆盡。

㈢、嗣經許祐銘、劉正堯報警處理，而循線查獲。

二、案經許祐銘、劉正堯訴由花蓮縣警察局吉安分局報告臺灣花蓮地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力部分：

㈠、關於供述證據部分：被告蕭明源（以下稱被告）對於卷附供述證據均同意有證據能力（本院卷第50頁正面），依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，應有證據能力。

㈡、關於非供述證據部分：因為沒有證據足資證明是實施刑事訴訟程序的公務員因違背法定程序而取得，所以非供述證據，也應有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由：

㈠、被告自白認罪（本院卷第49頁反面，原審卷第32頁正面、第38頁反面，偵4399卷第43頁正、反面，警4718卷第2頁至第4頁，警4716卷第2頁至第4頁）。

㈡、以下的證據應可以補強被告的自白（關於犯罪事實欄一㈠的部分）：

１、告訴人即證人許祐銘的證述（警4718卷第5頁、第6頁，偵4399卷第44頁至第46頁，原審卷第32頁反面、第33頁正面）。

２、被告行竊的監視器畫面翻拍照片（警4718卷第7頁至第11頁）。

３、和解筆錄（原審卷第41頁）。

㈢、以下的證據應可以補強被告的自白（關於犯罪事實欄一㈡的部分）：

１、告訴人即證人劉正堯的證述（警4716卷第5頁至第7頁、第8頁至第9頁）。

２、被告行竊的監視器畫面翻拍照片（警4716卷第27頁至第34頁）。

三、法律的適用：

㈠、被告行為後刑法第320條第1項業已修正，比較修正前後規定，以修正前規定對被告較為有利，依刑法第2條第1項前段規定，應適用修正前刑法第320條第1項規定，核被告所為，均係犯修正前刑法第320條第1項的普通竊盜罪。

㈡、被告所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應該分論併罰。

四、不構成累犯的理由：

㈠、查被告前因竊盜、侵入住宅竊盜、妨害性自主等案件，經原審以102年度聲字第363號裁定定應執行有期徒刑7年4月，於101年2月2日入監服刑，嗣於107年1月29日假釋出監付保護管束（指揮書執畢日期為107年11月23日），有臺灣高等法院被告前案紀錄表（本院卷第14頁至第29頁反面）在卷可參。

㈡、按刑法關於累犯之規定，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其成立要件，此觀刑法第47條第1項規定甚明。所謂執行完畢，其在監獄執行期滿者，固不待言；如係經假釋出監者，依刑法第79條第1項前段之規定，須在無期徒刑假釋後滿20年，或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始得以已執行論。而數罪併罰之案件，依本院最近一致之見解（本院104年度第6次刑事庭會議決議），固認刑法第50條、第51條，僅係規範數罪所宣告刑應如何定其應執行刑之問題，基於數宣告刑，應有數刑罰權之本質，倘併罰之數罪中，有一罪或部分之罪，其刑已於定執行刑之裁定前執行完畢者，並不因嗣後定執行刑而影響其刑已執行完畢之事實，於其執行完畢，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，自當成立累犯等旨。乃針對上述部分犯罪之刑已經執行完畢之情形所為之說明，與裁定定應執行刑前均尚未執行完畢之情形，核屬有別。是就數罪併罰之案件，有2以上之裁判，若數罪之刑均尚未執行或執行未完畢，經另行裁定定其應執行之刑，倘裁定前無部分犯罪之刑已執行完畢之情形，刑法第47條第1項所謂「執行完畢」，仍應認於該裁定所定應執行刑執行完畢之時，各罪所處之刑始均為執行完畢，如此始符累犯係對於曾犯罪受罰，卻不知改悔向上，又重蹈前愆，足見其刑罰感應力薄弱，基於特別預防之法理，非加重其刑不足使其覺悟，並兼顧社會防衛效果而設之本旨（最高法院105年度台上字第3305號判決參照）。

㈢、依照上開㈠所述的被告前案執行情形，可知，於原審102年度聲字第363號裁定定其應執行刑為有期徒刑7年4月前，並無部分犯罪之刑已執行完畢的情形，參照上開㈡的最高法院判決意旨，本案應不構成累犯，不得依刑法第47條第1項加重其刑。

五、撤銷原判決的理由：

㈠、本案應不構成累犯，原審誤認為構成累犯，並加重最高本刑，致處斷刑範圍擴張，尚有未洽（詳如上述四）。

㈡、原審量刑失諸過輕，扣除累犯的加重事由後，應予適度提高宣告刑（原審依累犯規定予以論科，並加重最高本刑，尚有未洽。依檢察官的上訴意旨，以被告和解後未履行和解諸條件，顯然並未有對其所為犯行因悔悟而力謀恢復原狀之意，犯後態度難謂良好，認原審判決所量處的刑度實屬過輕，難謂適當〈本院卷第4頁反面〉，本院審酌上述事由及其他量刑因子等一切情狀所量處的刑度〈詳如下述六〉，量刑結果形式上雖與原審相同，然本案因被告並不構成累犯，依法本不應加重其刑，因此本院量處與原審相同的刑度，實質上已酌予加重而為被告不利的判決）。

㈢、關於犯罪事實一㈠的犯罪所得部分，沒有宣告沒收，也難認為允洽（詳如下述七）。

六、科刑時就刑法第57條規定事項所審酌之情形：審酌被告前已有多次竊盜前案紀錄，仍不能記取教訓，再因缺錢花用、心生貪念即前往宮廟行竊，顯未能尊重他人之財產法益，考量被告犯後坦承犯行，犯後態度尚可，惟就犯罪事實一㈠部分，被告固與告訴人許祐銘達成和解，但都沒有履行（原審卷第41頁正、反面、本院卷第49頁反面），就犯罪事實一㈡部分，被告竟於犯罪事實一㈠後的短時間內，即再度前往宗教場所行竊，足見被告輕蔑他人財產權，此一法敵對意識的明顯展現，自應予以相當程度之非難，另卷內並無被告與告訴人劉正堯的和解或賠償資料，兼衡被告智識程度（自陳初中肄業，個人戶籍資料查詢結果載為高職畢業）、從事資源回收及臨時工之工作、每月收入約2、3千元、家庭經濟狀況不佳、無人須由其撫養等一切情狀（原審卷第39頁正面、本院卷第30頁），分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，並諭知易科罰金的折算標準。

七、沒收：

㈠、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定；前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第1項、第3項、第5項分別定有明文。

㈡、就犯罪事實一㈠、㈡這2次的犯行，被告的犯罪所得分別為神明金牌6面、3面，依上開㈠的規定，均應沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈢、關於犯罪事實一㈠部分，被告雖業與告訴人許祐銘達成和解，表示要賠償7,200元（原審卷第41頁正、反面），但被告到現在都還沒有給付分文給告訴人許祐銘乙節，有聲請檢察官上訴事狀乙紙可佐（請上卷第1頁正、反面），另被告也自承：「我目前都沒有履行」（本院卷第49頁反面），可見，被告尚沒有將犯罪所得實際合法返還給告訴人許祐銘，無刑法第38條之1第5項的適用，應回歸適用同法條第1項前段（即犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之）（臺灣高等法院暨所屬法院105年法律座談會刑事類提案第7號研討結果參照）。

八、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項，判決如主文。

本案經檢察官劉孟昕提起公訴，檢察官曹智恒提起上訴，檢察官崔紀鎮到庭執行職務。

刑事庭審判長法 官 劉雪惠

附錄本案論罪科刑法條全文：修正前中華民國刑法第320條意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。

意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。

前二項之未遂犯罰之。