臺灣高等法院 花蓮分院108年度原上訴字第48號

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決　　　 108年度原上訴字第48號

上訴人

即被告

陳慶源

選任辯護人

陳正忠律師(法扶律師)

上訴人

即被告

林俊宏

選任辯護人

王姿淨律師(法扶律師)

上訴人

即被告

朱鴻華

選任辯護人

邱一偉律師(法扶律師)

　　　　　　萬鴻均律師(民國109年2月20日解除)

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣花蓮地方法院107年度原訴字第64號中華民國108年5 月28日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方檢察署107 年度偵字第1925號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、陳慶源、林俊宏及朱鴻華均明知可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝、係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1 款公告列管之管制物品，非經中央主管機關許可，不得無故持有、寄藏，竟分別為下列行為：

(一)陳慶源基於非法持有可發射子彈具殺傷力改造手槍之犯意，於不詳時、地，以不詳方式取得可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000，含彈匣1個，下稱本案槍枝）後，未經許可，無故持有之；嗣與林俊宏基於共同持有之犯意聯絡，於民國105年5月5日晚上6、7 時許，在陳慶源位於花蓮縣○○市○○里○村000號住處(下稱陳慶源住處) 內，將本案槍枝交予林俊宏，委請林俊宏調整、修理槍枝零件脫彈溝(正式名稱：抓子鉤)；林俊宏知悉本案槍枝屬具殺傷力之槍枝，仍應允代為處理，於收受後攜離而持有之。

(二)嗣林俊宏於105年5月8日凌晨4時許，在址設花蓮縣○○市○○○路之○○○飯店(下稱○○○飯店)000號房間內，將本案槍枝及不具殺傷力之子彈2顆，委託朱鴻華代為保管。朱鴻華知悉本案槍枝為可發射子彈具有殺傷力之槍枝，仍未經許可而代為寄藏保管本案槍枝及上開子彈後，於同日上午10時30分許，與張玉文、黃文亮前往張家澤(所涉寄藏本案槍枝罪嫌，因欠缺寄藏、持有故意，另經本院106年度上訴字第161號判決無罪確定，下稱張家澤案)位於花蓮縣○○市○○路00號住處(下稱張家澤住處)，將本案槍枝置於張家澤住處內。嗣張玉文因另案通緝，員警於105年5月8日下午4時40分許，在花蓮縣○○鄉○○○○街000號予以逮捕時，適張家澤多次密集撥打電話予張玉文，經警發覺有異詢問張玉文後，於同日下午6時許前往張家澤住處，經張家澤之同意進行搜索，而查扣本案槍枝及不具殺傷力子彈2顆，始查獲上情。

二、案經本院106年度上訴字第161號判決職權告發暨花蓮縣警察局吉安分局報告臺灣花蓮地方檢察署(下稱花蓮地檢署)檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力取捨之意見

一、供述證據部分

(一)被告林俊宏、朱鴻華：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4 傳聞例外之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決以下所引用之被告以外之人於審判外作成之供述證據，公訴檢察官、被告林俊宏、朱鴻華及其等辯護人，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，然均同意有證據能力，復未於本案言詞辯論終結前聲明異議(原審卷第91頁反面、第93頁，本院卷一第330頁、第342頁、卷二第111頁、卷三第31頁至第48頁)；本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當。

(二)被告陳慶源：

⒈按事訴訟法第159條之5規定之傳聞同意，乃本於當事人進行主義中之處分主義，藉由當事人同意（第1項明示同意、第2項默示同意或稱擬制同意）之處分訴訟行為，與法院之介入審查其適當性要件，將原不得為證據之傳聞證據，賦予其證據能力。第1 項所謂經當事人同意作為證據者，係指當事人意思表示無瑕疵可指並針對個別、具體之特定證據所為之明示同意而言。當事人已明示同意作為證據之傳聞證據，經法院審查其具備適當性之要件，並踐行法定之調查程序者，即無容許當事人撤回同意或再行爭執之理，以維訴訟程序之確實、安定。又此一同意之效力，既因當事人積極行使處分權，經法院認為適當且無許其撤回或更行爭執追復之情形，即告確定，縱使上訴至第二審或判決經上級審法院撤銷發回更審，仍不失其效力(108年度台上字第4402號刑事判決意旨參照)。

⒉被告陳慶源及其辯護人於原審對於檢察官起訴書所列證據之證據能力，均表示同意具有證據能力(原審卷第95頁)，並經原審於審理期日合法調查、辯論；上訴後於本院108年10月1日準備程序仍表示沒有意見(本院卷一第320 頁)，嗣於本院108 年11月13日方改稱：證人林俊宏、朱鴻華、張玉文於警詢及105年5月9 日偵查之證述，係於藥癮發作時所為之陳述，應無證據能力(本院卷二第72頁、第77頁)。茲判斷如下：

⑴證人即同案被告林俊宏、朱鴻華及證人張玉文於105年5月8日、同年月9日之警詢筆錄，均無證據能力。經本院依職權調取本院106年度上訴字第161號張家澤案件卷宗(原審案號：臺灣花蓮地方法院《下稱花蓮地院》106年度訴字第57號)，核對本案檢察官起訴時之卷證資料，可認起訴書所列證據應未包括證人即同案被告林俊宏、朱鴻華及證人張玉文於105年5月8日、同年月9日之警詢供述，應認被告陳慶源就此部分未曾同意有證據能力，嗣於本院既予爭執，復查無其他符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之5所定例外得為證據之情形，是依同法第159條第1項之規定，此部分之審判外供述，自不得作為認定被告丙○○犯罪之證據。

⑵被告林俊宏、朱鴻華及證人張玉文於105年5月9 日偵訊時之陳述，及被告林俊宏、朱鴻華於107年5月1 日警詢筆錄，均具有證據能力。

①經核對本案起訴卷證，被告林俊宏、朱鴻華及證人張玉文於105年5月9日偵訊時之陳述，及被告林俊宏、朱鴻華於107年5月1日警詢筆錄，應為本案檢察官起訴書所列證據，被告陳慶源及其辯護人於原審已同意該等證據具有證據能力。又被告林俊宏、朱鴻華另案各於105年12月20日、105年6月7日即入監執行迄今，有其等臺灣高等法院被告前案紀錄表可參(本院卷一第183、233頁)。則其等於107年5月1日警詢時，入監執行達1年以上之久，應已無毒癮戒斷現象，故被告陳慶源及其辯護人以藥癮發作為由再予爭執被告林俊宏、朱鴻華於107年5月1日警詢筆錄之證據能力，應屬無據。

②其次，被告朱鴻華及證人張玉文於105年5月9 日偵訊時，關於本案槍枝係被告林俊宏於105年5月8日凌晨4時許攜至○○○飯店000號房交予被告朱鴻華後，被告林俊宏、張玉文與黃河亮外出打電動，期間，被告林俊宏因故先行離去，黃河亮遂於同日上午，駕車搭載被告朱鴻華及證人張玉文前往張家澤住處，由被告朱鴻華將本案槍枝放置在張家澤住處後離去。警方於同日下午逮捕張玉文後，因張家澤不斷以電話聯繫張玉文，為警發覺有異，於同日下午6時許前往張家澤住處而查獲本案槍枝之經過情形，核與其等嗣於105年10月18日偵訊、107年5月1日警詢(朱鴻華)、107年5月24日、107年6月7日偵查及於花蓮地院106年6月15日張家澤案審理時證述之情節均大致相合，有其等上開筆錄可資參照(張家澤案警卷第20頁至第27頁、第31頁至第34頁，花蓮縣警察局吉安分局吉警偵字第1070005991號卷《下稱本案警卷》第8頁至第10頁，花蓮地檢署107年度偵字第1925號卷《下稱本案偵卷》第130頁至第134頁、第154頁至第157頁、第175頁至第182頁、第189頁至第197頁、第211頁至第231頁)。其等對於經過情形之描述，尚稱具體詳細，也未曾表示因藥癮發作而為不實陳述，是被告陳慶源及辯護人嗣後再行爭執被告朱鴻華、張玉文於105年5月9日偵訊筆錄之證據能力，應無理由。

③另證人即同案被告林俊宏就本案槍枝係綽號「阿炮」之男子於105年5月5日晚間6、7 時許，在「阿炮」住處交給其修理脫彈溝；嗣其於105年5月8日凌晨4時許，攜至○○○飯店000號房交予被告朱鴻華，再與張玉文、黃河亮外出打電動後先行離去，爾後再前往張玉文住處施用毒品，為警於同日下午4時許，逮捕張玉文時一併查獲等情，被告林俊宏於105年5月9日偵查所述，與其於107年5月1日警詢及107年5月31日偵訊證述之情節大致相同，有被告林俊宏上開筆錄可參(張家澤警卷第10頁至第14頁，本案警卷第4頁至第7頁，本案偵卷第144頁至第150頁、第184頁至第188頁)。被告林俊宏嗣以證人身分於原審審理時雖稱：伊於105年5月9日偵訊時在「提藥」，所以才承認知悉本案槍枝有殺傷力及有幫陳慶源修理本案槍枝的脫彈溝等語(原審卷第196頁反面至第197頁反面)。審酌：被告林俊宏先前陳述，前後無重大矛盾之瑕疵，情節亦堪稱具體明確，且未曾表示因藥癮發作而為不實陳述；其於原審作證時，起初亦未提及藥癮發作，迄被告陳慶源之辯護人質以為何於105年5月9日偵訊承認知悉本案槍枝具有殺傷力及會修理槍枝等與其自身利害相關問題時，方稱該次偵訊時藥癮發作，堪認被告林俊宏所謂「提藥」之說詞，顯係為脫免己身犯罪嫌疑，是否屬實，已非無疑。況且，就本案槍枝係被告陳慶源交付乙節，被告林俊宏歷次陳述均堅指不移，經本院於審理時再予確認，被告林俊宏仍稱：其就本案槍枝係陳慶源交付乙節所為之陳述均屬事實等語(本院卷三第41頁)。則被告陳慶源及其辯護人以被告林俊宏藥癮發作為由，再予爭執被告林俊宏於105年5月9日偵訊筆錄之證據能力，尚非可採。

二、非供述證據部分

(一)按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3 年以上有期徒刑之罪，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書；前項通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載第11條之事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請該管法院核發，通訊保障及監察法（下稱通保法）第5條第1項第1款、第2項分別定有明文。次按依第5條、第6條或第7 條規定執行通訊監察，取得其他案件之內容者，不得作為證據。但於發現後7 日內補行陳報法院，並經法院審查認可該案件與實施通訊監察之案件具有關連性或為第5條第1項所列各款之罪者，不在此限，通保法第18條之1第1項亦有明文。再按本法第18條之1第1項但書所定之發現後7 日內，自執行機關將該內容作成譯文並綜合相關事證研判屬其他案件之內容，報告檢察官時起算。執行機關為報告時，應以書面載明下列事項，報由檢察官陳報法院審查：一、本案通訊監察之監察對象及涉嫌觸犯法條。二、該其他案件之內容。三、該其他案件之內容與實施通訊監察之案件有關連性或為本法第5條第1項所列各款之罪之理由，通保法施行細則第16條之1第1、2 項復規定甚明。又除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4規定亦有明文。而另案監聽係依附於本案監聽而存在，本質上與逕行搜索同為無令狀之強制處分，且俱因急迫性併屬未及事先聲請令狀，為避免浮濫，故由法院介入先行審查。逕行搜索以出於急迫之原因為要件，是否確係如此，一旦時過境遷，或不免將失去審查之機宜，而不利於被告，即令有未陳報或陳報後經法院撤銷之情形，其所扣押之物得否為證據，既仍容許於審判時再為權衡判斷，並不當然予以排除。而另案監聽所得之內容，是否符合「重罪列舉原則」或「與本案具有關連性之犯罪」類型，純然為對於通訊內容之判別而已，較之於逕行搜索之該當要件，原不具有審查急迫性，甚至無予先行審查之必要性，即使有逾期或漏未陳報等違背法定程序之情形，受訴法院於審判時自仍得適用刑事訴訟法第158條之4規定，再行審酌裁量其得否為證據（最高法院107 年度台上字第3052號刑事判決意旨參照）。經查：被告陳慶源於本院辯稱其另案毒品案件之通訊監察譯文可證明其是清白的。經本院依職權調閱被告陳慶源與本案案發時間相近之全部刑案卷證，被告陳慶源確因另案販賣毒品案件 (案號：本院106年度上訴字第24號)，經警方於105年3月30日至105年6月29日對其所使用之行動電話執行通訊監察，有花蓮地院105年度聲監字第58號、第122號、105年度聲監續字第61號通訊監察書及上開通訊監察期間之全部通訊監察譯文可參 (本院卷二第207頁至第487 頁)。故上開通訊監察譯文屬偵查機關於合法執行監聽下，偶然附隨取得之另案（即本案）證據資料。雖非針對被告陳慶源違反槍砲彈藥刀械管制條例之行為進行偵查，惟審酌：警方本在執行被告陳慶源販毒案件之調查，依法取得通訊監察書而對被告陳慶源執行通訊監察，蒐查後，也確實查獲被告陳慶源販毒事證，可認警方並非有意利用他案合法監聽附帶達到監聽本案之目的，亦查無故意不報請法院審查之意圖；復考量執行通訊監察本係為偵查犯罪必要，於特定時間內，監聽與受監察人通話之所有對話，本可預期將侵害相當不特定人之秘密通訊自由，考量被告林俊宏因被告陳慶源為警監聽而受侵害之權利，僅在2人相約交易毒品或涉及本案槍枝之不法行為有關，未涉及其他私密性談話，對於其等隱私權之侵害有限，併已為法院核發另案監聽時所考量，事後是否陳報，不會使被告陳慶源、林俊宏遭侵害之權益擴大或回復；況且，細觀上開通訊監察譯文(本院卷二第219頁至第487頁)，並無顯與槍枝相關之對話，姑不論檢警能否從上開通訊監察譯文查知被告陳慶源、林俊宏持有本案槍枝之犯嫌，而得及時陳報法院審查，非法持有具殺傷力槍枝案件乃屬重罪，本案如經檢警遵期陳報，顯無不許可之理由，今檢警事後雖未陳報，然倘一律排除證據能力，則與逕行搜索相較亦顯失均衡；參以本案被告3人及其等辯護人就上開通訊監察譯文之證據能力均表示沒有意見(本院卷三第39頁至第40頁)，復為被告陳慶源執為主張有利之證據。是以，經衡酌被告隱私權保障及公共利益，認賦予被告陳慶源另案毒品案件之上開通訊監察譯文(即本院卷二第219頁至第487頁所示)證據能力，應無違比例原則之疑慮，而得作為認定本案犯罪事實憑據。

(二)除前述本院之認定外，本判決其餘所依憑判斷之非供述證據，亦查無有何違反法定程序取得之情形，且各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告3 人於訴訟上之防禦權，已受保障，故該等證據資料對被告3 人均有證據能力。

三、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。被告陳慶源辯稱：伊於本案警詢及偵訊時均藥癮發作等語(本院卷一第113頁、卷二第77頁)。惟查，被告陳慶源因另案毒品案件於105年6 月23日羈押入所，判決確定後接續執行迄今，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參(本院卷一第151 頁)。其於本案第一次及第二次警詢時間分別為105年10月12日、107年5月1日，偵訊日期為107年5月24日，有其上開筆錄可參(原審卷第177頁至第178頁，本案警卷第1頁至第3頁，本案偵卷第135頁至第137頁)。被告陳慶源前揭筆錄製作時間，距其105年6月23日入所日期已達數月甚且近2 年之久，衡情已無毒癮戒斷現象，則其以毒癮發作為由爭執前揭供述不具任意性，自非可採。

貳、實體事項

一、被告主要辯解

(一)被告陳慶源於偵查及原審辯稱：本案槍枝為伊所有，係因林俊宏說有朋友會改槍，始於犯罪事實欄㈠所載時、地將本案槍枝交予林俊宏。但伊交給林俊宏的槍是道具槍，槍管還沒有貫通，是交給林俊宏後，才變得有殺傷力等語。於本院改稱：伊交給林俊宏的槍枝是克拉克17型玩具槍，槍管是塑膠的，沒辦法貫通，且於105年4月4日就向林俊宏取回，並於105年5月16日另案侵占案件為警圍捕時丟到水溝。故警方查扣的本案槍枝根本不是伊交給林俊宏的，與伊毫無關係等語。

(二)被告林俊宏辯稱：陳慶源將本案槍枝交給伊時，是請伊修理脫彈溝，伊沒有貫通槍管。伊後來有拿給朱鴻華，但伊以為本案槍枝是玩具槍，不知道有殺傷力等語。

(三)被告朱鴻華辯稱：林俊宏跟伊說這是玩具槍，伊不知道有殺傷力等語。

二、經查：

(一)被告林俊宏於105年5月8日凌晨4時許，在○○○飯店000號房間內，將本案槍枝交由被告朱鴻華代為保管。嗣警方於同日下午6時許，在張家澤住處扣得本案槍枝與無殺傷力之子彈2顆（送驗用罄）等情，業據被告林俊宏、朱鴻華分別供述明確，核與證人即目睹被告林俊宏交付本案槍枝與被告朱鴻華之人張玉文於張家澤案偵查及審理中之證述相符，亦有本案槍枝照片、張家澤自願受搜索同意書與搜索現場照片附卷可稽（本案警卷第16頁至第17頁，原審卷第167頁至第170頁)。而本案槍枝經送鑑定，結果略以：本案槍枝係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，車通金屬槍管內阻鐵而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力等語，有內政部警政署刑事警察局105年6月8日刑鑑字第1050047369號鑑定書可佐（本案偵卷第159頁至第160頁）；復有本案槍枝、子彈2顆（送驗用罄）扣案可憑。此部分之事實，首堪認定。

(二)被告陳慶源部分

⒈本案槍枝係被告陳慶源於犯罪事實欄㈠所示時、地交予被告林俊宏。

⑴被告陳慶源於偵查及原審供述如下：

①105年10月12日警詢：我約於105年4 月中旬，在花蓮縣花蓮市○○里○村000 號住處，將槍枝交給林俊宏，但我是拿道具槍給林俊宏，槍管還沒有貫通。那陣子林俊宏都常去我那邊，林俊宏看到就說他朋友會改槍，我就把槍交給他，後來槍管被他鑽到破掉，林俊宏拿來要還給我，我說把槍弄壞要修好，就再把槍給林俊宏，之後聽說林俊宏被抓，我想說算了，沒有再找他。我拿給林俊宏的道具槍是銀色的，款式就如警方提示之本案槍枝照片所示。該把道具槍，是我託朋友去○○中學的玩具槍店買的等語(原審卷第177頁至第178頁)，被告陳慶源並於警方提示之本案槍枝黑白照片上簽名確認(原審卷第179頁)。

②107年5月1 日警詢：本案槍枝是我交給林俊宏的，印象中是在105年4月底、5月初時，林俊宏去我○○000號住處幫忙，看到我客廳紙盒內有1 把銀色道具槍，他說他朋友會改造槍，我就把槍交給林俊宏。該把道具槍，是我於105年4、5 月間，在○○中學對面一家槍枝模型店以新臺幣(下同)9千餘元購買等語(本案警卷第2頁至第3頁)。

③107年5月24日偵訊：本案槍枝是我所有，於104年或105年間在○○中學對面槍枝模型店，以9800元購買的。林俊宏於105年3月去我家裝監視器時，看到上開槍枝，並說他朋友會改造槍，拿走就沒有拿回來，人消失不見，我聯絡不上等語(本案偵卷第135頁至第137頁)。(註：該次偵訊有提示本案槍枝黑白照片)

④107 年11月20日原審準備程序：我沒有改造，那支槍枝是林俊宏去幫我裝設監視器時，說他想玩就拿走，之後，我就找不到他。該把槍枝外觀與本案槍枝照片所示相同，是我跟一位哥哥去○○中學對面玩具店買的 (原審卷第94頁正反面)。(註：該次訊問有提示本案槍枝黑白照片)。

⑤108年4 月16日原審審理時：「(受命法官問：你將槍枝交給被告林俊宏的用意為何？) 是他跟我要去的，他說他會玩，想要拿去玩，被告林俊宏所稱的脫彈溝是勾彈器，不可能會壞掉，買來是全新的玩具手槍，這個理由太牽強了，因為這個東西沒有違法，所以我才放在桌上。」、「(受命法官問：為何將槍枝交給被告林俊宏？)被告林俊宏跟我要的，他說他朋友會玩，拿走後就一去不回頭，是105年3月拿走的。」、「(受命法官問：『玩』所指為何？) 被告林俊宏說他的朋友會玩，應該是會改造，我當時買的時候裡面有阻鐵，那是全新的東西，勾彈器不可能會壞掉。」、 「(受命法官問：你將槍交給被告林俊宏後，有無與被告林俊宏索回槍枝？) 有，找不到他的人，這是我花錢買的，放著被他拿走，他還避不見面，當時我拜託他幫我裝監視器，他有一台監視器要賣我，結果收錢之後就不見了，也沒有去裝，之後錄影器是朋友給我的。」(原審卷第210頁)。

⑵證人即同案被告林俊宏迭於偵查證稱：本案槍枝是陳慶源於105年5月5日晚間6、7時許，在陳慶源住處交給伊等語(偵卷第146、187頁)；於原審亦證稱：當天伊去找陳慶源，本來要吃藥，後來陳慶源要伊裝監視器，之後，伊看到桌上放著本案槍枝，就好奇地問能不能借伊看，陳慶源說脫彈溝壞了，要伊幫忙看一下，伊就放入包包內。該把槍是金屬製造的，有重量，與一般玩具槍沒有重量不同，而道具槍的殼是塑膠的，也與本案槍枝完全不同。後來伊去○○○飯店找張玉文，出去打電動時，把槍放在朱鴻華那邊。之後，朱鴻華說槍枝放在張家澤那邊(原審卷第192頁反面至第194頁、第198頁反面、第199頁反面)。被告林俊宏關於本案槍枝係被告陳慶源於105年5月間，在陳慶源住處所交付乙節，始終證述如一，且所述係在陳慶源住處裝設監視器時看到本案槍枝之時間與經過，亦與被告陳慶源供述之內容大致相符，堪認證人林俊宏所言，應非虛假。被告陳慶源於偵查及原審坦認本案槍枝係由其交予被告林俊宏之自白供述，有被告林俊宏之證述相互可佐，應認與事實相符而可採信，故本案槍枝係被告陳慶源於犯罪事實欄㈠所示時、地，為調整、修理脫彈溝而交予被告林俊宏之事實，足堪認定。

⑶被告陳慶源於偵查及原審訊問時，前後5 次均供承本案槍枝係其交給被告林俊宏，僅辯稱交付時槍管未貫通。雖警詢、偵訊及原審準備程序係提示本案槍枝黑白照片供被告陳慶源辨識，惟被告陳慶源於上開①、②警詢筆錄，均供承其交給被告林俊宏之槍枝為「銀色」，核與本案槍枝顏色堪稱相符，有本案槍枝照片可參 (張家澤案警卷第46頁至第47頁，本院卷二第122頁)。故被告丙○○於上開①、③、④應訊時，對於其交給被告林俊宏之槍枝與本案槍枝之同一性認知，當不因提示之本案槍枝照片為黑白照片而受影響；再對照本案槍枝與克拉克17型玩具手槍照片，兩者外觀相差甚多，有內政部警政署刑事警察局108年12月20日刑鑑字第1088017110 號函附之本案槍枝及克拉克17型玩具槍照片可參 (本院卷二第121頁至第122 頁)，亦可排除被告陳慶源先前對本案槍枝黑白照片之指認有誤認之可能；況且，為使審判更加公開、透明，數位法庭已建置多年，透過相關設備，將證據呈現於法庭兩側之大型投影機布幕，使在場人均得以共聞共見。本件原審108年4月16日審理時，被告陳慶源、林俊宏未予隔離，受命法官於提示張家澤案警卷所附之本案槍枝彩色照片訊問被告林俊宏犯罪事實後，緊接著對被告陳慶源為上開⑤之訊問事項，有原審108年4月16日審理筆錄可參(原審卷第209頁反面至第210頁)。被告陳慶源既已當庭親見本案槍枝彩色照片，對於槍枝同一性應已無誤認之可能，猶坦認本案槍枝是其交給林俊宏，之後就找不到林俊宏等語，堪認本案槍枝應係被告陳慶源交予被告林俊宏無訛。故被告陳慶源於本院翻稱：之前僅提示黑白照片，伊是誤認，伊交給林俊宏的槍是克拉克17型玩具槍云云，應非可採。

⑷被告陳慶源於本院再辯稱：伊拿給林俊宏的克拉克17型玩具槍，於105年4月4日已取回，嗣於105年5 月16日因另案侵占案件為警圍捕時，情急之下丟到水溝，本案槍枝並非伊交給林俊宏的云云。查，被告陳慶源於偵查及原審訊問時，屢屢供稱被告林俊宏將槍枝拿走後，即無法聯絡，則其上訴後改稱曾取回槍枝，已非可信。又經調取被告陳慶源另案侵占案件卷宗，其於105年5月16日雖因侵占案件前往花蓮縣警察局新城分局嘉里派出所製作筆錄，惟該案係警方於105年5月16日執行巡邏勤務時，於同日凌晨4時30分在花蓮縣○○鄉○○○街00巷口攔查一部自小客車，經查詢為失竊中(侵占)之車輛，車內駕駛為被告陳慶源，其女友也在場。攔查過程未與被告陳慶源發生追逐、圍捕，未發現被告陳慶源將槍枝、包包或任何物品丟棄等情，有花蓮縣警察局新城分局09年2月13日新警刑字第1090001187號函附之警員賴鏡光109年12月13日、109年2月20日職務報告、本院公務電話紀錄可參(本院卷三第9頁至第15頁、第61頁)，故被告陳慶源所稱因警方圍捕而丟棄槍枝之說詞，亦屬無據。再者，被告陳慶源於本院審理期日雖庭呈其於另案毒品案件與被告林俊宏之通訊監察譯文(本院卷三第54頁)，並稱：「105年4月4月上午7時31分許」之通訊監察譯文中，林俊宏稱「我放我朋友車上」、「小傑，我一個朋友啦」，就是與槍枝有關的對話，可證明伊於105年4月4日已向林俊宏取回槍枝等語(本院卷三第40、54頁)。惟查，被告陳慶源提出之通訊監察資料(本院卷三第54頁)，應係本院106年度上訴字第24號陳慶源違反毒品危害防制條例案件判決附表三編號10所示通訊監察譯文，有本院106年度上訴字第24號刑事判決可參(本院卷二第135頁至第165頁)。經對照被告陳慶源前開毒品案件完整之通訊監察譯文，其前揭主張向被告林俊宏索回槍枝之相關譯文內容，正確通話時間應係「105年5月6日上午7時31分32秒」，有通訊監察譯文可參(本院卷二第423頁)。再觀之本院上開刑事判決附表一編號11係被告陳慶源於「105年5月6日下午2時30分許」販賣第二級毒品予被告林俊宏之犯行，證據清單並註記：如附表三編號10所示通訊監察譯文(本院卷二第154頁至第155頁)，足認本院上開刑事判決附表三編號10關於通訊時間「2016/4/4上午07:31:32」之記載，應屬有誤，該次通訊之正確時間應係「2016/5/6上午07:31:32」，則被告陳慶源執以辯稱：伊於105年4月4日就向被告林俊宏索回槍枝云云，核與事實相違，並不可採。

⑸進者，被告陳慶源既自承上開通訊監察譯文係與槍枝相關，該次通訊對話之正確時間為105年5月6日上午7時31分許，適與被告林俊宏於偵查及原審證稱：陳慶源是於105年5月5日晚間6、7 時許，將本案槍枝交給伊；伊收受後迄本案為警查獲前，陳慶源有打了2、3次電話詢問槍枝事宜等語(本案偵卷第187 頁)，相互呼應，益徵被告林俊宏所言，確屬事實。從而，被告陳慶源於偵查及原審關於本案槍枝係其交予被告林俊宏之自白供述，有被告林俊宏之證述及上開105年5月6日上午7時31分許通訊監察譯文可資憑佐，誠值可信，嗣於本院改執前詞否認，應不可採。

⒉被告陳慶源將本案槍枝交予被告林俊宏時，本案槍枝應已具有殺傷力。

⑴被告林俊宏於105年5月9日偵查證稱：陳慶源於105年5月5日晚間6、7時許，將本案槍枝交給伊時，只是槍枝的一個小彈簧跑位，伊已經修好了等語(本案偵卷第187頁)；107年5月3日偵查證稱：陳慶源跟伊說本案槍枝的脫彈溝壞掉，伊開玩笑說伊會用，陳慶源就把槍交給伊。伊不會改造槍枝，也沒有拿給別人改造。伊於105年5月8 日凌晨帶去○○○飯店交給朱鴻華，後來就被查獲等語(本案偵卷第148頁至第149頁)；於原審審理時供稱：伊和陳慶源是吃藥認識，在本案案發時，認識不滿1年。伊帶走本案槍枝後就一直放在包包裡，沒有拿出來。從取得本案槍枝到遭查獲期間，陳慶源有找伊2、3次，都是問伊借的東西在哪裡。除了本案槍枝外，伊沒有欠陳慶源其他東西等語（原審卷第192頁正反面、第193頁反面、第200頁）。復從被告陳慶源上開自承與槍枝相關之譯文，亦呈現被告陳慶源確於將本案槍枝交予被告林俊宏之翌日(即105年5月6日)，即電詢被告林俊宏槍枝事宜，有如前述，足知被告陳慶源對於本案槍枝交予被告林俊宏之後，甚為關切。

⑵本案槍枝具有殺傷力，業認定如前。被告林俊宏所稱「脫彈溝」，該零件正式名稱為「抓子鉤」，一般半自動手槍若不具抓子鉤，僅會造成槍枝擊發子彈後無法順利將彈殼抽離彈室，惟仍可供擊發子彈使用，不影響槍枝殺傷力認定，有內政部警政署刑事警察局108 年12月20日刑鑑字第1088017110號函可參(本院卷二第121頁)。參以被告陳慶源於104年10月間至105年6月間因多起販賣毒品案件，先後經法院判決有罪，業經本院調閱本院106年度上訴字第24號、106年度上訴字第112號卷證核閱屬實，並有被告陳慶源臺灣高等法院被告前案紀錄表可參(本院卷一第164頁至第171頁)；又被告陳慶源因與案外人趙建國結怨，趙建國於104年3月19日下午前往被告陳慶源住處，雙方發生爭吵，趙建國憤而持槍(殺傷力不詳)指向被告陳慶源叫囂、恐嚇，趙建國嗣經法院判決恐嚇罪等情，有花蓮地院105年度原易字第219號刑事判決、證人即被告之兄陳鉦易104年4月4日警詢筆錄、趙建國持槍作勢射擊照片可參(本院卷二第123頁至第128頁、第179頁至第183頁)；可知被告陳慶源長期從事毒品相關犯罪，交友及生活環境複雜，且與人結怨，遭仇家持槍至住處恐嚇，自身及家人安全已嚴重受到威脅；以被告陳慶源之智識、經驗及背景，其面對仇家尋釁、交友複雜、毒品買賣易生糾紛等情狀，隨時可能爆發暴力衝突、危及安全之高度不安，當無僅備有未具殺傷力之一般玩具槍或道具槍防身之理，則被告陳慶源具有持具殺傷力之槍枝防身之強烈動機與需求之事實，至為明灼。是從被告林俊宏之證述、被告陳慶源交付本案槍枝後表現關切之舉及其具有持有殺傷力槍枝之動機與需求，足認被告陳慶源將本案槍枝交予被告林俊宏時，本案槍枝之槍管應已貫通而具有殺傷力，要不因脫彈溝是否故障而有不同。至被告陳慶源雖供稱：係因林俊宏說他朋友會改造槍枝，所以將本案槍枝交給林俊宏等語，然無其他證據可資補強，依罪疑唯輕原則，應認被告陳慶源僅犯非法持有具殺傷力之槍枝罪，而無製造槍枝之行為(詳下述)，併予敘明。

⒊綜上，被告陳慶源自不詳時、地起持有具殺傷力之本案槍枝，嗣於105年5月5日晚間6、7 時許，在其上開住處交予被告林俊宏，委為調整、修理脫彈溝之事實，洵堪認定。至被告陳慶源請求傳喚證人吳昱傑、蔡佩妤，欲證明其於105年5月16日另案侵占案遭警方圍捕時，急將道具槍裝入包包，丟棄水溝之事實(本院卷二第101頁)。惟警方於105年5 月16日係攔查被告陳慶源所駕自小客車，當時被告陳慶源坐於駕駛座，並未予以圍捕、追逐，警方亦未發現被告陳慶源有將槍枝、包包或任何物品丟棄乙節，有員警職務報告可參 (本院卷三第15頁) ，故被告陳慶源欲證明之待證事實是否存在。已屬有疑。況經本院依「吳昱傑」查詢在監所紀錄，亦無其所稱在花蓮監獄執行之「吳昱傑」之人，有「吳昱傑」在監押查詢紀錄可參(本院卷三第63頁)。另證人蔡佩妤於原審已明白證稱：伊與陳慶源在一起期間，沒有看過陳慶源持有槍枝、玩具槍或子彈，不知道陳慶源有無買過槍，伊從來沒有去管陳慶源的事情(原審卷第188頁反面至第190頁)。證人蔡佩妤既未曾看過被告陳慶源持有槍枝，應無再行傳喚之必要，且難認證人蔡佩妤與待證事實之關聯性何在。況本案槍枝係被告陳慶源交予被告林俊宏，「吳昱傑」、蔡佩妤、張玉文、張家澤並未在場見聞，且被告陳慶源所稱其交給被告林俊宏之槍枝已丟棄，與本案槍枝不具同一性之辯詞，為狡展飾卸之詞，業經本院認定如前，事實已臻明確，無再予傳喚上開證人之必要，併予敘明。

(三)被告林俊宏、朱鴻華於行為時，均知悉本案槍枝具有殺傷力之事實。

⒈按認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，即綜合各種間接證據，本於推理作用，為認定犯罪事實之基礎，如無違背一般經驗法則，尚非法所不許。又犯罪之主觀要素（如故意、過失等）存在於行為人之內心，於行為人未自白之情況下，基於某種存在之客觀事實，依通常之經驗與自然之理性，本於邏輯上演繹作用，而推論其他事實，仍與證據裁判主義之精神無違(最高法院102年度台上字第4809號刑事判決要旨參照)。

⒉被告林俊宏交付本案槍枝與被告朱鴻華時，本案槍枝無任何包裝，且被告林俊宏僅告知被告朱鴻華得持本案槍枝供防身用，嗣本案槍枝均以白色包裝物予以包裹等情，業據被告朱鴻華於張家澤案偵查時供認在卷，核與證人張玉文先後於偵查中及張家澤案審理時之證述（本案偵卷第154頁至第155頁、第180頁至第181頁、第224頁至第226頁）、證人張家澤於偵查中之證述（本案偵卷第169頁至第172頁）相符，堪以認定。

⒊復有下列證人之證述可參：

⑴證人張玉文：

①於張家澤案偵查中證稱：本案槍枝是林俊宏於105年5月8日凌晨拿到○○○飯店，當時是黃河亮帶伊與朱鴻華去○○○飯店，準備要去臺北，因為朱鴻華和別人有糾紛，出去怕被打，花蓮很危險，林俊宏有跟朱鴻華說槍是要他防身的。後來黃河亮載我和朱鴻華去張家澤家時，叫朱鴻華拿槍去藏，朱鴻華交給張家澤，張家澤就收起來等語（偵卷第180頁至第181頁）。

②於張家澤案審理時證稱：林俊宏於105年5月8 日凌晨來○○○飯店，可能是要拿槍給朱鴻華防身自衛。後來，朱鴻華把槍帶到○○○遊藝場，我們嚇一跳，覺得遊藝場這麼多人都會被嚇到，所以黃河亮趕緊把槍接過收好等語（本案偵卷第224頁至第226頁）。

③於本案偵查中證稱：林俊宏於105年5月8日凌晨4時許，在○○○飯店將本案槍枝及子彈交給朱鴻華，叫朱鴻華要保護自己，因為朱鴻華仇人很多。後來朱鴻華帶槍到○○○遊藝場時，把槍放在腰上，我們都嚇一跳等語（本案偵卷第154頁至第155頁）。

⑵證人張家澤：

①於張家澤案偵查中證稱：朱鴻華拿槍出來，我有問他拿槍幹嘛，這麼重，朱鴻華說是防身用等語（本案偵卷第170頁）。

②於張家澤案原審準備程序中證稱：我拿到本案槍枝時，黃河亮有說這東西危險，不要放在屋子裡等語（本案偵卷第207頁）。

⑶證人黃河亮於張家澤案審理時證稱：朱鴻華和證人張玉文帶1 把槍，我在車上叫證人張玉文把槍丟掉，因為槍枝很危險，之後我說我女兒要開刀，就趕他們走不載他們。到張家澤家時，我怕槍枝危險，所以叫張家澤把槍藏起來，最好不要留在身邊，如果被查到，我們也都會有責任。後來我馬上離開沒有再回去，而且他們有槍，我更不敢回去等語（偵卷第238頁至第239頁）。

⒋佐以被告朱鴻華於張家澤案偵查中亦自承：我知道本案槍枝已經上膛。事後我才知道林俊宏要去偷電纜，不方便帶槍。我沒和黃河亮說槍是用來防身，是因為我覺得槍也是麻煩。張家澤當時有拿起槍說：「這支槍很重...」 ，且說有槍的人很喜歡拿去那邊藏等語（本案偵卷第195頁至第196頁、第214頁至第215頁）；於張家澤案審理時供稱：林俊宏拿本案槍枝給我時說要給我防身，我不要，他又改口說怕去電子遊藝場會臨檢等語（本案偵卷第218頁）。

⒌基上，可知被告朱鴻華於案發時因與人結怨，人身安全遭受威脅，甚至有離開花蓮暫避風頭之計畫，被告林俊宏以可供防身為由將本案槍枝交予被告朱鴻華代為保管寄藏，且本案槍枝重量、外觀，亦顯與一般玩具槍、道具槍不同，業經被告林俊宏於原審證述明確(原審卷第193頁、第199頁反面)。被告林俊宏、朱鴻華為智慮成熟之成年人，有相當社會經驗，各有多項前科紀錄，有其2 人臺灣高等法院被告前案紀錄表可參(本院卷一第183頁至第260頁)，依其等所處環境及過往經驗、背景，應非單純無知、涉世未深之人，實已足徵被告林俊宏、朱鴻華應可知悉本案槍枝具有殺傷力之事實。參以，被告林俊宏於張家澤案偵查中，已坦認知道本案槍枝有殺傷力（本案偵卷第186 頁）；且若本案槍枝為無殺傷力之槍枝，證人張玉文、黃河亮應不會因被告朱鴻華帶至遊藝場感到驚嚇，或於攜帶時小心翼翼包裝以避免他人發覺，甚無可能令證人黃河亮以「危險」形容，或心生可能因持有本案槍枝負擔責任之畏懼，足證105年5月8 日在場之證人與被告林俊宏、朱鴻華均應知悉本案槍枝並非玩具槍或道具槍，而係有殺傷力之改造手槍甚明。被告林俊宏、朱鴻華雖辯稱當時被告林俊宏有說是假槍，被告林俊宏並辯稱其說讓被告朱鴻華防身是開玩笑云云，惟念此部分乃有利事項，然渠等及證人張玉文、黃河亮於張家澤案陳述時竟始終未曾提及相似內容，實與常理有違，難信為真。此外，復查無被告林俊宏、朱鴻華對於本案槍枝具有殺傷力之事實，有何無法預見，或持有、代為保管本案槍枝違背其等本意之情。從而，本案槍枝於被告林俊宏交付與被告朱鴻華時，係有殺傷力之改造手槍，且為被告林俊宏、朱鴻華所知悉之事實，應堪認定。至被告朱鴻華辯稱：如果知道是真槍，怎敢把槍插放腰間到電玩店等語。查，被告朱鴻華將本案槍枝插放腰間前往長頸鹿電子遊戲場找尋張玉文等人，固據證人張玉文證述在卷(本案偵卷第155、187頁)，惟長頸鹿電子遊戲場出入分子複雜，為花蓮地區經常發生毒品交易及其他不法犯罪之場所，為本院承辦案件經驗所知悉。被告朱鴻華將本案槍枝外露前往上開遊戲場之舉止，或因一時疏未注意、思慮未及，或有意使仇家間接聞獲風聲而存有顧忌，以降低遭尋仇報復之可能，原因實屬多端，無從單憑此即遽認被告朱鴻華對於本案槍枝具有殺傷力之事實，全然不知、無從預見，所辯難認可採。

三、綜上所述，本件事件已臻明確，被告3人有如犯罪事實欄所示犯行，洵堪認定，應依法論科。

四、論罪

(一)按槍砲彈藥刀械管制條例將「持有」與「寄藏」行為分別定其處罰規定，而寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受「寄」代「藏」而已。故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有。不過，此之持有係受寄託之當然結果，故法律上宜僅就寄藏行為為包括之評價，不再就持有行為予以論罪。而寄藏與持有之界限，應以持有即實力支配係為他人或為自己而占有管領為判別準據（最高法院88年第8 次刑事庭會議決議、97年度台上字第2334號刑事判決意旨參照）。又刑法之相續共同正犯，基於凡屬共同正犯，對於共同意思範圍內之行為均應負責之原則，共同犯罪之意思不以在實行犯罪行為前成立者為限，若了解最初行為者之意思而於其實行犯罪之中途發生共同之意思而參與實行者，亦足成立（最高法院98年度台上字第4230號刑事判決意旨參照）。

(二)法條適用：

⒈被告林俊宏如犯罪事實欄㈠所為，係持有被告陳慶源交付之本案槍枝，然被告陳慶源先於不詳時、地，以不詳方式取得本案槍枝後，於105年5月5日晚間6、7 時許，在其住處交給被告林俊宏攜出調整、修理槍枝零件等情，有如前述，難認被告陳慶源已有移轉所有權或囑託被告林俊宏藏放之意，且交付被告林俊宏後，被告陳慶源多次聯繫被告林俊宏詢問槍枝事宜，堪認本案槍枝尚在被告陳慶源實力支配之下而未完全脫離占有，僅暫交由被告林俊宏實際占有，應認被告乙○○係基於與被告陳慶源共同持有之意思，收受本案槍枝而持有之。是核被告陳慶源、林俊宏於犯罪事實欄㈠所為，均係違反槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪。又被告林俊宏係在被告陳慶源非法持有本案槍枝之犯罪行為繼續的狀態中，加入而共同持有（相續共同正犯），2 人有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

⒉被告朱鴻華係為被告林俊宏保管之意思而持有本案槍枝，既非以為自己占有管領之意思持有之，即難以持有論之，是核被告朱鴻華於犯罪事實欄㈡所為，係違反槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪。被告朱鴻華之持有行為，乃寄藏之當然結果，自宜僅就寄藏行為為包括之評價，故就其因寄藏而持有可發射子彈具殺傷力之槍枝行為，不另論罪。

⒊被告3人各自持有、受託寄藏本案槍枝時起至105年5月8日下午6 時許為警查獲時止，其等持有、受託寄藏本案槍枝後之繼續，為行為之繼續，並非犯罪狀態之繼續，亦即一經持有、寄藏，罪即成立，然行為之完結須繼續至持有、寄藏行為終了時為止，故其等持有、寄藏本案槍枝之行為，僅成立1罪。

(三)刑之加重、減輕

⒈累犯之說明

⑴經查，被告陳慶源前因違反毒品危害防制條例案件，分別經花蓮地院以①100年度花簡字第49號判決判處有期徒刑5月；②100年度訴字第362號判決判處有期徒刑8月；③101年度花簡字第193號判決判處有期徒刑4月。④因竊盜案件，經本院以101年度花簡字第201號判決判處有期徒刑3 月。⑤因兒少性交易等案件，經臺灣高等法院花蓮分院以102年度上訴字第45號判決判處有期徒刑3月（共2 罪），應執行有期徒刑4月。②、③、④、⑤之罪，嗣經本院以102年度聲字第169號裁定應執行有期徒刑2年2 月，經與①接續執行，於103 年11月11日出監執行完畢；被告林俊宏前因違反毒品危害防制條例案件，經花蓮地院以103 年度原易字第39號判決判處有期徒刑8月確定，於104年3 月28日出監執行完畢；以上有其等臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可查（本院卷一第154頁至第161頁、第197頁至第198頁）。其等受徒刑之執行完畢後5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯。

⑵經參酌司法院釋字第775 號解釋意旨，審酌：刑罰具有特別預防目的，課與行為人處罰同時，期能建立行為人正確法治觀念、促使行為人回復社會並預防其未來再犯等內涵。被告陳慶源所執行完畢之前案類型為施用毒品、兒少性交易、竊盜等案件；被告林俊宏前經執行完畢之施用毒品案件，性質上則屬戕害自己身心健康之犯罪；可見被告2人先前已執行完畢之前案，均與本案非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪間，犯罪類型、罪質相異，行為目的、手段、情節與法益侵害結果均不同，關聯性並非密切，基於罪責相當與避免其等人身自由受過度侵害之考量，均不予加重其刑。

⒉被告林俊宏、朱鴻華無槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項減免其刑規定之適用。按犯槍砲彈藥刀械管制條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑，同條例第18條第4項前段定有明文。所謂「自白」 ，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意；且若個案中兼有來源及去向時，須行為人供出全部來源與去向，因而查獲或防止重大危害治安事件之發生始足當之。被告林俊宏雖坦承持有本案槍枝之客觀事實，然仍否認具有殺傷力認知之主觀故意。其固於警詢時供出綽號「阿炮」之被告陳慶源為本案槍枝「來源」，惟本案槍枝嗣後交付被告朱鴻華(去向)之查獲原因，既非源於被告林俊宏之供述，即與上開規定要件不合，無從據以減輕或免除其刑。此外，被告朱鴻華始終否認本案犯行，且本案係警方另案逮捕張玉文時，因張家澤多次密集撥打電話予張玉文，經警發覺有異詢問張玉文後，而前往張家澤住處經其同意搜索始查獲本案槍枝，業據證人張玉文於張家澤案證述明確(本案偵卷第228 頁)，並非因被告甲○○供述而查獲，自無上開減輕或免除其刑規定之適用。

五、撤銷原判決(被告陳慶源、林俊宏部分)及科刑

(一)被告陳慶源上訴意旨略以：本案槍枝不是伊拿給林俊宏的等語；被告林俊宏上訴則稱：陳慶源將本案槍枝交給伊時，狀況就跟警方查獲時一樣，伊沒有改造槍枝等語。

(二)原審以卷附事證，認被告陳慶源、林俊宏共同以貫通槍管、調整脫彈溝之方式，製造具殺傷力之本案槍枝，而變更起訴法條，改論以違反槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之共同非法製造具殺傷力槍枝罪，固非無見。惟按槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪之所謂「製造」，除初製者外，固尚包括改造在內；凡將原不具有殺傷力之槍枝予以加工，致改變其原有性能、屬性，使成為可發射子彈具有殺傷力之槍枝即屬之 (最高法院98年度台上字第2857號刑事判決要旨參照)。查，被告林俊宏於105年5月5日收受本案槍枝時，如槍管尚未貫通，其予以貫通後，迄同年月8 日為警查扣，時間甚短，改造痕跡理應新穎。然經本院函詢內政部警政署刑事警察局表示：無法鑑定車通痕跡是否新穎，有該局108 年12月20日刑鑑字第1088017110號函可參(本院卷二第121頁)。被告陳慶源雖稱其交予被告林俊宏，槍管並未貫通，然為被告林俊宏否認，是就被告林俊宏收受時，槍管是否貫通乙節，2人各執一詞。審酌被告林俊宏辯解始終一致，被告陳慶源上開所辯，容係為推卸、脫免非法持有殺傷力槍枝罪，當以被告林俊宏所為供述較為可信。且除被告陳慶源之供述外，無客觀證據足資補強其等共同貫通槍管之行為，則原審單以被告陳慶源上開辯詞及本案槍枝查獲時具殺傷力，即推認被告陳慶源、林俊宏有共同貫通本案槍枝槍管之行為，而為其等不利之認定，尚有未洽。另一般半自動手槍若不具脫彈溝(即抓子鉤)，仍可供擊發子彈使用，不影響槍枝殺傷力認定，有內政部警政署刑事警察局前揭函文可參。被告陳慶源交付本案槍枝予被告林俊宏時，已具有殺傷力，業經認定如前，縱認被告林俊宏有調整、修理本案槍枝脫彈溝，亦難評價本案槍枝係因被告林俊宏之上開行為而改變槍枝原有性能、屬性，使之具有殺傷力，未合於製造行為之要件。從而，原審論以被告陳慶源、林俊宏共同非法製造具殺傷力槍枝罪，難認妥洽，被告林俊宏上訴指摘原判決此部分不當，應有理由。

(三)至被告陳慶源上訴否認交付本案槍枝予被告林俊宏，應不可採，已如前述，然原判決既有上開違誤之處，被告林俊宏上訴亦指摘於此，自應由本院撤銷，改判如主文第二、三項所示。

(四)被告陳慶源、林俊宏之科刑爰以行為人之責任為基礎，審酌被告陳慶源、林俊宏係有相當社會經驗之成年人，當知非法持有槍械乃嚴重觸法行為，竟無視法律禁止之誡令，非法持有本案槍枝，對於社會治安所生之潛在危害非輕，威脅他人生命、身體安全，倘非警方及時查獲，恐造成嚴重後果，所生危害不容輕忽。被告陳慶源前因持有非法槍枝，經法院為刑之宣告與緩刑諭知，竟未能記取教訓，再犯本案，法敵對意識實屬甚堅。復考量無證據證明被告2人持以犯案、持有時間非長、本案槍枝之數量僅有1枝；被告陳慶源為最先持有人，嗣因委請被告林俊宏調整、修理零件而共同持有之分工方式；被告林俊宏知悉被告朱鴻華與人結怨，仍委託被告朱鴻華代管寄藏，並囑其可持以防身，提昇本案槍枝遭非法使用，進而危害社會治安及他人生命、身體安全之可能性等違反義務之情節及所生危害；兼衡其等犯罪動機、目的、手段，暨被告陳慶源於原審自述國中之智識程度、入監前任職於建設公司鐵工部、子女由他人養育、需扶養父母；被告林俊宏供稱國中之智識程度、未婚無子女、入監前從事冷凍維修、需扶養罹患心臟病之父母等一切情狀，量處如主文第二、三項所示之刑，併就罰金刑部分諭知易服勞役之折算標準。

六、維持原判決部分(被告朱鴻華)：原審以卷附事證，認被告朱鴻華代管寄藏本案槍枝事證明確，論以槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項非法寄藏具殺傷力槍枝罪，量處有期徒刑3年6月，併科罰金10萬元，併諭知罰金易服勞役之折算標準。核其認事用法，均無違誤，量刑亦稱妥適。被告朱鴻華上訴執陳詞否認對本案槍枝殺傷力具有認識，業經本院指駁如前，其上訴難認有理，應予駁回。

七、不為沒收諭知之說明本案槍枝業經花蓮地院以107 年度單禁沒字第12號裁定宣告沒收，經花蓮地檢署檢察官執行、處分完畢；子彈2 顆均屬非制式子彈，其中1顆雖可擊發，惟發射動能不足，另1顆經試射無法擊發，均無殺傷力等情，有上開裁定、內政部警政署刑事警察局105年6月8日刑鑑字第1050047369 號鑑定書、原審公務電話紀錄與花蓮地檢署檢察官扣押（沒收）物品處分命令在卷可考（本案偵卷第159頁至第160頁，原審卷第117頁正反面、第182頁至第183 頁），本案槍枝固係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1 款所稱之槍砲，屬違禁物，既已處分而滅失，即無重複宣告沒收之必要。子彈2 顆均無殺傷力，則均非屬同條例第4條第1項第2 款之彈藥，均非違禁物，均毋庸宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項，刑法第11條前段、第28條、第47條第1項、第42條第3項前段，判決如主文。

本案經檢察官江昂軒提起公訴，檢察官崔紀鎮到庭執行職務。

刑事庭審判長法 官 劉雪惠